Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2013 г. N 09АП-41383/12

г.Москва

20 февраля 2013 г.

А40-76093/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 12.02.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 20.02.2013.

Дело N А40-76093/12-52-699

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веклича Б.С.
судей: Гончарова В.Я., Сабировой М.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Шалаевым А.А.,

при участии:

от истца: Хватова Н.В. по доверенности от 20.11.2012, Вятченков И.В. по доверенности от 15.01.2013, Горбачев А.М. по доверенности от 20.11.2012, Кодзоков А.К. по доверенности от 15.01.2013;

от ответчика: Некрасова И.Л. по доверенности от 03.12.2012, Мартынов А.И. по доверенности от 13.07.2012, Крылов И.Ю. по доверенности от 13.07.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Фирма ЧЕСИКО"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.11.2012 по делу N А40-76093/12-52-699, принятое судьей Григорьевым А.Н.

по иску ООО "Фирма ЧЕСИКО" (ОГРН 1025003757217, 143390, г.Московская область, г. Наро-Фоминск, ул.Маршала Жукова, д.13, пом. 3, 125315, г. Москва, ул. Часовая, д.23/8)

к Федеральному государственному учреждению "Центральный научно-исследовательский институт стоматологии и челюстно-лицевой хирургии Федерального агентства по высокотехнологичной медицинской помощи" (ОГРН 107739448460, 119991, г.Москва, ул. Тимура Фрунзе, д.14)

о взыскании 30 612 087 руб. 45 коп.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Фирма ЧЕСИКО" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с иском к Федеральному государственному учреждению "Центральный научно-исследовательский институт стоматологии и челюстно-лицевой хирургии Федерального агентства по высокотехнологичной медицинской помощи" о взыскании задолженности по оплате выполненных работ по государственному контракту N А-07/08 в размере 30 436 902 руб. 45 коп. и расходов по госпошлине.

Решением суда от 27.11.2012 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой. Просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права.

Ответчик возражает против доводов жалобы, просит отказать в ее удовлетворении.

Сторонами представлены отзыв и письменные пояснения.

Законность и обоснованность судебного решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзыве, письменных прояснениях, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 08.07.2008 между ФГУ "ЦНИИС и ЧЛХ Росмедтехнологий" (госзаказчик) и ООО "Фирма ЧЕСИКО" (генподрядчик) заключен государственный контракт N А-07/08, по условиям которого генподрядчик обязался выполнить работы по строительству стоматологического центра для детей-инвалидов по адресу: г.Москва, ул. Тимура Фрунзе, вл.16, а госзаказчик - принять и оплатить выполненные работы на условиях, предусмотренным контрактом.

Общая стоимость (цена) выполняемых работ определена п.3.1. контракта и составляла на момент его заключения 469 102 000 руб., и в соответствии с пунктами 3.3 и 3.4 при необходимости выполнения дополнительных работ могла изменяться по согласованию сторон на основании законодательства РФ, но не более чем на 10% от цены контракта.

Сроки выполнения работ определены в п.4.1 контракта, в том числе: начало работ - в течение 10 (десяти) календарных дней с даты подписания контракта, окончание работ - IV квартал 2009 года, но не позднее 20.12.2009. Сроки выполнения работ могли быть изменены по основаниям, предусмотренным пунктами 4.2. и 4.4. контракта.

Генподрядчик выполнил принятые на себя обязательства по контракту и 26.05.2010 сдал выполненные работы заказчику, который оплатил работы на сумму 469 101 987,03 руб.

Полагая, что в рамках контракта генподрядчиком выполнен больший объем работ, чем оплачено госзаказчиком, истец обратился в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции указал на недоказанность производства дополнительных работ в объеме, превышающем цену контракта.

По мнению суда апелляционной инстанции, судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В суде первой инстанции истцом представлялись для исследования и приобщения к материалам дела первичные документы (рабочая документация, исполнительная документация, акты выполненных, и в том числе подписанных ответчиком, работ).

Вопрос о приобщении этих документов к материалам дела не был разрешен судом, в связи с чем данные документы приобщены апелляционным судом с учетом положений ч.2, 3 ст.268 АПК РФ.

Материалами дела подтверждается, что строительство объекта, являющегося предметом заключенного сторонами контракта, начато в 2005 году и велось силами и средствами предыдущего подрядчика - турецкой фирмой "Урбан".

ООО "Фирма ЧЕСИКО" приступило к выполнению работ на основании заключенного государственного контракта в 2008 году, то есть объект представлял собой незавершенное капитальное строительство.

Абзац 2 п.6.2.2. контракта предусматривал обязанность госзаказчика передать подрядчику реестр имеющейся у него в распоряжении исполнительной документации на ранее выполненные объемы работ на объекте, что в нарушение указанного условия контракта и статей 740, 743, 750 ГК РФ выполнено госзаказчиком не было.

Подрядчиком проводились не предусмотренные контрактом восстановительные работы по кровле, фасаду и др. О данных обстоятельствах госзаказчик был надлежащим образом уведомлен, объемы дополнительных работ госзаказчиком согласованы и подписаны, что подтверждается:

- письма генподрядчика от 17.08.2008 N 96, от 11.12.2008 N 186, от 22.12.2008 N 192 (т.1, л.д. 97, 98, 99);

- письмом генподрядчика от 25.12.2008 N 142 (вх. от 26.12.2008 N 67) и Техническим отчетом обследования навесной фасадной системы и кровли здания по адресу: г.Москва, ул. Тимура Фрунзе, вл.16 с оценкой технического состояния и рекомендациями по обеспечению их эксплуатационной надежности" от 10.12.2008, выполненным ФГУП "ЦНИИПРОЕКТЛЕГКОНСТРУКЦИЯ" (т.1, л.д.51-52, 55-94);

- письмом генподрядчика от 06.02.2009 N 38 (вх. от 06.02.2009 N 124) (т.1, л.д.53-54);

- актом на дополнительные работы от 31.07.2009 (т.4, л.д.23);

- письмом генподрядчика от 08.08.2010 N 159 (вх. от 10.06.2010 N 61) с приложением справки о датах получения рабочей документации, подтвержденной сопроводительными письмами госзаказчика, сравнительной таблицы плановых и фактических объемов работ; актов на дополнительные работы, принятых уполномоченным лицом госзаказчика) (т.1, л.д.102).

Согласно п.1 ст.743 Гражданского кодекса РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии с п.4 ст.709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Исходя из смысла п.1 ст.743 ГК РФ, цена договора строительного подряда определяется путем составления сметы, представляющей собой постатейный перечень затрат на выполнение работ. Смета вместе с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, образует проектно-сметную документацию, являющуюся неотъемлемой частью договора строительного подряда. При этом предполагается, что технической документацией учтен весь комплекс работ, а в согласованной сторонами смете учтены все затраты по предстоящим работам, что также соответствует требованиям п.3.9 Постановления Государственного комитета РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 05.03.2004 N 15/1 "Об утверждении и введении в действие методики определения стоимости строительной продукции на территории РФ" (в редакции Минрегиона России от 01.06.2012 N 220) и пунктам 28 и 29 Постановления Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию" (в редакции от 02.08.2012 N 788).

Однако ответчик ни на стадии проведения аукциона и заключения контракта, ни на стадии исполнения контракта не представил истцу сметную документацию.

Объем подлежащих выполнению по контракту работ в соответствии с приложением N 2 "Техническое задание" к контракту определен в натуральных показателях и в процентах выполненных и подлежащих выполнению работ (степени готовности объекта), а передаваемая со штампом "В производство работ" Рабочая документация представляла из себя проектные чертежи без перечня видов работ, без смет на соответствующие разделы, то есть локальные сметы отсутствовали, при этом физические объемы работ в Рабочей документации превышали объемы работ, предусмотренные контрактом.

Кроме того, ответчик не исполнил требование последнего абзаца указанного выше приложения N 2 к контракту, а именно не провел инвентаризацию ранее выполненных работ на объекте, работы указанные в Техническом задании в процентном выражении не переведены в физические объемы.

Сторонами была согласована корректировка отдельных разделов проектной документации, что подтверждается:

- протоколом рабочего совещания от 18.12.2009 (т.2, л.д.14-16);

- письмами госзаказчика от 24.03.2009 N 2р/33 (т.2, л.д.7), от 11.09.2009 N 2р/146 (т.2, л.д.9-12), от 21.01.2009 N 2р/4 (проектировщик - ООО "ПСК-28") (т.2, л.д.38), от 25.03.2009 N 2р/36 (проектант ООО "ПСК-28") (т.2, л.д.39-40), от 02.06.2009 N 2р/64 (т.2, л.д.72) от 26.08.2009 N 2р/137 (т.2, л.д.74), от 04.09.2009 N 2р/140 (т.2, л.д.75) от 13.10.2009 (т.2, л.д.76), от 24.11.2009 N 2р/176 (т.2, л.д.78), от 27.11.2009 N 2р/181 (т.2, л.д.79);

- "Техническое задание" на корректировку проекта внутренней системы обеспечения медицинскими газами от 18.05.2009 (т.2, л.д.80-87).

Сравнительная таблица плановых и фактически подлежащих выполнению работ, в соответствии с передаваемой в производство работ рабочей документацией, истцом ответчику была представлена и сторонами согласована, приложение N 2 к письму Генподрядчика от 08.08.2010 N 159 (входящий N 61 госзаказчика от 10.06.2010).

В соответствии со ст.709 ГК РФ и согласно пунктам 3.3., 3.4., 6.1.3. контракта госзаказчик по согласованию с подрядчиком был вправе изменить объем всех предусмотренных контрактом работ на 10% такого объема в случае выявления потребности в дополнительных работах, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, предусмотренными для выполнения контракта.

В соответствии с п.3 ст.743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

О данных обстоятельствах госзаказчик надлежащим образом генподрядчиком уведомлен, объемы дополнительных работ госзаказчиком согласованы и подписаны.

Таким образом, ответчик, пользуясь предоставленным законом правом, на основании п.1 ст.744 ГК РФ внес изменения в техническую документацию, тем самым увеличив объем подлежащих выполнению работ по контракту, которые подрядчиком были выполнены в полном объеме.

Общее удорожание строительства составило 6,5% от цены контракта, что, в силу положений п.1, 2 ст.744 ГК РФ, не требует заключения дополнительного соглашения на основе согласованной сторонами дополнительной сметы.

Откорректированные (с учетом внесенных госзаказчиком в техническую документацию изменений и замечаний госзаказчика к ранее представленным и подписанным сторонами) акты выполненных работ неоднократно направлялись подрядчиком в адрес госзаказчика на утверждение и подписание исходящими письмами N 39 от 18.05.2011, N 59 от 09.06.2011, от 03.08.2011 N 61.

Данным обстоятельствам с учетом имеющихся в материалах дела доказательств судом первой инстанции оценка не дана.

Что касается доводов ответчика о том, что фактически выполненные объемы работ не были согласованы уполномоченными лицами, то в материалы дела представлены документы о полномочиях представителя госзаказчика Артамонова В.М., в частности приказ ФГУ "ЦНИИС и ЧЛХ Росмедтехнологий" от 24.07.2008 N 144, выписка из "Общего журнала работ" N 0-1, зарегистрированного в МОСГОССТРОЙНАДЗОРЕ, согласно которой Артамонов В.М. является уполномоченным представителем госзаказчика с должностными обязанностями и функциями инженера по техническому надзору за ведением строительных работ, в соответствии с которыми (что полностью соответствует положениям п.3 Постановления Госстроя России от 08.06.2001 N 58 "Об утверждении Положения о заказчике при строительстве для государственных нужд на территории Российской Федерации") им и были подписаны и/или завизированы двусторонние акты, подтверждающие возникшие при строительстве объекта непредвиденные ранее, дополнительные (скрытые) работы.

Кроме того, акты (N 4 от 09.06.2009, N 5 от 23.06.2009, N 6 от 29.07.2009, N 54 от июля 2008 года) на дополнительные работы завизированы Артамоновым В.М. и были ранее включены и оплачены, согласованы и подписаны уполномоченными лицами госзаказчика Гветадзе Р.Ш. и Добровольским Н.А., в частности в формах КС-2 N 1/08 от 29.08.2008, КС-3 N б/н от 29.08.2008, и КС-2 N 1 от 30.11.2009 и КС-3 N 15 и от 30.11.2009.

По вопросу о согласовании с госзаказчиком выполненных, но неоплаченных им работ, суд считает необходимым отметить, что работы выполнены подрядчиком строго на основании Рабочей документации, разработанной госзаказчиком и переданной генподрядчику со штампом "В производство работ" вплоть до 2-го квартала 2010 года, листами авторского надзора, то есть по прямому указанию госзаказчика, а, следовательно, согласованной им еще до начала их фактического выполнения, а также на основании Актов на дополнительные работы, подписанных уполномоченными лицами госзаказчика, а, следовательно, также согласованных им, что соответствует требованиям п.3.9 Постановления Государственного комитета РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 05.03.2004 N 15/1 "Об утверждении и введении в действие методики определения стоимости строительной продукции на территории РФ" (в редакции Минрегиона России от 01.06.2012 N 220).

Подтверждением исполнения Генподрядчиком проектных решений и соответствия фактически выполненного объема работ по контракту требованиям проектной документации служит "Заключение о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации", утвержденное распоряжением Комитета государственного строительного надзора города Москвы (МОСГОССТРОЙНАДЗОР) от 30.07.2010 N 257-Р/ЗОС (т.2, л.д.5-6), а фактом принятия ответчиком фактически выполненных работ - Акт приемки объекта капитального строительства от 11.08.2010 и Справка о соответствии параметров построенного (реконструированного, отремонтированного) объекта капитального строительства проектной документации от 10.08.2010 (т.3, л.д.121-129), подписанный уполномоченными лицами сторон.

Фактически выполненные в соответствии с Рабочей документацией работы расценены истцом по действующим федеральным единичным расценкам (ФЕР-2001), что не опровергнуто ответчиком, а результаты работ - объект строительства ответчиком принят и используется в соответствии с его назначением.

В связи с изложенным отклоняется довод ответчика о невозможности определения объемов выполненных работ по госконтракту.

Также не основан на материалах дела довод ответчика о том, что истец не мог не знать об объеме предстоящих к выполнению работ, поскольку перед заключением контракта проводил осмотр объекта.

Абзац второй пункта 6.2.2. контракта предусматривал обязанность госзаказчика передать генподрядчику реестр имеющейся у него в распоряжении исполнительной документации на ранее выполненные объемы работ на объекте, что в нарушение указанного условия контракта и ст.ст.740, 743, 750 ГК РФ выполнено госзаказчиком не было.

Кроме того, ни на стадии проведения аукциона и заключения контракта, ни на стадии исполнения контракта не ответчик не представил истцу сметную документацию. Объем подлежащих выполнению по контракту работ в соответствии с приложением N 2 "Техническое задание" к контракту определен в натуральных показателях и в процентах выполненных и подлежащих выполнению работ (степени готовности объекта), а передаваемая со штампом "В производство работ" Рабочая документация представляла из себя проектные чертежи без перечня видов работ, без смет на соответствующие разделы. Локальные сметы отсутствовали, при этом физические объемы работ в Рабочей документации превышали объемы работ, предусмотренные контрактом. Кроме того, ответчик не исполнил требование последнего абзаца указанного выше приложения N 2 к контракту, а именно не провел инвентаризацию ранее выполненных работ на объекте, работы указанные в Техническом задании в процентном выражении не переведены в физические объемы.

Подтверждением указанного служат: письмо генподрядчика от 08.08.2010 N 159 (вх. от 10.06.2010 N 61) с приложением справки о датах получения Рабочей документации, подтвержденной сопроводительными письмами госзаказчика; сравнительная таблица плановых и фактических объемов работ; акты на дополнительные работы, принятые уполномоченным лицом госзаказчика (т.1, л.д.102-письмо, л.д.108-109 - справка о плановых и фактических объемах, л.д.110-127 - акты на дополнительные работы, подписанные Добровольским Н.А., л.д.128-143 - акты на дополнительные работы с визой Артамонова В.М.).

Откорректированные (с учетом внесенных госзаказчиком в техническую документацию изменений и замечаний госзаказчика к ранее представленным и подписанным сторонами) акты выполненных работ неоднократно направлялись генподрядчиком в адрес госзаказчика на утверждение и подписание исходящими письмами N 39 от 18.05.2011, N 59 от 09.06.2011, от 03.08.2011 N 61 (т.3, л.д.43, 44, т.2, л.д.1).

21.10.2011 исх. N 98 в адрес госзаказчика направлена претензия с предложением оплатить имеющуюся задолженность, оставленная без удовлетворения (т.3, л.д.39-50).

В этой связи довод ответчика о самостоятельной корректировке истцом ранее подписанных и оплаченных актов выполненных работ не соответствует фактическим обстоятельствам.

Подписанные ответчиком в первоначальном виде акты формы КС-2 корректировались и были повторно представлены к подписанию именно по требованию ответчика и в связи с: требованием госзаказчика исключить из ранее подписанных актов выполненных работ и предъявления отдельным документом формы КС-2, выполненных на объекте ремонтно-восстановительных работ (т.2, л.д.1); корректировкой госзаказчиком стоимости и объемов материалов, передаваемых генподрядчику в работу (т.1, л.д.51-52); исключением из ранее подписанных сторонами актов выполненных работ коэффициента на стесненность при производстве работ.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что исковые требования подлежат удовлетворению, в связи с чем решение суда первой инстанции подлежит отмене по основанию, предусмотренному п.1 ч.1 ст.270 АПК РФ.

Судебные расходы по оплате госпошлины распределяются судом в порядке ст.110 АПК РФ и относятся на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь, ст.ст.176, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.11.2012 по делу N А40-76093/12-52-699 отменить.

Взыскать с Федерального государственного учреждения "Центральный научно-исследовательский институт стоматологии и челюстно-лицевой хирургии Федерального агентства по высокотехнологичной медицинской помощи" в пользу ООО "Фирма ЧЕСИКО" сумму долга в размере 30 436 902 (тридцать миллионов четыреста тридцать шесть тысяч девятьсот два) руб. 45 коп., госпошлину по иску в сумме 175 184 руб. 51 коп. и по апелляционной жалобе в сумме 2000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.С. Веклич

Судьи

В.Я. Гончаров М.Ф. Сабирова