Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2013 г. N 06АП-6368/12

г. Хабаровск

19 февраля 2013 г.

Дело N А73-10530/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 февраля 2013 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Песковой Т. Д.

судей Сапрыкиной Е.И., Харьковской Е. Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Стрекаловской О. О.

при участии в заседании:

от индивидуального предпринимателя Еременко Анастасии Викторовны: Овечкин Александр Николаевич, представитель по доверенности от 24.05.2012, индивидуальный предприниматель Еременко Анастасия Викторовна, паспорт;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Комсомольску-на-Амуре: Савина Алена Леонидовна, представитель по доверенности от 18.01.2013 N 04-24/000723, Максимов Константин Васильевич, представитель по доверенности от 28.02.2012 N 04-10/004457;

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Еременко Анастасии Викторовны, Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Комсомольску-на-Амуре на решение от 21.11.2012 по делу N А73-10530/2012 Арбитражного суда Хабаровского края принятое судьей Копыловой Н.Л.

по заявлению индивидуального предпринимателя Еременко Анастасии Викторовны

к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Комсомольску-на-Амуре, Управлению Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю

о признании недействительным в части решения Инспекции ФНС России по г. Комсомольску-на-Амуре Хабаровского края от 25.06.2012 N 16-16/08746

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Еременко Анастасия Викторовна (далее - ИП Еременко А.В., предприниматель, налогоплательщик) обратилась в Арбитражный суд Хабаровского края к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Комсомольску-на-Амуре Хабаровского края (далее - Инспекция, налоговый орган), к Управлению Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю с заявлением, уточненным и дополненным в ходе судебного разбирательства, в котором просила признать недействительным в части решение Инспекции ФНС России по г. Комсомольску-на-Амуре Хабаровского края от 25.06.2012 N 16-16/08746 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, принятое по результатам выездной налоговой проверки.

Определением суда от 09.10.2012 по ходатайству ИП Еременко А.В. Управление ФНС России по Хабаровскому краю исключено из числа ответчиков по делу.

Решением суда первой инстанции от 21.11.2012, с учетом определения суда от 21.11.2012 об исправлении арифметической ошибки, заявленные требования удовлетворены частично.

Решение Инспекции ФНС России по г. Комсомольску-на-Амуре Хабаровского края от 25.06.2012 N 16-16/08746 о привлечении ИП Еременко А.В. к ответственности за совершение налогового правонарушения, признано недействительным в части начислений:

- единого налога на вмененный доход в сумме, превышающей 155 016 руб., пени, приходящейся на сумму данного превышения;

- штрафов: по ЕНВД - в сумме, превышающей 12 000 руб., по НДФЛ - в сумме, превышающей 8 000 руб.

В остальной части в удовлетворении заявления отказано.

На Инспекцию ФНС России по г.Комсомольску-на-Амуре Хабаровского края возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и интересов индивидуального предпринимателя Еременко Анастасии Викторовны.

С Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Комсомольску-на-Амуре Хабаровского края в пользу индивидуального предпринимателя Еременко Анастасии Викторовны взысканы судебные расходы в виде государственной пошлины в сумме 2 200 руб. 00 коп.

Не согласившись с судебным актом, ИП Еременко А.В. обратилась в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным оспариваемого решения инспекции в части взыскания недоимки по единому налогу на вмененный доход в сумме 155 016 руб., пени и штрафов, приходящихся на данную сумму по ЕНВД, в связи с нарушением норм материального права, а также несоответствием выводов суда установленным по делу обстоятельствам, и принять в этой части новый судебный акт.

Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Комсомольску-на-Амуре Хабаровского края, не согласившись в части удовлетворения требований предпринимателя о признании недействительным оспариваемого решения налогового органа, обратилась в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения инспекции от 25.06.2012 N 16-16/08746 по ЕНВД в сумме 137 490 руб., приходящихся на данную сумму пени в размере 14 255 руб., штрафных санкций по ЕНВД в сумме 45 107 руб., по НДФЛ в сумме 22 319 руб., кроме этого, инспекция не согласна с уменьшением штрафных санкций, примененным судом в соответствии с положениями статей 112, 114 НК РФ, в связи с неправильным применением норм материального права, неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, а также несоответствием выводов суда установленным по делу обстоятельствам, и принять в этой части новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В заседании суда апелляционной инстанции в соответствии с положениями статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 14 часов 00 минут 12.02.2013.

В заседании суда апелляционной инстанции предприниматель и его представитель поддержали доводы своей апелляционной жалобы, просили отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным оспариваемого решения инспекции в части взыскания недоимки по единому налогу на вмененный доход в сумме 155 016 руб., пени и штрафов, приходящихся на данную сумму по ЕНВД, и принять в этой части новый судебный акт.

Представители налогового органа в заседании суда апелляционной инстанции отклонили доводы апелляционной жалобы предпринимателя по основаниям, изложенным в отзыве, просили решение суда в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу предпринимателя - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представители налогового органа поддержали доводы своей апелляционной жалобы, просили отменить в обжалуемой части решение суда первой инстанции и принять в этой части новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Предприниматель и его представитель в заседании суда апелляционной инстанции отклонили доводы апелляционной жалобы налогового органа, просили решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

После перерыва в заседании суда апелляционной инстанции от предпринимателя поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие предпринимателя и его представителя, которое на основании положений статьи 159 АПК РФ судом апелляционной инстанции удовлетворено. Кроме этого, предпринимателем заявлено ходатайство о том, что в заседании суда апелляционной инстанции необходимо зачитать его письменные пояснения, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено, письменные пояснения зачитаны.

Суд апелляционной инстанции на основании положений части 1 статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения предпринимателя, представителей лиц, участвующих в деле, проверив обоснованность доводов апелляционных жалоб, отзыва инспекции на апелляционную жалобу предпринимателя, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб.

Из материалов дела следует, что Еременко А.В. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 29.10.2004 (ОГРН 304270330300032); при регистрации был заявлен вид предпринимательской деятельности: внутригородские автомобильные (автобусные) пассажирские перевозки, подчиняющиеся расписанию; с 01.01.2009 осуществляет деятельность по оказанию автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и в отношении указанной деятельности состоит на налоговом учете в Инспекции ФНС России по г. Комсомольску-на-Амуре Хабаровского края в качестве плательщика ЕНВД; имеет лицензию N АСС-27-034441 на осуществление перевозок пассажиров автотранспортом, оборудованным 8 или более местами, выданную 27.01.2006 сроком действия до 27.01.2016.

На основании решения от 28.02.2012 N 16-16/004338 руководителя Инспекции ФНС России по г. Комсомольску-на-Амуре Хабаровского края в отношении ИП Еременко А.В. проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления (удержания) и своевременности уплаты налогов и сборов, а именно: налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2009 по 31.01.2012, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за период с 01.01.2009 по 31.12.2011, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (страховая и накопительная части трудовой пенсии) за период с 01.01.2009 по 31.12.2009.

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией составлен акт от 23.05.2012 N 16-16/07062 и принято решение от 25.06.2012 N 16-16/08746, в соответствии с которым ИП Еременко А.В. привлечена к налоговой ответственности в виде штрафов в общей сумме 87 426 руб., в том числе: по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), за неуплату (неполную уплату) ЕНВД в результате занижения налоговой базы, в виде штрафа в сумме 57 107 руб.; по ст. 123 НК РФ за неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный срок сумм НДФЛ (налог на доходы физических лиц), подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде штрафа в сумме 30 319 руб.

Этим же решением предпринимателю дополнительно начислен к уплате ЕНВД в сумме 292 506 руб., а также начислена пеня по ЕНВД - 34 715 руб., по НДФЛ - 22 385 руб.

Управление ФНС России по Хабаровскому краю своим решением от 31.07.2012 N 13-09/212/14332 решение Инспекции от 25.06.2012 N 16-16/08746 оставило без изменения, а жалобу предпринимателя на это решение оставило без удовлетворения.

Не согласившись с решением Инспекции ФНС России по г. Комсомольску-на-Амуре Хабаровского края от 25.06.2012 N 16-16/08746, ИП Еременко А.В. обратилась в арбитражный суд с заявлением, в котором с учетом дополнений и уточнений, просила суд признать решение недействительным в части начислений: недоимки по ЕНВД в сумме 292 506 руб., пени по ЕНВД в сумме 34 715 руб., штрафа по ЕНВД в сумме 57 107 руб., а также штрафа по НДФЛ в сумме 30 319 руб. (не оспаривается пеня по НДФЛ в сумме 22 385 руб.).

Как установлено судом первой инстанции, в обоснование заявленных требований предпринимателем приведены доводы о необоснованном установлении Инспекцией недоимки по ЕНВД, исходя из количества мест в принадлежащих предпринимателю на праве собственности автобусах, в то время как, по мнению предпринимателя, фактически в предпринимательской деятельности по осуществлению пассажирских перевозок одновременно было задействовано не более двух автобусов; в сумме доначисленного ЕНВД Инспекцией не учтено наличие у налогоплательщика права уменьшить ЕНВД на суммы исчисленных и уплаченных страховых взносов; налоговые санкции исчислены Инспекцией без учета обстоятельств, смягчающих ответственность предпринимателя за совершенные правонарушения.

Судом также установлено, что возражая на заявленные предпринимателем требования, Инспекция сослалась на занижение предпринимателем физического показателя базовой доходности при исчислении ЕНВД от осуществления деятельности по оказанию автотранспортных услуг по перевозке пассажиров; указала на представление предпринимателем недостоверной информации относительно фактического использования автобусов в предпринимательской деятельности; пояснила, что правильность исчисления и уплаты страховых взносов за 2010 и 2011 гг. не являлись предметом выездной налоговой проверки, в связи с чем, при доначислении ЕНВД Инспекцией были учтены суммы вычетов по страховым взносам, указанные налогоплательщиком в представленных им налоговых декларациях по ЕНВД, иными сведениями об исчисленных и уплаченных страховых взносах Инспекция не располагала; также Инспекция указала на отсутствие оснований для снижения штрафных санкций; кроме того, по мнению Инспекции, предпринимателем нарушен досудебный порядок урегулирования спора, так как доводы о разногласиях по суммам доначисленного ЕНВД, об уплаченных страховых взносах, о несогласии с размером штрафных санкций не заявлялись предпринимателем в апелляционной жалобе и не были предметом исследования и оценки вышестоящим налоговым органом.

Удовлетворяя в части требования предпринимателя, суд первой инстанции исходил из следующего.

Судом первой инстанции установлено и не оспаривалось сторонами спора, что ИП Еременко А.В. в 2009-2011 гг. (проверенный период) иной деятельности, кроме оказания автотранспортных услуг по перевозке пассажиров, не осуществляла.

В соответствии с пп. 5 п. 2 ст. 346.26 НК РФ в отношении оказания автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями, имеющими на праве собственности или ином праве (пользования, владения и (или) распоряжения) не более 20 транспортных средств, предназначенных для оказания таких услуг, по решению представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга может применяться система налогообложения в виде ЕНВД.

Подпунктом 5 пункта 2 Решения Комсомольской-на-Амуре Городской Думы от 11.11.2005 N 133 "О введении системы налогообложения в виде ЕНВД на территории городского округа "Город Комсомольск-на-Амуре" установлено, что на территории г. Комсомольска-на-Амуре в отношении вида предпринимательской деятельности "Оказание автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями, имеющими на праве собственности или ином праве (пользования, владения и (или) распоряжения) не более 20 транспортных средств, предназначенных для оказания таких услуг" введен ЕНВД.

Согласно статье 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика (пункт 1); налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности (пункт 2).

В соответствии с п. 3 ст. 346.29 НК РФ для вида деятельности "оказание автотранспортных услуг по перевозке пассажиров", базовая доходность установлена в размере 1500 рублей. Физическим показателем, характеризующим указанный вид предпринимательской деятельности, является количество посадочных мест в автотранспортном средстве.

Из материалов выездной налоговой проверки судом первой инстанции установлено, что в собственности ИП Еременко А.В. в проверенных периодах находились:

- в 2009 году - 3 автотранспортных средства: автобус ПAЗ32051R с гос. зн. КА33827, автобус Hyundai АС540 с гос. зн. КА31827, автобус Hyundai АС540 с гос. зн. КА43727;

- в 2010 году - 4 автотранспортных средства: автобус ПАЗ32051R с гос. зн. КА33827, автобус Hyundai АС540 с гос. зн. КА31827, автобус Hyundai АС540 с гос. зн. КА43727 и с 10.07.2010 - автобус Hyundai АС540 с гос. зн. А753НН27;

- в 2011 году - 5 автотранспортных средств: автобус ПAЗ32051R с гос. зн. КА33827, автобус Hyundai АС540 с гос. зн. КА31827, автобус Hyundai АС540 с гос. зн. КА43727, автобус Hyundai АС540 с гос. зн. А753НН27 и с 03.06.2011 - автобус Hyundai АС540 с гос. зн. А902ТН27.

Судом установлено и не оспаривалось сторонами спора, что все принадлежащие ИП Еременко А.В. автобусы рассчитаны на 21 посадочное место.

Не отрицая нахождение в ее собственности вышеуказанных автобусов, рассчитанных на 21 место для посадки пассажиров, ИП Еременко А.В. свои доводы о несогласии с решением Инспекции строит на том, что для оказания услуг перевозки в проверенных периодах (2009-2011 гг.) ею использовалось одновременно не более двух автобусов. В подтверждение ссылается на то, что администрацией г. Комсомольска-на-Амуре были утверждены на 2010, 2011 гг. графики движения автобусов только на два транспортных средства, соответственно, путевые листы выписывались только на два транспортных средства. На этом основании, по мнению предпринимателя, только 2 транспортных средства могли выходить и ежедневно выходили в рейсы.

Исходя из этого ИП Еременко А.В. исчисляла и уплачивала ЕНВД.

В частности, в налоговой отчетности предприниматель в 1-4 кварталах 2009 г. физический показатель отразила в количестве 135 посадочных мест, то есть 45 посадочных мест в каждом месяце (из материалов дела усматривается, что показатель 45 мест был указан ошибочно, из пояснений предпринимателя следует, что правильно было указать 42 места, или по 21-му месту на каждый из двух автобусов); в 1-4 кварталах 2010 г. и 1-4 кварталах 2011 г. физический показатель в каждом квартале в отчетности предпринимателя отражен в количестве 126 посадочных мест, то есть по 42 посадочных места в каждом месяце (по 21-му на каждом из двух автобусов).

Таким образом, физический показатель для исчисления ЕНВД в 2009-2011 гг. принимался предпринимателем соответствующим по количеству посадочных мест 2-х автобусов.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекция пришла к выводу о занижении предпринимателем физического показателя базовой доходности, а именно: количества посадочных мест.

В частности, Инспекцией установлено, что ИП Еременко А.В. использовала в предпринимательской деятельности все принадлежащие ей автобусы и в нарушение пункта 3 статьи 346.29 НК РФ занизила физический показатель базовой доходности (количества посадочных мест, исходя из количества используемых в предпринимательской деятельности автобусов), а именно:

- в 2009 году - на 216 посадочных мест (1-й квартал - на 54 места, 2-й квартал - на 54 места, 3-й квартал - на 54 места, 4-й квартал - на 54 места);

- в 2010 году - на 378 посадочных мест (1-й квартал - на 63 места, 2-й квартал - на 63 места, 3-й квартал - на 126 мест, 4-й квартал - на 126 мест);

- в 2011 году - на 581 посадочное место (1-й квартал - на 126 мест, 2-й квартал - на 137 мест, 3-й квартал - на 159 мест, 4-й квартал - на 159 мест).

Как следует из решения Инспекции, в результате неправомерного занижения величины физического показателя ИП Еременко А.В. в нарушение пункта 2 статьи 346.29 НК РФ занизила налоговую базу по ЕНВД на сумму в размере 2 301 915 руб., что привело к неуплате ЕНВД в сумме 292 506 руб. и явилось основанием для доначисления указанной суммы решением Инспекции, начисления пени, привлечения предпринимателя к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пп. 5 п. 2 ст. 346.26 НК РФ и исходя из Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2010 N 295-О-О, применение специального режима налогообложения в виде налога на вмененный доход связывается законодателем не с эксплуатацией транспортных средств, а с правом собственности или иным правом (пользования, владения и (или) распоряжения) на транспортные средства.

Вместе с тем, статьей 346.27 НК РФ определено, что вмененный доход - это потенциально возможный доход налогоплательщика единого налога на вмененный доход, рассчитываемый с учетом совокупности условий, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины единого налога на вмененный доход по установленной ставке.

Базовая доходность - это условная месячная доходность в стоимостном выражении на ту или иную единицу физического показателя, характеризующего определенный вид предпринимательской деятельности в различных сопоставимых условиях, которая используется для расчета величины вмененного дохода.

Таким образом, налогоплательщик единого налога на вмененный доход рассчитывает данный налог исходя из вмененного дохода, то есть потенциально возможного дохода, а не фактически полученного дохода при осуществлении предпринимательской деятельности.

В связи с этим, с одной стороны, возможность применения единого налога на вмененный доход зависит не от фактической эксплуатации транспортных средств, а от наличия их у лица на основании права собственности или иного права (пользования, владения и (или) распоряжения). Соответственно, при расчете единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности следует учесть количество посадочных мест во всех транспортных средствах, имеющихся на праве собственности или ином праве (владения пользования и (или) распоряжения).

С другой стороны, в числе автотранспортных средств, количество посадочных мест в которых является физическим показателем для расчета налога, не должны учитываться автотранспортные средства, находящиеся в не эксплуатационном состоянии (в ремонте, в резерве, на консервации), а также используемые в деятельности, не связанной с перевозкой пассажиров (например, в хозяйственной), поскольку такой транспорт не способен приносить потенциально возможный доход. Следовательно, фактическое использование транспортных средств должно иметь значение для исчисления ЕНВД.

Судом первой инстанции в ходе судебного разбирательства из объяснений предпринимателя установлено, что, по ее утверждению, не все, а только две зарегистрированные на нее машины выходили в рейс, остальные находились в резерве; Инспекцией не доказано одновременное использование в предпринимательской деятельности всех принадлежащих предпринимателю автобусов.

Судом первой инстанции исследованы представленные предпринимателем, в обоснование своей позиции о ежедневном использовании для перевозки пассажиров только 2-х автотранспортных средств, реестры выхода автобусов на линию, ежемесячные за период с января 2009 г. по декабрь 2011 г., а также списки водителей, работавших у предпринимателя за период с 01.01.2009 по 31.12.2011.

Судом также исследованы аналогичные реестры выходов автобусов в рейсы за 2010-2011 гг., представленные Инспекцией и составленные на основе представленных предпринимателем путевых листов за эти периоды.

Из представленных реестров выхода автобусов на линию усматривается, что фактически все имеющиеся у предпринимателя автобусы использовались поочередно и хотя бы один раз в месяц каждый автобус выходил на линию.

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки Инспекцией были проведены допросы работников ИП Еременко А.В (Куприенко А.И. - водитель, Журилкина А.Е. - кондуктор, Рякина Т.Н. - кондуктор, Рякин Ю.Л. - водитель, Солодкий Т.Е. - кондуктор, Архипов В.П. - водитель, Полугаров Р.В. - водитель), из которых установлено, что в деятельности у ИП Еременко А.В. резервных автобусов не было.

Показаниями этих работников, показаниями самого предпринимателя, правоустанавливающими документами на автотранспортные средства, путевыми листами за 2010, 2011 гг. подтверждается, что в 2009 году в деятельности у ИП Еременко А.В. участвовало 3 автобуса, в 2010 году - 4 автобуса, в 2011 году - 5 автобусов.

Как следует из материалов дела (в том числе - из протокола допроса ИП Еременко А.В. от 27.04.2012), у предпринимателя в 2009 году работало 9 водителей, в 2010 год - 7 водителей, в 2011 год - 8 водителей.

Кроме того, из материалов дела (в том числе протоколами допросов вышеназванных работников) судом установлено, что принадлежащие ИП Еременко А.В. автотранспортные средства использовались не только по графику движения маршрута N 22, утвержденному для предпринимателя администрацией, но и по другим маршрутам, а именно: N 26, N 20, что осуществлялось с нарушением условий, предусмотренных лицензией и подтверждается приобщенными к материалам дела решениями Арбитражного суд Хабаровского края от 31.05.2011 по делу NА73-4796/2011, от 08.04.009 по делу NА73-3291/2009, от 18.01.2011 по делу NА73-14538/2010, от 28.09.2010 по делу NА73-10190/2010, от 10.02.2011 по делу NА73-228/2011, от 04.05.2011 по делу NА73-3466/2011.

Судом первой инстанции обоснованно отклонены как несостоятельные доводы и пояснения ИП Еременко А.В., поскольку факт использования маршрутов N N 20, 26 именно в предпринимательской деятельности ИП Еременко А.В. подтверждается тем, что на принадлежащих предпринимателю автобусах на маршруты выезжали состоящие в штате ИП Еременко А.В. водители, при этом у них в наличии были путевые листы с указанием маршрутов N22, N26, N20.

Также суд правомерно отклонил как бездоказательные доводы ИП Еременко А.В. о том, что в связи с заменой двигателей ею не эксплуатировались: автобус ПАЗ гос. N КА338 - в июне 2009 г., автобус Hyundai гос. N КА437 - в марте, апреле 2010 г.

В соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации факт неиспользования автобусов должен подтвердить налогоплательщик.

Суд первой инстанции обоснованно признал, что сама по себе замена двигателей не подтверждает простои автобусов в течение месяца - в первом случае, и в течение двух месяцев - во втором.

Относительно простоя автобуса ПАЗ гос. N КА338 в июне 2009 г. никаких подтверждающих документов, кроме составленного предпринимателем реестра, не представлено, ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в материалы судебного дела, предпринимателем также не были представлены путевые листы за 2009 год.

Доводы о простое автобуса Hyundai гос. N КА437 - в марте, апреле 2010 г. судом также отклонены как несостоятельные, поскольку опровергаются путевыми листами за указанные месяцы, согласно которым указанный автобус в течение марта-апреля 2010 г. регулярно выходил в рейсы на маршруты N 22 и N 26.

Вместе с тем, суд первой правомерно признал необоснованным доначисление ЕНВД за 2011 год в отношении автобуса ПАЗ гос. N КА338, который в связи с поломкой, не эксплуатируется с февраля 2011 г., находится на хранении на автостоянке. Факт хранения автобуса на платной автостоянке подтверждается представленной предпринимателем в суд справкой ИП Спириной С.А. от 07.09.2012. Факт неиспользования данного автобуса инспекцией в ходе рассмотрения дела не опровергнут; данные о том, что указанный автобус выходил в рейсы после января 2011 г. в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, у налогоплательщика с февраля 2011 г. произошло изменение (уменьшение) величины физического показателя базовой доходности.

Согласно пункту 9 статьи 346.29 НК РФ в случае, если в течение налогового периода у налогоплательщика произошло изменение величины физического показателя, налогоплательщик при исчислении суммы единого налога учитывает указанное изменение с начала того месяца, в котором произошло изменение величины физического показателя.

Соответственно этому, подлежит пересчету сумма ЕНВД, доначисленная Инспекцией за период с февраля по декабрь 2011 года, из расчета 21 посадочное место за 11 месяцев.

Сумма уменьшения доначисленного ЕНВД в таком случае составит 71 310 руб. (21 пос.место * 11 мес. * 1500 руб. * 1,372 * 1 * 15%).

Кроме того, суд правомерно признал обоснованными доводы ИП Еременко А.В. о том, что в сумме доначисленного ЕНВД за 2010 и 2011 гг. Инспекцией не учтено наличие у налогоплательщика права уменьшить ЕНВД на суммы исчисленных и уплаченных страховых взносов (за 2009 год разногласия у сторон относительно вычетов отсутствуют).

Глава 26.3 "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" Налогового кодекса Российской Федерации в пункте 2 статьи 346.32 содержит норму, согласно которой сумма единого налога, исчисленная за налоговый период, уменьшается налогоплательщиками на сумму страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, обязательное медицинское страхование, обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, уплаченных (в пределах исчисленных сумм) за этот же период времени в соответствии с законодательством Российской Федерации при выплате налогоплательщиками вознаграждений работникам, занятым в тех сферах деятельности налогоплательщика, по которым уплачивается единый налог, а также на сумму страховых взносов в виде фиксированных платежей, уплаченных индивидуальными предпринимателями за свое страхование, и на сумму выплаченных работникам пособий по временной нетрудоспособности. При этом сумма единого налога не может быть уменьшена более чем на 50 процентов.

Таким образом, при доначислении ЕНВД Инспекция обязана была учесть право налогоплательщика на волеизъявление в получении налогового вычета по ЕНВД согласно уплаченным предпринимателем страховых взносов и пособий, в соответствии с пунктом 2 статьи 346.32 НК РФ.

Из материалов дела следует, что в ходе судебного разбирательства предпринимателем был представлен расчет сумм ЕНВД по итогам выездной налоговой проверки (при учете всего количества машин, находящихся в собственности у предпринимателя), подлежащих уплате с учетом возможности уменьшения за счет уплаченных страховых взносов. Согласно данному расчету сумма расхождения в пользу предпринимателя составила 114 803 руб.

Инспекцией представлены сведения об уплаченных предпринимателем страховых взносах за 2010-2011 гг., подтвержденные Управлением Пенсионного фонда РФ в г. Комсомольске-на-Амуре и Комсомольском районе Хабаровского края, исходя из которых сумма расхождения в пользу предпринимателя составила 101 835 руб., в том числе: за 2010 год - 12 157 руб., за 2011 год - 89 678 руб.

Как следует из материалов дела, в судебном заседании ИП Еременко А.В. согласилась с расхождением в сумме 101 835 руб., что подтверждено ее письменным заявлением и отражено в протоколе судебного заседания.

Таким образом, вывод суда об уменьшении доначисленного ЕНВД за 2011 год на сумму 71 310 руб., с учетом чего, подлежащая уплате сумма за 2011 год должна составить 263 630 руб. против исчисленной по ВНП суммы в размере 334 940 руб. (334 940 руб. - 71 310 руб. = 263 630 руб.).

Исходя из того, что сумма единого налога не может быть уменьшена более чем на 50 процентов, вычет за 2011 год должен составить 131 815 руб. (263 630 руб. * 50%), а не 167 470 руб., из которой было исчислено расхождение за 2011 в сумме 89 678 руб. Соответственно этому и поскольку в доначислении ЕНВД за 2011 год была учтена сумма вычета в размере 77 792 руб., расхождение за 2011 год в пользу налогоплательщика должно составить 54 023 руб. (131 815 руб. - 77 792 руб.).

Соответственно, необоснованно начисленная оспариваемым решением по итогам ВНП сумма ЕНВД составит 137 490 руб. (71 310 руб. + 12 157 руб. + 54 023 руб.).

Таким образом, оспариваемое решение Инспекции правомерно признано судом первой инстанции недействительным в части начисления ЕНВД в сумме, превышающей 155 016 руб. (292 506 руб. - 137 490 руб.), а также в части начисления пени и штрафа, приходящихся на сумму данного превышения.

Также правомерно суд признал обоснованными доводы ИП Еременко А.В. о том, что налоговые санкции исчислены Инспекцией без учета обстоятельств, смягчающих ее ответственность за совершенные правонарушения.

Согласно пункту 4 статьи 112 НК РФ при рассмотрении дела о налоговом правонарушении судом или налоговым органом, рассматривающим дело, устанавливаются и учитываются обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения указаны в статье 112 НК РФ. При этом из содержания подпункта 3 пункта 1 статьи 112 НК РФ следует, что приведенный в данной норме перечень смягчающих ответственность обстоятельств не является исчерпывающим; судом или налоговым органом, рассматривающими дело, могут быть признаны смягчающими и другие не указанные в данной норме обстоятельства.

Пунктом 3 статьи 114 НК РФ предусмотрено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ.

Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно указывал на необходимость соблюдения при привлечении лица к ответственности установленных статьей 19 (часть 1) и статьей 55 (части 2 и 3) Конституции Российской Федерации конституционных принципов справедливости, юридического равенства, пропорциональности и соразмерности ответственности конституционно значимым целям.

Принцип соразмерности и вытекающие из него требования справедливости, адекватности и пропорциональности используемых правовых средств, предполагают установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 08.12.2009 N 11019/09 также указал на то, что размер санкции должен отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности, дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба.

Судом установлено, что при наложении оспариваемым решением на ИП Еременко А.В. налоговых санкций за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных п. 1 ст. 122, ст. 123 Налогового кодекса РФ, налоговым органом не установлены и не учтены обстоятельства, смягчающие ответственность предпринимателя, тем самым не соблюдены требования, установленные статьями 112, 114 Налогового кодекса РФ.

Между тем, судом установлено, что ИП Еременко А.В. ранее к налоговой ответственности не привлекалась, данный предприниматель участвует в социальной жизни города, предприниматель не относится к категории недобросовестных налогоплательщиков, не имеет задолженности по налогам, что подтверждается балансом расчетов предпринимателя по налоговым обязательства по состоянию на 11.10.2012.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно признал данные обстоятельства обстоятельствами, смягчающими ответственность ИП Еременко А.В. за совершенные налоговые правонарушения и определил, что суммы штрафов подлежат уменьшению по ЕНВД - до суммы 12 000 руб., по НДФЛ - до суммы 8 000 руб.

Доводы Инспекции о том, что предпринимателем нарушен досудебный порядок урегулирования спора, так как доводы о разногласиях по суммам доначисленного ЕНВД, об уплаченных страховых взносах, о несогласии с размером штрафных санкций не заявлялись предпринимателем в апелляционной жалобе и не были предметом исследования и оценки вышестоящим налоговым органом, судом правомерно отклонены как не основанные на законе.

Законодательством о налогах и сборах установлены права и обязанности налоговых органов в области налогового контроля, направленные не на формальное, а на достоверное установление в результате выездной налоговой проверки налоговых обязанностей налогоплательщика перед бюджетом. Тем самым гарантируется соблюдение прав налогоплательщика при осуществлении налогового контроля.

Решение Инспекции было обжаловано предпринимателем в апелляционном порядке, и то, что установленные судом нарушения, были допущены при принятии Инспекцией решения и не были усмотрены и устранены вышестоящим налоговым органом, не является поводом и основанием для отказа предпринимателю в судебной защите.

Таким образом, решение Инспекции ФНС России по г. Комсомольску-на-Амуре Хабаровского края от 25.06.2012 N 16-16/08746 о привлечении ИП Еременко А.В. к ответственности за совершение налогового правонарушения обоснованно признано судом первой инстанции недействительным в части начислений: единого налога на вмененный доход в сумме, превышающей 155 016 руб., пени, приходящейся на сумму данного превышения; штрафов: по ЕНВД - в сумме, превышающей 12 000 руб., по НДФЛ - в сумме, превышающей 8 000 руб.

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы предпринимателя подлежат отклонению, а решение суда первой инстанции в этой части оставлению без изменения.

Налоговым органом обжалуется решение суда первой инстанции об удовлетворении заявленных требований в части признания недействительным решения инспекции от 25.06.2012 N 16-16/08746 по ЕНВД в сумме 137 490 руб., приходящихся на данную сумму пени в размере 14 255 руб., штрафных санкций по ЕНВД в сумме 45 107 руб., по НДФЛ в сумме 22 319 руб., кроме этого, инспекция не согласна с уменьшением штрафных санкций, примененным судом в соответствии с положениями статей 112, 114 НК РФ.

Судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы индивидуального предпринимателя установлено, что обжалуемая инспекцией сумма ЕНВД в размере 137 490 руб. составляет: 71 310 руб. + 12 157 руб. + 54 023 руб., которая, по обоснованному выводу суда первой инстанции, незаконно доначислена предпринимателю оспариваемым решением по итогам ВНП, в связи с чем, суд признал недействительным оспариваемое решение налогового органа в части начисления ЕНВД в сумме, превышающей 155 016 руб. (292 506 руб. - 137 490 руб.), а также в части начисления пени и штрафа, приходящихся на сумму данного превышения.

Кроме этого, как отражено в решении суда первой инстанции, предпринимателем при обращении с заявлением в арбитражный суд о признании недействительным оспариваемого решения налогового органа, не оспаривалась пеня по НДФЛ в сумме 22 385 руб.

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Комсомольску-на-Амуре подлежат отклонению, а решение суда первой инстанции в этой части - оставлению без изменения.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 21.11.2012 по делу N А73-10530/2012 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Т.Д. Пескова

Судьи

Е.И. Сапрыкина Е.Г. Харьковская