Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2013 г. N 15АП-298/13

город Ростов-на-Дону

18 февраля 2013 г.

дело N А53-26441/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 февраля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова С.А.

судей Ереминой О.А., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Харько Л.В.

при участии:

от истца: представитель не явился, извещен;

от ответчика: представитель Лемчик Т.А., паспорт, доверенность; представитель Саркисов Ф.Э., паспорт, доверенность.

от третьего лица: представитель Филиппенко А.В., паспорт, доверенность;

от общества с ограниченной ответственностью "Охранное предприятие "Мустанг": представитель Теплинская Е.Г., паспорт, доверенность.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Берег" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.11.2012 по делу N А53-26441/2012

по иску общества с ограниченной ответственностью "Риверсайд" (ИНН 6162045990, ОГРН 1066162002499)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Берег" (ИНН 6162056375, ОГРН 1086162003410)

при участии третьего лица открытого акционерного общества "Сбербанк России"

о расторжении договора

принятое судьей Рябухой С.Н.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственности "Риверсайд" (далее - истец, ООО "Риверсайд") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Берег" (далее - ответчик, ООО "Берег") о расторжении договора инвестирования строительства здания многофункционального назначения от 28.07.2008 в редакции дополнительного соглашения от 12.10.2009.

Решением суда расторгнут договор инвестирования строительства здания многофункционального назначения от 28.07.2008 в редакции дополнительного соглашения от 12.10.2009, заключенный между обществом с ограниченной ответственностью "Риверсайд", Закрытым акционерным обществом "Дон-Строй" и закрытым акционерным обществом "Берег". С общества с ограниченной ответственностью "Берег" взыскано в пользу общества с ограниченной ответственностью "Риверсайд" 4000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, принять новый судебный акт. Апелляционная жалоба мотивирована тем, что факт исполнения ответчиком обязательств по договору инвестирования - внесения инвестиций ЗАО "Дон-Строй" до заключения договора инвестирования подтверждается договором уступки прав и перевода долга от 29.12.2011, заключенным между ЗАО "Дон-Строй" и ООО "Риверсайд". Ответчик ссылается на подписанный 20.05.2009 между ООО "Риверсайд", ЗАО "Дон-Строй", ООО "Берег" акт о выполнении обязательства по договору инвестирования строительства здания многофункционального назначения от 28.07.2008. Согласно указанному акту о выполнении обязательства по договору инвестирования стороны закрепили исполнение ООО "Берег" своих обязательств по договору инвестирования в полном объеме в размере 96 822 000 рублей, подтвердили, что претензий по исполнению обязательств по договору инвестирования к ООО "Берег" не имеют. По мнению заявителя, указанный акт является надлежащим доказательством, поскольку соответствует положениям п. 8 ст. 75 АПК РФ о том, что письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии". Ответчиком была предоставлена в суд засвидетельствованная нотариусом г. Ростова-на-Дону Ткачевой Г. В. копия с копии акта от 20.05.2009, верность копии указанного акта также была засвидетельствована в нотариальном порядке. Ответчик полагает, что идентичность представленной в суд копии указанного акта от 20.05.2009 с оригиналом может подтвердить Кузьменко Александр Анатольевич, подписавший его действовавший на тот момент генеральный директор ООО "Риверсайд". Судом дана неправильная оценка акта распределения результата инвестиционной деятельности от 03.09.2009, поскольку не учтены положения пунктов 5.1., 5.2. договора инвестирования в силу которых сторонам не запрещается заключить акт распределения результата инвестиционной деятельности до сдачи результата инвестиционной деятельности в эксплуатацию. Судом первой инстанции сделал необоснованный вывод о наличии существенных нарушений условий договора инвестирования как оснований для его расторжения.

Истец возражал относительно удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали правовые позиции, изложенные в апелляционной жалобе.

От ответчика поступили ходатайства об истребовании доказательств и о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств. Суд апелляционной инстанции в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств отказал в связи с тем, что указанное ходатайство не было предметом рассмотрения в суде первой инстанции (ч. 7 ст. 268 АПК РФ), а в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств отказал в связи с тем, что ответчик не обосновал невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (ч. 2 ст. 268 АПК РФ).

От общества с ограниченной ответственностью "Охранное предприятие "Мустанг" поступило устное ходатайство о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в удовлетворении которого суд апелляционный инстанции отказал в связи с тем, что в суде апелляционной инстанции не применяются правила о привлечении к участию в деле третьих лиц (ч. 3 ст. 266 АПК РФ).

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции между истцом (Сторона-1), ответчиком (сторона-2.2) и ЗАО "Дон-строй" 28.07.2008 был заключен договор инвестирования строительства здания многофункционального назначения (в редакции дополнительного соглашения от 12.10.2009), согласно которому Сторона-2.1. (ЗАО "Дон-Строй") и Сторона-2.2. (ООО "Берег") передают Стороне-1 (ООО "Риверсайд") денежные средства в сумме, установленной настоящим договором, для осуществления проекта по созданию результата инвестиционной деятельности на земельном участке.

По завершении инвестиционного проекта, получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, и при условии выполнения Стороной-2.1. и Стороной-2.2. обязательств по внесению инвестиций,

Стороне-2.1 распределяется часть результата инвестиционной деятельности - 22 % от общей площади здания многофункционального назначения, указанной в п. 1.9. Договора, - 3740 кв.м., а именно: помещения N N 1-8. расположенные на 2-м этаже здания, общей площадью 678,3 кв.м., помещения NN 1-14, расположенные на 7-м этаже здания, общей площадью 1 247,8 кв.м, помещения NN 1-12, расположенные на 11-м этаже здания, общей площадью 662,7 кв.м., помещения NN 1-10, расположенные на 12-м этаже здания, общей площадью 504,8 кв.м., помещения NN 1-12, расположенные на 14-м этаже здания, общей площадью 646,4 кв.м.

Стороне-2.2 распределяется часть результата инвестиционной деятельности - 16,6 % от общей площади здания многофункционального назначения, указанной в п. 1.9. Договора, - 2 826,3 кв. м., а именно: помещения N N 1-13, расположенные на 8-м этаже здания, общей площадью 882,2 кв. м., помещения NN 1-13, расположенные на 9-м этаже здания, общей площадью 878,9 кв. м., помещения NN 1-13, расположенные на 10-м этаже здания, общей площадью 884,17 кв.м, 5/43 долей в праве собственности на нежилое помещение автостоянки, общей площадью 1 556 кв.м, соответствующие 181 кв.м нежилого помещения, для размещения 5 машино-мест.

Стороне-1 распределяется 61,4 % общей площади здания, указанной в п.1.9. Договора. -10436,3 кв.м, а именно: 38/43 долей в праве собственности на нежилое помещение автостоянки, общей площадью 1556 кв.м, соответствующие 1 375 кв.м нежилого помещения, для размещения 38 машино-мест; помещения N N 1-10, расположенные на 1-м этаже здания, общей площадью 1 152,3 кв.м.; помещения N 9 (конференц-зал) и ресторан, расположенные на 2-м этаже здания, общей площадью 813,4 кв.м.; помещения NN 1-12. расположенные на 3-м этаже здания, общей площадью 1 621,7 кв.м., помещения NN 1-12, расположенные на 4-м этаже здания, обшей площадью 1 584.3 кв.м., помещения NN 1-15, расположенные на 5-м этаже здания, общей площадью 1 184.0 кв.м., помещения NN 1-14, расположенные на 6-м этаже здания, общей площадью 1 247,8 кв.м. помещения NN 11-13, расположенные на 12-м этаже здания, общей площадью 159,6 кв.м. помещения NN 1-12, расположенные на 13-м этаже здания, общей площадью 651,3 кв.м. помещения NN 1-9, расположенные на 15-м этаже здания, общей площадью 498,6 кв.м., помещения NN 1-6, расположенные на 16-м этаже здания, общей площадью 148,3 кв.м.

Согласно разделу 3 договора общий размер инвестиций по договору составил 300000000 руб., в эту сумме входят также инвестиции, направленные строной-2.1. на строительство здания многофункционального назначения до подписания договора.

Инвестиции направляются стороной-2.1 и стороной-2.2 стороне-1 по частям. Конкретный размер и срок перечисления инвестиций согласуется сторонами дополнительными соглашениями сторон.

29.12.2011 между истцом и ЗАО "Дон-Строй" был заключен договор уступки прав и перевода долга, согласно условиям, которого ЗАО "Дон-Строй" уступает, а истец принимает на себя в полном объеме права и обязанности, принадлежащие ЗАО "Дон-Строй" по договору инвестирования строительства здания многофункционального назначения от 28.07.2008. ЗАО "Дон-Строй" уступает права требования результатов инвестиционной деятельности и переводит все обязанности по инвестированию инвестиционного проекта по договору инвестирования от 28.07.2008 истцу.

Согласно письму от 22.03.2012 истец уведомил ответчика о совершении между ним и ЗАО "Дон-Строй" договора об уступке прав и переводе долга по договору инвестирования строительства здания многофункционального назначения от 28.07.2008.

Согласно письма N 43 от 22.03.2012 истцом в связи с тем, что строительство объекта подходит к завершению предложено ответчику произвести во исполнение принятых им на себя обязательств по договору инвестирования перечисление денежных средств в сумме 81644235,50 руб. в срок до 30.04.2012. В письме N 91 от 28.05.2012 ответчику повторно предложено перечислить истцу в качестве инвестиций денежные средства в размере 81644235,50 руб. в срок до 15.06.2012.

Истцом в адрес ответчика 24.07.2012 было направлено письмо содержащее предложение о расторжении договора инвестирования строительства и проект соглашения о расторжении указанного договора.

Претензия оставлена ответчиком без удовлетворения.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением по настоящему делу.

Суд первой инстанции, проанализировав правоотношения сторон (взаимные права и обязанности) в рамках договора инвестирования строительства здания многофункционального назначения от 28.07.2008, пришел к обоснованному выводу, что рассматриваемые в рамках настоящего дела договорные отношения носят смешанный характер и по своей правовой природе относятся к договору строительного подряда, регулируемому нормами, закрепленными в гл 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и договору купли-продажи недвижимой вещи, регулируемому нормами, закрепленными в гл. 30 ГК РФ.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными предъявляемыми требованиями. В силу ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно ст. 450 ГК РФ, изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором.

Согласно п.2 ст. 450 ГК РФ, по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Истцом в обоснование своих доводов о наличии оснований для расторжения договора инвестирования строительства здания многофункционального назначения от 28.07.2008 указано на то, что ответчик, не исполнил принятые на себя в рамках договора инвестирования обязательства по инвестированию строительства.

Договором инвестирования предусмотрены обязательства истца построить и передать результат инвестиционной деятельности (в части соразмерно размеру инвестирования), а у ответчика корреспондирующее обязательство осуществить инвестирование, таким образом, не исполнение ответчиком обязательства по инвестированию строительства здания многофункционального назначения затрудняет исполнение истцом принятых на себя обязательств.

Не исполнение ответчиком обязательств по инвестированию строительства правомерно признано судом первой инстанции существенным нарушением условий договора инвестирования строительства здания многофункционального назначения от 28.07.2008.

Доводы ответчика о том, что обязательство по инвестированию строительства, принятое по договору инвестирования строительства здания многофункционального назначения от 28.07.2008 исполнено им надлежащим образом, обоснованно отклонены судом первой инстанции с учетом следующего.

В обоснование своих доводов ответчиком представлены копия акта от 20.05.2009 о выполнении обязательств по договору инвестирования строительства многофункционального назначения от 28.07.2008, согласно которому ООО "Берег" выполнено обязательство по внесению инвестиций в размере 96822000 руб. по договору инвестирования строительства здания многофункционального назначения от 28.07.2008. Указанный акт составлен сторонами договора инвестирования строительства многофункционального назначения от 28.07.2008, подписан представителями и скреплен печатями организаций.

Также ответчиком в обоснование своих доводов представлены копия протокола N 9 внеочередного общего собрания закрытого акционерного общества "Дон-Строй" от 01.06.2008, из п.1.7 которого следует, что по разделительному балансу ЗАО "Берег" передаются затраты в незавершенное строительство на общую сумму 96822 тыс. руб., копия разделительного баланса от 01.06.2008, согласно которому после разделения у ЗАО "Берег" на балансе остается по позиции незавершенное строительство (необоротные активы) имущество на сумму 96822 тыс. руб., копия бухгалтерского баланса на 30.09.2008, согласно которому по позиции незавершенное строительство (необоротные активы) у ЗАО "Берег" имеется имущество на сумму 96805 тыс. руб.

Кроме того, ответчиком представлена копия акта распределения инвестиционной деятельности по договору инвестирования строительства здания многофункционального назначения от 28.07.2008, составленного 03.09.2009, согласно которому стороны договора договорились распределить результат инвестирования.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

В соответствии со ст. 68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно п. 1.1. договора, инвестиции признаются собственные, заемные и/или привлеченные денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, вкладываемое стороной -2.1. и (или) стороной-2.2.

Суд первой инстанции, проанализировав представленные ответчиком в обоснование доводов о надлежащем исполнении обязательств принятых на себя в рамках договора инвестирования строительства здания многофункционального назначения от 28.07.2008 документы в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к обоснованному выводу об том, что указанные документы не могут быть приняты как доказательства обладающие признаками допустимости доказательств.

Судом первой инстанции верно указано на то, что ответчиком не представлены первичные документы бухгалтерского учета, которые позволили бы суд сделать вывод о том, что содержащиеся в разделительном балансе, составленном при выделении из ЗАО "Дон-Строй" ЗАО "Берег" (в последствие реорганизованном в ООО "Берег") сведения о переходе на баланс ООО "Берег" необоротных активов (незавершенное строительство) на сумму 96822 тыс. руб., а также сведения содержащиеся в бухгалтерской отчетности ООО "Берег" относятся к договору инвестирования от 28.07.2008.

В отношении копии акта от 20.05.2009 о выполнении обязательств по договору инвестирования строительства многофункционального назначения от 28.07.2008, представленного ответчиком, истцом в судебном заседании суда первой инстанции было дано пояснение, согласно которому указанный документ со стороны истца не подписывался, в связи с чем, истцом было высказано сомнение относительно подлинности данного документа и заявлено ходатайство об истребовании от ответчика оригинала акта от 20.05.2009. Ходатайство было удовлетворено судом первой инстанции, определением Арбитражного суда Ростовской области от 16.10.2012 судом истребован в порядке статьи 66 АПК РФ подлинный акт от 20.05.2009 о выполнении обязательств по договору инвестирования строительства здания многофункционального назначения от 28.07.2008, подлинный акт от 03.09.2009 распределения инвестиционной деятельности по договору инвестирования строительства здания многофункционального назначения от 28.07.2008.

Из пояснения ответчика, содержащегося в извещении о невозможности представить истребуемые судом доказательства, следует, что оригинал акта от 20.05.2009 о выполнении обязательств по договору инвестирования строительства многофункционального назначения от 28.07.2008 ответчику не передавался, в обоснование существования оригинала указанного акта ответчик представил в суд письмо нотариуса Ткаченко Галины Викторовны от 06.11.2012 N 196 и копию нотариально заверенной копии акта от 20.05.2008, пояснив, что оригинал акта предоставлялся нотариусу при оформлении сделки мены долей в уставных капиталах обществ от 03.09.2012 года.

В соответствии с ч. 6 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Ввиду отсутствия оригинала акта от 20.05.2009 о выполнении обязательств по договору инвестирования строительства многофункционального назначения от 28.07.2008, и при наличии возражений истца относительно его подписания, факт исполнения ответчиком принятых на себя обязательств по договору инвестирования строительства от 28.07.2008 не может считаться доказанным.

Относительно акта распределения результата инвестиционной деятельности по договору инвестирования строительства многофункционального назначения от 28.07.2008, истец в суде первой инстанции пояснил, что данный акт следует считать как соглашение сторон, направленное на изменение условий договора о соотношение передаваемых площадей по договору. Оценив указанный акт, суд первой инстанции правомерно указал, что невозможно расценивать указанный акт как документ, подтверждающий исполнение взаимных обязательств сторон по договору, поскольку результат инвестиционной деятельности на момент рассмотрения спора не достигнут.

В соответствии с п. 4.1.4. и 4.3.4 договора инвестирования акт распределения результата инвестиционной деятельности подписывается сторонами после сдачи результата инвестиционной деятельности в эксплуатацию. Вместе с тем, доказательств того, что результат инвестиционной деятельности сдан в эксплуатацию, суду не представлено.

Судом первой инстанции обоснованно не приняты во внимание доводы третьего лица о том, что расторжение договора инвестирования строительства здания многофункционального назначения от 28.07.2008, в редакции дополнительного соглашения от 12.10.2009 может повлечь прекращение обязательств ООО "Берег" по договору залога имущественных прав N 452/36027/з-4 в соответствии с пп. 3 п. 1 ст. 453 ГК РФ, и как следствие этого потере залога банком, поскольку изложенные третьим лицом в отзыве на иск обстоятельства не влияют на правоотношения, возникшие между истцом и ответчиком в рамках договора инвестирования строительства многофункционального назначения от 28.07.2008 и не относятся к предмету спора.

Учитывая изложенное суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что требования истца о расторжении договора инвестирования строительства подлежат удовлетворению.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являлись предметом исследования арбитражного суда первой инстанции, который дал им надлежащую правовую оценку. Арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции.

При указанных обстоятельствах отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

Расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.11.2012 по делу N А53-26441/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Берег" (ИНН 6162056375, ОГРН 1086162003410) в доход федерального бюджета 2000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в соответствии с главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С.А. Кузнецов

Судьи

О.А. Еремина Б.Т. Чотчаев