Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2013 г. N 15АП-15869/12

город Ростов-на-Дону

15 февраля 2013 г.

дело N А32-19474/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 февраля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Винокур И.Г.

судей Д.В. Николаева, Н.В. Сулименко

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Е.С. Тан-Бин

при участии:

от МИФНС N 8 по Краснодарскому краю: представители Маркарян А.А. по доверенности от 09.01.2013., Деренченко А.Н. по доверенности от 18.12.2012., Васич М.А. доверенность в деле.

от ООО "Системы железной дороги - Юг": представитель Николенко А.Ю. по доверенности от 06.08.2012.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

МИФНС N 8 по Краснодарскому краю на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.10.2012 по делу N А32-19474/2012 о признании недействительным решения налогового органа по заявлению ООО "Системы железной дороги - Юг" к заинтересованному лицу МИФНС N8 по Краснодарскому краю принятое в составе судьи Погорелова И.А.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Системы железной дороги -ЮГ" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Краснодарскому краю (далее - налоговая инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 11.04.2012 N 18-08/05482 дсп. (с учетом отказа от части требований, относительно НДФЛ, принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 17.10.2012 по делу N А32-19474/2012 принят отказ заявителя от части, ранее заявленных требований и производство по делу в данной части прекращено. Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Краснодарскому краю от 11.04.2012 N 18-08/05482 дсп. в части доначисления НДС за 1 квартал 2008 г. в сумме 2 472 531 руб., за 2 квартал 2008 год в сумме 1 565 745 руб., налог на прибыль в сумме 5 384 372, 16 руб., НДС за 4 квартал 2008 г. в сумме 549 909 руб., за 1 квартал 2009 г. в сумме 2 211 437 руб., налог на прибыль за 2008 год в сумме 733 213, 2 руб., за 2009 год в сумме 2 457 153, 6 руб., а также соответствующие штраф и пени признано незаконным, как не соответствующее положениям Налогового кодекса Российской Федерации.

Не согласившись с решением суда от 17.10.2012 по делу N А32-19474/2012 МИФНС N8 по Краснодарскому краю обратилась в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить в части удовлетворения требований общества.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что по результатам налоговой проверки инспекцией установлены обстоятельства, свидетельствующие о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, выразившейся в завышении расходов при исчислении налога на прибыль организаций и в завышении заявленных налоговых вычетов при исчислении НДС. Инспекцией сделан вывод об отсутствии в 2008 - 2009 годах финансово - хозяйственных правоотношений между обществом, ООО "Антарес" и ООО "МосТоргСервис" по выполнению строительных работ. В 2009 - 2010 годах обществом неправомерно завышены расходы по оплате услуг по перевозке ИП Левиным Я.В., при отсутствии документов, подтверждающих факт оказания данных услуг. В отношении ООО "Антарес" инспекцией установлено, что организация снята с налогового учета 17.01.2011, последняя отчетность представлена за 1 квартал 2009 года, основной вид деятельности "Розничная торговля алкогольными и другими напитками", сведениями о наличии имущества, транспортных средств инспекция не располагает, сведения по форме 2-НДФЛ в инспекцию не представлялись, руководитель предприятия Мягков А.В. отрицает свою причастность к деятельности ООО "Антарес". В отношении ООО "МосТоргСервис" инспекцией установлено, что последняя отчетность представлена за 9 месяцев 2009 года, относится к категории налогоплательщиков, представляющих "нулевую" отчетность, сведения по форме 2-НДФЛ не представлялись, основной вид деятельности: "строительство зданий и сооружений", с даты регистрации и до 11.12.2008 руководителем значился Кондауров В.В., с 11.12.2008 Кильяновский А.А., который отрицает свою причастность к деятельности ООО "МосТоргСервис"; по адресу регистрации общество не располагается. Новый руководитель предприятия с 12.12.2007 Кондауров В.В. указал, что в 2006 потерял нотариально заверенную копию паспорта и отрицает свое причастие к организации. В представленной обществом копии лицензии ООО "МосТоргСервис" отсутствует такой вид работ как: "электромонтажные работы". Назначенная инспекцией почерковедческая экспертиза для установления принадлежности подписей на договорах, счета - фактурах, справках о стоимости выполненных работ и затрат, актах о приеме выполненных работ, выполненных от имени Мягкова А.В. и Кильяновского А.А., указала, что подписи от указанных лиц выполнены не ими, а другими лицами. Кроме того, суд необоснованно не дал правовой оценки протоколам опроса Мягкова А.В. от 25.03.2011, Кильяновского А.А. от 05.03.2011, Бойко С.Г. от 12.06.2010 и Ярманова Д.Н. от 23.12.2010. В отношении затрат по перевозке грузов Левиным Я.В. инспекцией установлено, что транспортное средство фактически не выбывало из владения ИП Левина Л.В., как того требуют арендные отношения, следовательно, довод налогоплательщика, что указанным лицом предоставлялось в аренду транспортное средство с экипажем, документально не подтвержден. При этом налоговым органом поддержана позиция суда в отношении отказной части требований общества.

В судебном заседании представители МИФНС N 8 по Краснодарскому краю поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить в части удовлетворения требований общества.

Представитель ООО "Системы железной дороги - Юг" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В судебном заседании представители сторон возражений относительно проверки законности и обоснованности решения суда первой инстанции только в обжалуемой части не заявили.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Краснодарского края от 17.10.2012 по делу N А32-19474/2012 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в обжалуемой части.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: по всем налогам и сборам за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в соответствие со статьей 38 Федерального закона от 24.07.2009 N 213-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (Положений законодательных актов) РФ в связи с принятием Федерального закона "О страховых взносах в Пенсионный фонд РФ, Фонд социального страхования РФ, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и территориальные фонды обязательного медицинского страхования" за период с 01.01.2008 по 31.12.2009.

По результатам проверки составлен акт от 12.03.2012 N 18-14/3.

Заместитель начальника инспекции, рассмотрел акт выездной налоговой проверки от 12.03.2012 N 18-14/3дсп. и иные материалы налоговой проверки в отсутствии представителя общества, извещенного о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки 13.03.2012 (подпись директора общества на извещении N 18-08/00024).

Налоговым органом соблюден порядок установленный статьей 101 НК РФ рассмотрения материалов налоговой проверки, что обществом не оспаривается.

На основании акта налоговой проверки инспекцией вынесено решение от 11.04.2012 N 18-08/05482 дсп., в котором обществу доначислено: недоимка по налогу на прибыль за 2008 г. в сумме 6 135 585 руб., за 2009 г. в сумме 2 618 554 руб., за 2010 г. в сумме 2 600 руб., по НДС за 2008 г. в сумме 4 588 185 руб., за 2009 г. в сумме 2 211 438 руб., пени по НДС в сумме 2 594 607 руб., по налогу на прибыль в сумме 3 070 987 руб., НДФЛ в сумме 394 руб. Общество привлечено к ответственности в виде штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль за 2009 г. в сумме 523 711 руб., за неполную уплату НДС в сумме 520 руб., по ст. 123 НК РФ неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в августе, сентябре, ноябре 2009 г. в сумме 4 729, 1 руб.

Общество в порядке ст. 101.2 направило в УФНС России по Краснодарскому краю апелляционную жалобу на вышеназванные решения налоговой инспекции.

УФНС России по Краснодарскому краю решением от 01.06.2012 г. N 20-12-540 апелляционную жалобу оставило без удовлетворения. Решение МИ ФНС России N 8 по Краснодарскому краю от 11.04.2012 N 18-08/05482 дсп утверждено.

Не согласившись с решением налогового органа в части, считая его незаконным и необоснованным, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об обоснованном удовлетворении требований общества в части признания незаконным решения МИФНС N 8 по Краснодарскому краю от 11.04.2012 N 18-08/05482 дсп. в части доначисления НДС за 1 квартал 2008 г. в сумме 2 472 531 руб., за 2 квартал 2008 год в сумме 1 565 745 руб., налог на прибыль в сумме 5 384 372, 16 руб., НДС за 4 квартал 2008 г. в сумме 549 909 руб., за 1 квартал 2009 г. в сумме 2 211 437 руб., налог на прибыль за 2008 год в сумме 733 213, 2 руб., за 2009 год в сумме 2 457 153, 6 руб., а также соответствующие штраф и пени, по следующим основаниям.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ определено, что вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Требования статьи 169 Кодекса, устанавливающей порядок оформления счетов-фактур, имеют императивный характер, несоблюдение которых влечет за собой отказ в принятии к налоговому вычету или возмещении сумм НДС, предъявленных продавцом.

Из указанных норм следует, что необходимыми условиями для применения налоговых вычетов по приобретенным товарам (работам, услугам) являются: приобретение товаров (работ, услуг) в производственных целях либо для перепродажи; оприходование (постановка на учет в соответствии с правилами бухгалтерского учета) товаров (работ, услуг) и наличие счета-фактуры, оформленного с соблюдением требований пунктов 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях главы 25 НК РФ признается для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При рассмотрении вопроса о правильности отнесения расходов в состав затрат следует установить факты совершения реальных хозяйственных операций, несения затрат, их документальное подтверждение и производственную направленность.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Пунктом 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" установлено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

По смыслу глав 21, 25 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты и на получение возмещения налога из бюджета.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет налога на добавленную стоимость и на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров. Правоприменительные выводы по данному вопросу сделаны в постановлении Президиума ВАС РФ N 9893/07 от 20.11.07 г.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим, предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, налоговой инспекцией обществу по сделкам с контрагентом - ООО "Антарес" начислен НДС за 1 квартал 2008 г. в сумме 2 472 531 руб., за 2 квартал 2008 год в сумме 1 565 745 руб. на том основании, что вычет по НДС заявлен в нарушение положений пункта 2 статьи 169 НК РФ и пункта 1 статьи 172 НК РФ. Кроме того, в решении налоговой инспекции по контрагенту ООО "Антарес" доначислен налог на прибыль в сумме 5 384 372, 16 руб. на том основании, что общество документально не подтвердило расходы за 2008 год на сумму 22 434 884 руб.

Основанием для доначисления указанных налогов послужил тот факт, что ООО "Антарес" снято с налогового учета 17.01.2011; вид деятельности: "розничная торговля алкогольными и другими напитками"; среднесписочная численность 1 человек; за период с 01.01.2008 по 31.03.2009 общество налоги не исчисляло; налоговая инспекция не располагает сведениями о наличии имущества и транспортных средств; руководитель общества отрицает свою причастность к деятельности организации; из заключения эксперта от 10.01.2012 N 209/11 следует, что первичные документы подписаны не Мягковым А.В., а неустановленным (иным) лицом.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции сделал правильные выводы, которые не подлежат переоценке исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, на основании договора строительно-монтажных субподрядных работ от 15.05.2007 N 7 и дополнительных соглашений к указанному договору N 1 от 03.03.2 008, N 2 от 01.04.2008, договора поставки строительных материалов от 25.05.2007 N 26 заявитель осуществлял финансово-хозяйственные операции с ООО "Антарес".

В частности, ООО "Антарес" по договору субподряда выполняло работы по объекту "Реконструкция тоннеля N 1 на участке Туапсе-Адлер СКЖД", а по договору от 25.05.2007 N 26 осуществляло поставку товаров для использования на объекте "Реконструкция тоннеля N 1 на участке Туапсе-Адлер СКЖД".

В подтверждение хозяйственных операций с ООО "Антарес" в материалы дела общество представило счет-фактуры от 31.01.2008 N 15, от 29.02.2008 N 25, от 03.03.2008 N 32, от 10.03.2008 N 33, от 31.03.2008 N 43, от 30.04.2008 N 57, от 31.05.2008 N 72, от 30.06.2008 N 85, акты о приемке выполненных работ N 1 от 31.01.2008, 29.02.2008, 03.03.2008, 10.03.2008, 31.03.2008, 30.04.2008, 31.05.2008, 30.06.2008, товарную накладную N 14 от 03.03.2008, книгу покупок, платежные поручения на оплату выполненных контрагентом работ.

Налоговый орган не оспаривает факт оплаты обществом контрагенту стоимости поставленных товаров, выполненных работ. В бухгалтерском учете общества отражены указанные финансово-хозяйственные операции.

В обоснование реальности выполнения строительных работ и поставки товара общество представило отзывы заказчиков ОАО "РЖД" филиал "Северо-Кавказская железная дорога" о работе общества от 14.05.2010, ЗАО УС ЮГСК, ОАО "Бамтоннельстрой" от 31.08.2009, фотографии.

Судом установлено, что счет-фактура ООО "Антарес", соответствует нормам ст. 169 НК РФ, содержит все необходимые реквизиты. Реальность хозяйственных операций с контрагентом не опровергнута.

Судом не принимается во внимание довод налогового органа о том, что нереальность хозяйственных операций с указанным контрагентом подтверждается показаниями бывшего руководителя ООО "Антарес" Мягкова А.В., отрицающего свою причастность к деятельности организации.

Пояснения Мягкова А.В. в отношении деятельности ООО "Антарес" и взаимоотношений с обществом, отраженные в протоколе от 25.03.2011 получены без предупреждения опрашиваемого лица об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, в связи с чем, изложенная указанным лицом информация может быть недостоверной и не может быть положена в основу судебного акта (т. 1 приложения).

Одних показаний указанного лица не достаточно для подтверждения факта о подписании документов неуполномоченными лицами. Вне зависимости от того, кем получены вышеуказанные сведения (сотрудником милиции, специалистом налогового органа либо арбитражным судом), а также вне зависимости от процессуальной формы закрепления таких сведений (объяснение либо протокол допроса), они могут быть искажены допрашиваемым лицом, в связи с заинтересованностью в даче ложных показаний для снятия ответственности, при которых с него будут сняты подозрения в недобросовестности, например, когда это лицо реально является (являлось) учредителем (руководителем) и способствовало неисполнению налоговых обязательств предприятия, в связи с чем, указывает на свою непричастность к хозяйственной деятельности "проблемного" юридического лица.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09 по делу N А60-13159/2008 указано, что при реальности произведенного сторонами исполнения по сделке то обстоятельство, что сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента общества оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя (со ссылкой на недостоверность регистрации сведений о нем как о руководителе в Едином государственном реестре юридических лиц), само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении обществом необоснованной налоговой выгоды. При установлении этого обстоятельства и недоказанности факта невыполнения спорных субподрядных работ в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, а также в признании расходов, понесенных в связи с оплатой данных работ, может быть отказано при условии, если инспекцией будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени.

Указанные обстоятельства налоговым органом не установлены, доказательств того, что налогоплательщик знал о недобросовестности контрагента, в материалы дела не представлено.

Представленные налоговым органом данные почерковедческой экспертизы о том, что подпись Мягковой А.В. исполнена не ею лично, а другими лицами, не могут являться безусловным доказательством недостоверности первичных документов по рассматриваемым хозяйственным операциям, поскольку для проведения экспертизы специалисту предоставлены образцы свободных подписей, являющихся приложением к протоколу опроса указанного лица. С учетом того обстоятельства, что опрашиваемый не предупрежден, при проведении опроса (отбора подписей), об уголовной ответственности. Подписи, содержащиеся на указанных документах, не являются достоверными, могли быть искажены намеренно, следовательно, не могли использоваться в качестве образцов при проведении экспертизы.

Согласно пояснениям общества заказчиком всех работ, выполняемых ООО "СЖД-Юг", являлось ОАО "Российские железные дороги". ОАО "РЖД" по каждому объекту заключало договор подряда со строительной организацией, ответственной за проведение всего комплекса работ по строительству тоннеля, а та, в свою очередь, для выполнения специализированных видов работ (как, например, монтаж контактной сети и средств сигнализации), привлекала субподрядные организации.

Все работы выполнялись ООО "СДЖ-Юг" с должным качеством и в срок. Тоннели по определению являются стратегически важными объектами.

В штате ООО "СЖД-Юг" на постоянной основе трудятся руководящие работники и инженерно-технический персонал. Рабочие при получении заказа на новом объекте привлекаются со стороны на основании срочных трудовых договоров.

На момент заключения договора с ООО "Антарес" в штате ООО "СЖД-Юг" числилось 11 человек согласно штатному расписанию N 3 от 01.05.2007 г. - руководящие работники и ИТР. Соответственно, собственными силами общество работы выполнить не могло.

Договором подряда N 80МТ от 10.04.2007 г. была предусмотрена возможность привлечения субподрядных организаций для выполнения работ.

ООО "Антарес" выбрана обществом для проведения работ на основании рекомендаций партнеров. Кроме того, организацией представлена лицензия, дающая право производить строительные и монтажные работы и ООО "Антарес" предложены лучшие условия.

При этом контроль за производством работ по монтажу контактной сети и средств связи осуществляли специалисты ООО "СЖД-Юг". С этой целью были введены в штат организации электромонтеры в количестве 4 чел., которые в соответствии со своей квалификацией выполняли наиболее сложные работы.

Работники ООО "Антарес" выполняли работы по разработке грунта, прокладке кабеля в земле, по разработке скального грунта под опоры контактной сети (размер котлована 1 метр на 1 метр и 4,5 в глубину), из пояснений налогоплательщика следует, что одновременно могут работать на одном котловане только 2 человека. Одновременно выполнялись работы по разработке двух котлованов. В работе по раскатке проводов и кабелей участвовала бригада 5-6 человек; техника по установке опор и фундаментов под опоры контактной сети наемная (автокран). Общестроительные работы по устройству фундаментов под КТП и прочие модули включают в себя установку и снятие опалубки, бетонирование и т.д. Железобетонные конструкции под маленькие фундаменты не требуют специальной документации.

Из анализа представленных обществом первичных учетных документов, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о соответствии объемов выполненных работ (в количественном выражении) заявителем в рамках договора субподряда силами привлеченной субподрядной организации и собственных работников организации.

Таким образом, затраты на оплату работ и строительных материалов выполненных ООО "Антарес" являются обоснованными, так как данные расходы понесены в целях получения заявителем доходов от заказчиков работ, что соответствует требованиям ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации для принятия расходов в целях исчисления налога на прибыль.

В соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Инспекцией в ходе проверки не установлено обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности ООО "СЖД-Юг".

В соответствии с действующим законодательством регистрация юридических лиц осуществляется налоговыми органами. Включение юридического лица в ЕГРЮЛ публично подтверждает реальность существования и правоспособность такого участника гражданского оборота. Следовательно, если налоговые органы зарегистрировали вышеперечисленные организации в качестве юридических лиц и поставили на учет, тем самым признали их право заключать гражданско-правовые сделки, нести определенные законом права и обязанности.

Суд первой инстанции правомерно указал, что ООО "СЖД-Юг" проверило всеми доступными ему способами добросовестность контрагента ООО "Антарес", проявив должную осмотрительность во взаимоотношениях с этими контрагентом, получив от организации сведения и документы, подтверждающие ее фактическую деятельность: учредительные документы, свидетельство о постановке на учет в налоговом органе, свидетельство о государственной регистрации юридического лица, устав, паспортные данные руководителя организации, выписку из Единого государственного реестра юридических лиц, лицензию.

Поскольку о возможных нарушениях со стороны ООО "Антарес" требований налогового законодательства ему в течение всего периода взаимоотношений с данными контрагентами не было и не могло быть известно, следовательно, заявителю не может быть поставлена в вину выявившаяся в последствии налоговая недобросовестность ООО "Антарес".

На основании изложенного, с учетом изложенной позиции ВАС РФ, обществу не может быть отказано в учете расходов на оплату товаров, работ, выполненных указанным контрагентом, а также в вычете соответствующих сумм НДС.

Ненадлежащее исполнение контрагентом своих налоговых обязательств не является условием исключения налогоплательщиком своих расходов для целей исчисления налоговой базы по налогу на прибыль, установленных главой 25 НК РФ. Кроме того, инспекцией не представлено безусловных доказательств совершения заявителем и ООО "Антарес" каких-либо согласованных действий, направленных на неуплату налогов, что исключает отказ в налоговых вычетах по НДС и в принятии расходов, уменьшающих налоговую базу налога на прибыль.

Налогоплательщик не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Деятельность общества не направлена на получение необоснованной налоговой выгоды и не является убыточной.

Сами по себе такие обстоятельства, как минимальный размер уставного капитала, непредоставление отчетности, отсутствие необходимых условий для достижения результатов экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, транспортных средств не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Отсутствие у ООО "Антарес" транспортных средств и механизмов не свидетельствует о невозможности выполнения им работ с использованием техники, которая может быть привлечена на договорной основе. Ненадлежащее оформление контрагентом своих работников и не уплата налогов с заработной платы работников либо привлечение работников по договорам подряда, аутсорсинга, аутстаффинга, не является основанием для непринятия стоимости работ, выполненных таким контрагентом с учетом того, что судом установлена реальность совершенных хозяйственных операций.

Кроме того, необоснованным является довод налогового органа об осуществлении обществом - контрагентом основного вида деятельности в виде розничной торговли алкогольными и другими напитками, поскольку в материалы дела представлена копия лицензии от 20.04.2006 N ГС-1-99-02-24-0-7745865050-005328-1 ООО "Антарес" на строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно указал, что решением налоговой инспекции неправомерно доначислены по сделкам с ООО "Антарес" НДС за 1 квартал 2008 г. в сумме 2 472 531 руб., за 2 квартал 2008 год в сумме 1 565 745 руб., налог на прибыль в сумме 5 384 372, 16 руб., а также соответствующие пени.

Кроме того, в проверяемом периоде налоговой инспекцией по контрагенту ООО "МосТоргСервис" начислен НДС за 4 квартал 2008 г. в сумме 549 909 руб., за 1 квартал 2009 г. в сумме 2 211 437 руб. на том основании, что вычет по НДС заявлен в нарушение положений пункта 2 статьи 169 НК РФ и пункта 1 статьи 172 НК РФ.

Также в решении инспекции по контрагенту ООО "МосТоргСервис" доначислен налог на прибыль за 2008 год в сумме 733 213, 2 руб., за 2009 год в сумме 2 457 153, 6 руб. на том основании, что общество документально не подтвердило расходы за 2008, 2009 годы по указанному контрагенту.

Основанием для доначисления указанных налогов послужил тот факт, что ООО "МосТоргСервис" имеет среднесписочную численность 1 человек; за период с 01.01.2008 по 31.12.2010 налоги не исчисляло; налоговая инспекция не располагает сведениями о наличии имущества и транспортных средств; руководитель общества отрицает свою причастность к деятельности организации; из заключения эксперта от 10.01.2012 N 209/11 следует, что первичные документы подписаны не руководителем Кильяновским А.А., а неустановленным (иным) лицом.

Из материалов дела следует, что на основании договора строительно-монтажных субподрядных работ от 15.11.2008 N 8 заявитель осуществлял финансово-хозяйственные операции с ООО "МосТоргСервис".

В частности, ООО "МосТоргСервис" по договору субподряда выполняло работы по объекту "Реконструкция Навагинского на 1834 км участка Армавир-Туапсе СКЖД".

В подтверждение хозяйственных операций с ООО "МосТоргСервис" обществом представлены счет-фактуры от 31.12.2008 N 25, от 31.01.2009 N 13, от 28.02.2009 N 24, акты о приемке выполненных работ N 1 от 31.12.2008, N 1 от 31.01.2009, N 1 от 28.02.2009, книга покупок.

Налоговый орган не оспаривает факт оплаты обществом контрагенту стоимости выполненных работ. В бухгалтерском учете общества отражены указанные финансово-хозяйственные операции.

В обоснование реальности выполнения строительных работ общество представило отзывы заказчиков ОАО "РЖД" филиал "Северо-Кавказская железная дорога" о работе общества от 14.05.2010, ЗАО УС ЮГСК, ОАО "Бамтоннельстрой" от 31.08.2009, фотографии.

Судом установлено, что счет-фактура ООО "МосТоргСервис" соответствует нормам ст. 169 НК РФ, содержит все необходимые реквизиты. Реальность хозяйственных операций с контрагентом не опровергнута.

Доводы инспекции относительно того, что последняя отчетность ООО "МосТоргСервис" представлена за 9 месяцев 2009 года; общество относится к категории налогоплательщиков, представляющих "нулевую" отчетность, сведения по форме 2-НДФЛ не представлялись; основной вид деятельности: "строительство зданий и сооружений", с даты регистрации и до 11.12.2008 руководителем значился Кондауров В.В., с 11.12.2008 Кильяновский А.А., который отрицает свою причастность к деятельности ООО "МосТоргСервис"; новый руководитель предприятия с 12.12.2007 Кондауров В.В. указал, что в 2006 потерял нотариально заверенную копию паспорта и отрицает свое причастие к организации, подлежат отклонению по вышеизложенным аналогичным основаниям, которые указаны судом при оценке взаимоотношений общества с ООО "Антарес".

Судебной коллегией дана правовая оценки протоколам опроса Кильяновского А.А. от 05.03.2011, Кондаурова В.В. от 08.09.2010, и суд пришел к выводу о том, что показания указанных лиц не являются достоверными доказательствами по причине получения показаний без предупреждения указанных лиц об уголовной ответственности за дачу ложных показаний. По этой же причине в качестве достоверного и допустимого доказательства не принимается заключение почерковедческой экспертизы.

Суд апелляционной инстанции не принимает во внимание довод инспекции о том, что нереальность хозяйственной операции с ООО "МосТоргСервис" подтверждается отсутствием общества по адресу регистрации, в связи со следующим.

Налоговый кодекс Российской Федерации устанавливает четкую и последовательную процедуру сбора доказательств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком нарушений законодательства о налогах и сборах, их систематизации и соответствующего оформления, которые впоследствии являются основой для принимаемого налоговым органом решения. Иным образом, доказательства совершенного налогоплательщиком нарушения только тогда могут считаться таковыми, когда они собраны в строгом соответствии с требованиями Налогового кодекса Российской Федерации. Налоговый орган должен основываться только на тех доказательствах, которые получены и исследованы в рамках мероприятий налогового контроля, либо исследованы и установлены в рамках уголовного судопроизводства и найти свое подтверждение в приговоре суда, вступившем в законную силу.

Инспекцией не представлено доказательств отсутствия организаций ООО "МосТоргСервис" по указанному в учредительных документах адресу на момент осуществления подрядных работ для ООО "СЖД-Юг". Затраты по подрядчику ООО "МосТоргСервис" являются документально подтвержденными, так как оформлены надлежащими первичными документами.

Относительно довода инспекции о том, что в представленной обществом копии лицензии ООО "МосТоргСервис" отсутствует такой вид работ как: "электромонтажные работы" судебной коллегией установлено следующее.

Согласно пояснениям общества в марте 2006 года между ООО "СЖД-Юг" и ООО "Бамтоннельстрой-Юг" заключен договор подряда N 70НТ от 30.03.2006 г. на выполнение работ по монтажу контактной сети и средств связи и сигнализации в Навагинском тоннеле на участке Армавир - Туапсе Северокавказской железной дороги. Частично эти работы силами ООО "СЖД-Юг" выполнялись в течение 2006 и 2007 годов, однако, из-за отсутствия финансирования со стороны ОАО "РЖД", работы на объекте не велись с октября 2007 года по июнь 2008 года.

В июне 2008 года, после возобновления строительства, ООО "Антарес" предложено вести работы и на этом объекте. Однако, выполнив в июне 2008 года работ на 458 386,34 руб. в т.ч. НДС 18%, руководство ООО "Антарес" отказалось от дальнейшего сотрудничества с налогоплательщиком по причине неудобного для субподрядчика расположения объекта и экономической нецелесообразности ежедневной доставки на объект рабочей силы и техники из-за удаленности тоннеля от местонахождения ООО "Антарес".

В таких условиях, был найден другой субподрядчик - ООО "МосТоргСервис", имеющий лицензию на производство строительных работ 1 и 2 уровня сложности. Этот субподрядчик выбран по причине того, что он был готов выполнить работы по цене ниже рыночной. Доказательств обратного инспекцией не представлено.

Из пояснений общества следует, что стоимость земляных работ по откопке 1 погонного метра траншеи под укладку железобетонных лотков собственными силами составляла 370 руб., ООО "МосТоргСервис" эти же работы согласилось выполнить за 250 рублей, стоимость установки одного железобетонного лотка кабельной канализации собственными силами составляла 28 руб., ООО "МосТоргСервис" предложена цена 12 руб. за 1 шт.; стоимость прокладки 100 метров кабелей СЦБ в кабельной канализации собственными силами составила - 9 750 руб., ООО "МосТоргСервис" взялось выполнить эти работы за 5 800 руб.

Работа ООО "МосТоргСервис" заключалась в выполнении строительных работ, не требующих специальных навыков, а специалисты ООО "СЖД-Юг" контролировали выполнение работ и осуществляли сложный монтаж элементов контактной сети. Штат ООО "СЖД-Юг" увеличился, все больше работ выполнялось собственными силами.

Таким образом, с учетом того обстоятельства, что сложнотехнические работы выполнялись самим обществом, от ООО "МосТоргСервис" достаточно было представленных лицензии от 02.11.2007 N ГС-1-99-02-27-0-7701705587-059646-1 на строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности.

Доказательством наличия у общества персонала для выполнения сложнотехнических работ является штатные расписания N 2 от 01.04.2008 г., N 3 от 01.10.2008 г, N 1 от 01.07.2009 г.

Инспекция не смогла с ссылками на нормативные акты указать, какие именно работы из отраженных в актах выполненных работ с ООО "МосТоргСервис" требуют наличие лицензии с допуском к "электромонтажным работам". Судом такие виды работ не установлены.

Реальность выполнения работ подтверждена, налоговым органом не представлено доказательств того, что спорные работы выполнялись иными организациями или самим налогоплательщиком.

Заявитель при заключении договорных отношений с ООО "МосТоргСервис" проявил осмотрительность и получил от организации сведения и документы, подтверждающие ее фактическую деятельность: учредительные документы, свидетельство о постановке на учет в налоговом органе, свидетельство о государственной регистрации юридического лица, устав, паспортные данные руководителя организации, выписку из Единого государственного реестра юридических лиц, лицензию.

Таким образом, решением налогового органа необоснованно начислен НДС за 4 квартал 2008 г. в сумме 549 909 руб., за 1 квартал 2009 г. в сумме 2 211 437 руб., налог на прибыль за 2008 год в сумме 733 213, 2 руб., за 2009 год в сумме 2 457 153, 6 руб., а также соответствующие штраф и пени.

Величина расходов по хозяйственным операциям с ООО "Антарес" составила в среднем 68 %, с ООО "МосТоргСервис" 57 % от общего объема расходов.

В оспариваемом решении инспекции отсутствуют выводы о необоснованности уплаченных обществом цен за работы и товар, и, следовательно, о завышении расходов.

Кроме того, из рассматриваемого решения инспекции следует, что налоговой инспекцией обществу начислен налог на прибыль за 2008 год в сумме 18 000 руб., за 2009 год в сумме 161 400 руб., за 2010 год в сумме 2900 руб. на том основании, что предприятие в 2008-2010 г. занизило налогооблагаемую базу по контрагенту ИП Левину Я.В. по договору перевозки грузов от 01.01.2010 N б/н. У общества в нарушении п. 1 ст. 252 НК РФ отсутствуют товарно-транспортные накладные по форме 1-Т, подтверждающие факт осуществления хозяйственных операций и затрат по перевозке.

Суд первой инстанции в мотивировочной части решения дал оценку доводам инспекции и общества, признав решение налогового органа законным и обоснованным в части доначисления налога на прибыль за 2008 год в сумме 18 000 руб., за 2009 год в сумме 161 400 руб., за 2010 год в сумме 2900 руб., а также соответствующего штрафа и пени.

Возражений относительно указанного вывода суда первой инстанции общество при обжаловании судебного акта не выразило, инспекция согласна с выводами суда первой инстанции в указанной части, сделанными в мотивировочной части решения.

Вместе с тем, суд первой инстанции в резолютивной части обжалуемого решения не указал, что в указанной части в удовлетворении требований общества надлежит отказать. При указанных обстоятельствах резолютивная часть решения суда от 17.10.2012 подлежит соответствующему дополнению.

При указанных обстоятельствах решение МИФНС N 8 по Краснодарскому краю от 11.04.2012 N 18-08/05482 дсп. в части доначисления НДС за 1 квартал 2008 г. в сумме 2 472 531 руб., за 2 квартал 2008 год в сумме 1 565 745 руб., налог на прибыль в сумме 5 384 372, 16 руб., НДС за 4 квартал 2008 г. в сумме 549 909 руб., за 1 квартал 2009 г. в сумме 2 211 437 руб., налог на прибыль за 2008 год в сумме 733 213, 2 руб., за 2009 год в сумме 2 457 153, 6 руб., подлежит признанию недействительным. В остальной части требований ООО "СЖД-Юг" надлежит отказать.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов.

Суд первой инстанции выполнил требования ст. 71 АПК РФ, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт. Оснований для переоценки выводов суда не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.10.2012 по делу N А32-19474/2012 изменить, дополнить резолютивную часть решения следующим:

В остальной части требований отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Д.В. Николаев Н.В. Сулименко