Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2013 г. N 09АП-39740/12

г. Москва

19 февраля 2013 г.

Дело N А40-54705/12-99-308

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 февраля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

Судей С.Н. Крекотнева, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Прозоровской

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Строй-Град"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.11.2012

по делу N А40-54705/12-99-308, принятое судьей Карповой Г.А.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Строй-Град"

(ОГРН 1037743006410), 125493, Москва г. Пулковская ул, 7

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве

(ОГРН 1047743055810 ), 125493, Москва г, Смольная ул, 25А

о признании недействительными решений,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Ушакова В.В. по дов. от 01.02.2013; Толстоногова Л.И. по дов. от 06.11.2012

от заинтересованного лица - Кириллов С.В. по дов. N 13 от 21.01.2013; Золотухина О.В. по дов. N 3 от 10.01.2013

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Строй-Град" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, инспекция) о признании недействительными акта выездной налоговой проверки от 24.08.2011 N 02-20/67, решений от 07.11.2011 N 14-12/02-02/67 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, N 14-12/02-02/67о о принятии обеспечительных мер в виде запрета на отчуждение (передачу в залог) имущества налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента без согласия налогового органа, N 00103 о принятии обеспечительных мер в виде приостановления операций по счетам налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента в банке, от 31.01.2012 N 24234 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках, а также электронных денежных средств.

Арбитражный суд города Москвы решением от 14.11.2012 с учетом заявленного в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказа от требований в части признания недействительным акта выездной налоговой проверки от 24.08.2011 N 02-20/67 производство по делу прекратил.

Обществу с ограниченной ответственностью "Строй-Град" в удовлетворении заявления о признании недействительными решений от 07.11.2011 N 14-12/02-02/67 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, N 14-12/02-02/67о о принятии обеспечительных мер в виде запрета на отчуждение (передачу в залог) имущества налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента без согласия налогового органа, N 00103 о принятии обеспечительных мер в виде приостановления операций по счетам налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента в банке, от 31.01.2012 N 24234 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках, а также электронных денежных средств, отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований общества.

В обоснование своей позиции заявитель ссылается на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение судом норм права.

По мнению общества, решение налогового органа о привлечении к ответственности является незаконным и необоснованным, поскольку общество правомерно применило налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость по взаимоотношениям с организациями - контрагентами ООО "Дита", ООО "РемСтройТек", ООО "Сити-Строй", а также уменьшило налогооблагаемую прибыль. Обществом представлены необходимые в соответствии со ст.ст. 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации документы, однако инспекцией необоснованно отказано в налоговых вычетах по налогу на добавленную стоимость и принятии расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, инспекцией составлен акт от 24.08.2011 N 02-02/67 и принято решение от 07.11.2011 N 14-12/02-02/67 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 1 ст. 122 Кодекса в виде штрафа в размере 11 344 490 руб., начислены пени в размере 25 696 438 руб., доначислены налоги в размере 84 679 969 руб., предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением УФНС России по г. Москве от 29.12.2011 N 21-19/126264 решение инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции, рассматривая настоящий спор, правомерно отказал в удовлетворении требований заявителя с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статей 169, 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

В ходе проведения налоговой проверки налоговым органом сделан вывод о необоснованности полученной налоговой выгоды в виде уменьшения налогооблагаемой прибыли и применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по взаимоотношениям с ООО "Дита", ООО "РемСтройТек", ООО "Сити-Строй", в силу следующего.

В отношении ООО "Дита" установлено, что организация состоит на учете с 09.11.2006, зарегистрирована по адресу г. Москва, ул. Вучетича, д. 24. Генеральным директором является Агапова Наталья Сергеевна, учредителем и главным бухгалтером - Еремин Олег Владимирович (т. 20 л.д. 119-120).

ООО "Дита" не исполняет обязанности по представлению по месту налогового учета налоговой и бухгалтерской отчетности, не обладает производственными мощностями и ресурсами, необходимыми для осуществления реальной хозяйственной деятельности, поскольку не осуществляет платежи, связанные с арендой офисных и складских помещений, прочие общехозяйственные расходы, у организации отсутствуют штатные сотрудники - по данным декларации по ЕСН численность организации составляет 1 человек. Организация не имеет зарегистрированных ККТ, недвижимого имущества и автотранспортных средств.

Из ИФНС России N 25 по г. Москве получена заверенная копия протокола N 157дс допроса свидетеля от 06.05.2009 Агаповой Н. С. (т. 20 л.д. 27-31), согласно которому она не являлась и не является генеральным директором ООО "Дита".

В ходе проверки получены объяснения Агаповой Н.С. от 25.10.2010 (т. 21 л.д. 8-9) и объяснения Еремина О.В. от 27.12.2010 (т. 21 л.д. 1-2) из органов УВД по САО г. Москвы, согласно объяснениям, Агапова Н.С, Еремин О.В. теряли паспорта, по факту утраты заявляли в милицию; ни Агапова Н.С., ни Еремин О.В. генеральными директорами ООО "Дита" никогда не являлись, не подписывали документов на регистрацию данной организации; не являлись учредителями или работниками ООО "Дита", не подписывали никаких документов, не выдавали доверенности на право осуществлять коммерческую деятельность от своего имени.

В порядке ст. 90 Кодекса допрошен в качестве свидетеля Еремин О.В. (протокол N 02-02/4 от 11.05.2011 - т. 20 л.д. 100-104), показавший, что ООО "Дита" он не учреждал, доверенностей на учреждение не выдавал. Агапову Н.С. не знает, на должность генерального директора ООО "Дита" не назначал. Руководителем ООО "Дита" не являлся, документы не подписывал, поручений и доверенностей на подписание договоров, актов, счетов-фактур, накладных и иных документов не выдавал.

ООО "Управляющая компания Тимирязевская" письмом от 15.02.2011 (т. 19 л.д. 128) сообщила, что по адресу: г. Москва, ул. Вучетича, д. 24 располагается жилой многоквартирный дом. Помещений, сдаваемых в аренду, как на первом этаже здания, так и на последующих не осуществляется в связи с тем, что в БТИ данные помещения зарегистрированы как жилые.

Допрошенная в качестве свидетеля генеральный директор ООО "Управляющая компания Тимирязевская" Теряева Л.М. (протокол от 15.02.2011 - т. 19 л.д. 129-132) показала, что по адресу: г. Москва, ул. Вучетича, д. 24, ООО "Дита" не располагалось и не располагается. ООО "Управляющая компания Тимирязевская" с 2006 года по настоящее время договорных отношений с ООО "Дита" не имело.

Денежные средства, полученные ООО "Дита" от ООО "Строй-Град" перечислялись в адрес следующих организаций: ООО "Рубикон" (ИНН 7701707619), ООО "АрхЕвроСтрой" (ИНН 7718607242), ЗАО "Самрат" (ИНН 7703628017), ООО "Максимин" (ИНН 7702633102).

По информации, полученной в отношении ООО "Максимин", организация состоит на учете в ИФНС России N 2 по г. Москве с 12.02.2007, деятельность - оптовая торговля непродовольственными потребительскими товарами, среднесписочная численность за 2010 год составляет 1 человек, организация имеет 3 признака фирмы-однодневки: массовый адрес регистрации, массовый заявитель, массовый учредитель. Генеральным директором является Слышанкова А.О., согласно протоколу допроса свидетеля N 64 от 02.06.2010 (т. 20 л.д. 49-53) Слышанкова А.О. показала, что она не является ни учредителем, ни руководителем каких-либо организаций.

Инспекцией допрошен в качестве свидетеля генеральный директор ЗАО "Самрат" Комзев В.М. (т. 20 л.д. 97-99), показавший, что он не является ни учредителем, ни руководителем никаких организаций, в том числе ЗАО "Самрат".

Допрошенный в качестве свидетеля генеральный директор ООО "АрхЕвроСтрой" Костюкевич Е.А. (протокол N 19-31/905 от 26.10.2009 - т. 20 л.д. 113-118, протокол N 18 от 25.02.2009 - т. 20 л.д. 4-6), также показал, что не является ни учредителем, ни руководителем "АрхЕвроСтрой".

Инспекцией допрошена в качестве свидетеля генеральный директор ООО "Рубикон" Горская Ю.Г. (протокол N 14-12/14/1 от 27.04.2011 - т. 20 л.д. 73-76), также показавшая, что не является ни учредителем, ни руководителем организаций, в том числе ООО "Рубикон".

в отношении ООО "РемСтройТек" установлено, что адресом организации являлся г. Москва, Оболенский пер., д. 5 (т. 3 л.д. 1-3). ООО "РемСтройТек" на основе решения о реорганизации в форме присоединения от 25.12.2009 прекратило деятельность. Правопреемником ООО "РемСтройТек" является ООО "Вихрь".

В соответствии с данными ЕГРЮЛ учредителем и генеральным директором являлся Егельский Сергей Михайлович.

В ходе проверки получен протокол допроса от 16.03.2011 Егельского СМ. в качестве свидетеля (т. 19 л.д. 124-127). Согласно протоколу, Егельский СМ. не являлся ни генеральным директором, ни учредителем юридических лиц, в том числе ООО "РемСтройТек".

Инспекцией совместно с оперуполномоченным по ОВД ОНП УВД по САО г. Москвы, капитаном милиции Грачевым А.А. был осуществлен выезд по месту регистрации гражданина Егельского СМ. по адресу: Московская область. Рузский район, п. Тучково, ул. Луговая, д. 2 а, кв. 61. и допрошен отец Егельского С.М. - Егельский М.А. (протокол допроса N 02-02/2 от 14.03.2011 - т. 20 л.д. 90-96), который также показал, что Егельский С.М. никогда не являлся ни генеральным директором, ни учредителем, ни главным бухгалтером каких-либо организаций. ООО "РемСтройТек" он не учреждал, генеральным директором, главным бухгалтером не являлся. Никакие документы от лица ООО "РемСтройТек" не подписывал, поручений (доверенностей) от своего имени не выдавал. Сделки в качестве руководителя ООО "РемСтройТек" не совершал, доверенность на совершение сделки от своего имени не выдавал.

В порядке ст. 90 Кодекса был допрошен Егельский С.М. В протоколе допроса N 02-02/3 от 16.03.2011 (т. 20 л.д. 81-87) Егельский С.М. показал, что ООО "РемСтройТек" не учреждал, генеральным директором, главным бухгалтером не являлся и не является. Сделки в качестве руководителя ООО "РемСтройТек" с ООО "Строй-Град" не совершались. Документы в качестве руководителя и главного бухгалтера ООО "РемСтройТек" не подписывал. Доверенностей на подписание документов не выдавал.

Анализом движения денежных средств по расчетному счету ООО "РемСтройТек" (т. 23 л.д. 2-150) установлено, что отсутствуют расходы на оплату труда сотрудников, аренду офиса и иных платежей, сопровождающих реальное осуществление финансово-хозяйственной деятельности.

Инспекцией был направлен запрос N 14/03069дсп от 24.06.2011 в Головинский МСО СУ по САО ГСУ СК РФ по г. Москве о представлении копии материалов почерковедческого исследования образцов подписей должностных лиц "контрагентов" ООО "Строй-Град", копии материалов полученных в результате выемки (обыска) в банках "контрагентов", а также дополнительно полученную информацию о налоговых правонарушениях ООО "Строй-Град". Головинский МСО СУ по САО ГСУ СК РФ по г. Москве письмом N 1967 от 26.04.2011 представил заключение эксперта N 1967 от 26.04.2011 почерковедческой экспертизы проведенной ЭКЦ УВД по САО г. Москвы, по уголовному делу N 708610 (т. 18 л.д. 13-150). Почерковедческой экспертизой установлено, что подписи на первичных документах между ООО "Строй-Град" и ООО "Ремстройтек", а именно от имени учредителя и генерального директора ООО "Ремстройтек" Егельского С.М., выполнены другим лицом от его имени.

Оперуполномоченным ОРЧ-4 ОЭБ УВД по САО г. Москвы майором милиции Перинским О.С. был допрошен 21.03.2011 ДолголенкоМ. В. (т. 19 л.д. 121-123).

Долголенко М. В. показал, что он работает в ООО "Фирма ДИПЭКС" в должности инженера с 2007 года, в должностные обязанности входит: эксплуатация жилых зданий и санитарное содержание придомовых территорий жилых зданий принадлежащих "Глав УпДК при МИД РФ, в том числе и здание, расположенное по адресу: г. Москва, Оболенский пер., д. 5. В отношении ООО "РемСтройТек" сообщил, что договоров аренды ООО "Фирма ДИПЭК" с ООО "РемСтройТек" на аренду не заключало, в том числе по адресу: г. Москва, Оболенский пер., д. 5. ООО "РемСтройТек" по адресу: г. Москва, Оболенский пер., д. 5 никогда не располагалось. ООО "РемСтройТек" ему неизвестно.

В отношении ООО "Сити-Строй" установлено, что адресом организации являлся: г. Москва, ул. Миклухо-Маклая, д.18, к. 2 (т. 4 л.д. 125-128).

ООО "Сити-Строй", также как и ООО "РемСтройТек", на основе решения от 25.12.2009 реорганизовано в форме присоединения к ООО "Вихрь".

Из анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО "Сити-Строй" (т. 22 л.д. 3-121) установлено, что отсутствуют расходы на оплату труда сотрудников, аренду офиса и иные платежи, сопровождающие реальное осуществление финансово-хозяйственной деятельности.

По данным ЕГРЮЛ учредителем и генеральным директором являлся Сидоров Андрей Михайлович.

Инспекцией был направлен запрос N 14-28/02424дсп от 20.05.2011 в Головинский МСО СУ по САО ГСУ РФ по г. Москве о представлении материалов и информации по ООО "Строй-Град", в том числе копию протокола допроса генерального директора Шикова (Сидорова) A.M. (т. 20 л.д. 105-109, 110-112). Получены свидетельские показания, из которых следует, что Шиков (Сидоров) A.M. не является ни учредителем, ни генеральным директором (главным бухгалтером) ООО "Сити-Строй".

Кроме того, направлен запрос N 14/03069дсп от 24.06.2011 в Головинский МСО СУ по САО ГСУ СК РФ по г. Москве о представлении копии материалов почерковедческого исследования образцов подписей должностных лиц "контрагентов" ООО "Строй-Град", копии материалов полученных в результате выемки (обыска) в банках "контрагентов", а также дополнительно полученную информацию о налоговых правонарушениях ООО "Строй-Град". Головинский МСО СУ по САО ГСУ СК РФ по г. Москве письмом N 1967 от 26.04.2011 представил заключение эксперта N 1967 от 26.04.2011 почерковедческой экспертизы проведенной ЭКЦ УВД по САО г. Москвы, по уголовному делу N 708610 (т. 18 л.д. 13-150). Почерковедческой экспертизой установлено, что подписи на первичных документах между ООО "Строй-Град" и ООО "Сити-Строй", а именно от имени учредителя и генерального директора 000 "Сити-Строй" Сидорова A.M.., выполнены другим лицом от его имени.

В ходе проведения налоговой проверки получен протокол допроса от 21.03.2011 Катышевой А.А. (т. 19 л.д. 117-119) (старший юрист ОАО "Седьмой Континент"). Допрос проведен работником Головинского межрайонного следственного отдела Следственного управления по САО Главного следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по г. Москве.

Катышева А.А. в протоколе допроса от 21.03.2011 показала, что 18.03.2011 в офис ОАО "Седьмой Континент" поступил запрос о представлении сведений о том, предоставлялся ли адрес: г. Москва, ул. Миклухо-Маклая, д. 18, к. 2 в качестве юридического адреса ООО "Сити-Строй", имеется ли какой-либо договор аренды между ОАО "Седьмой Континент" и ООО "Сити-Строй". По данному факту она Катышева А.А. показала, что по указанному адресу у ОАО "Седьмой Континент" имеется помещение на правах собственности, данное помещение в настоящее время сдается в аренду ряду организаций, среди которых ООО "Сити-Строй" нет. Данное помещение сдается в аренду без права субаренды".

Кроме того, в ходе проверки из органов УВД РФ были получены объяснения сотрудников (рабочих) ООО "Строй-Град" Емельянова Алексея Анатольевича (т. 21 л.д. 10-13) (прораб ООО "Строй-Град"), Захаровой Ольги Александровны (т. 21 л.д. 14-15) (мастер-штукатур ООО "Строй-Град"), Шатилова Андрея Евгеньевича (т. 21 л.д. 16-17) (прораб ООО "Строй-Град"), Чихаловой Тамары Александровны (т 21 л.д. 18-19) (штукатур-маляр ООО "Строй-Град"), Николаевой Алевтины Александровны (т. 21 л.д. 20-21) (штукатур-маляр ООО "Строй-Град"), которые показали, что все работы на объектах выполнялись силами ООО "Строй-Град" без привлечения сторонних организаций (ООО "Дита", ООО "РемСтройТек", ООО "Сити-Строй").

Также оперуполномоченным по ОВД ОНП УВД по САО г. Москвы капитаном милиции Грачевым А.А. были получены объяснения от 25.11.2010 старосты Прихода Храма Державной иконы Божией матери (заказчик ООО "Строй-Град") Леоновой Ольги Леонидовны (т. 2 л.д. 22-23), которая показала, что все работы по строительству храма осуществлялось сотрудниками ООО "Строй-Град", иных субподрядных организаций на строительство Храма не приглашалось и участия не принимало, организации ООО "Сити-Строй", ООО "Дита", ООО "РемСтройТек" Леоновой О.Л. неизвестны.

Кроме того, получены объяснения от 09.12.2010 генерального директора ЗАО "Миан-Девелопмент" (заказчик ООО "Строй-Град") Рубина Олега Львовича (т. 21 л.д. 6-7). Рубин О.Л. пояснил, что в 2008 году ЗАО "Миан-Девелопмент" выполняло контрольно-технические функции (являлось заказчиком строительства) в интересах застройщика ООО "Социнвесткредит" в соответствии с заключенным договором. Организации ООО "Сити-Строй", ООО "Дита", ООО "РемСтройТек" Рубину О.Л. не известны.

Как правильно указал суд первой инстанции, оснований не доверять показаниям данных свидетелей не имеется. Заявителем не приведено доводов, свидетельствующих о недостоверности данных доказательств либо опровергающих изложенные в показаниях сведения.

Из анализа налоговых деклараций по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость за 2007-2009 г.г. (т. 25) установлено, что основная доля заявленных обществом налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и расходов по налогу на прибыль приходится на ведение финансово-хозяйственной деятельности с ООО "Дита", ООО "РемСтройТек" и ООО "СитиСтрой".

Таким образом, большая часть расходов на приобретение услуг производилась обществом преимущественно с использованием фирм-однодневок, а именно ООО "Дита", ООО "РемСтройТек" и ООО "СитиСтрой".

Также из анализа налоговой отчетности следует, что при наличии больших оборотов по счету налоговая нагрузка у общества минимальна. Так, например, по налогу на прибыль за 2007-2009 г.г. общество заявило расходов на общую сумму 320 609 789 руб. (по взаимоотношениям с ООО "Дита", ООО "РемСтройТек" и ООО "СитиСтрой" - на сумму 207 825 242 руб., что составляет 65% от общей доли заявленных расходов), однако налог на прибыль, исчисленный к уплате за три года деятельности общества составил 85 026 руб.

Согласно анализам счета 60,51 журнала проводок движение денежных средств по счетам между ООО "Строй-Град" и ООО "Дита", ООО "РемСтройТек", ООО "СитиСтрой" производилось только по договорам на оказание услуг СМР (т. 36 л.д. 93), (т. 35 л.д. 1); (т. 26 л.д. 1); (т. 28 л.д. 1).

Согласно платежным поручениям денежные средства за оказанные услуги перечислялись от общества на счета проблемных контрагентов с назначением платежа "услуги СМР" (т. 32, т. 28 л.д. 9-151).

Из анализа актов выполненных работ следует, что в рамках договоров спорными контрагентами обществу оказывались лишь услуги и работы в рамках заключенных договоров, при этом не было использования каких-либо товарно-материальных ценностей, принадлежащих ООО "Строй-Град" для выполнения работ этими организациями (т. 26 л д. 63, 65, 70, т. 27 л.д. 51, 77, т. 30, 31, 32, 34).

Однако в случае, если спорными контрагентами согласно документам использовались собственные материалы для выполнения услуг в сфере СМР, то между обществом и контрагентами составлялись акты взаимозачета, где ООО "Строй-Град", в том числе уменьшало стоимость оказанных услуг за минусом цены затрат на материалы. При этом, указанные акты зачета взаимных требований по своей природе не соответствует как экономическому смыслу так и нормам действующего законодательства, ввиду того, что взаимозачет предоставляет собой зачет именно взаимных обязательств между сторонами. В указанных актах указана лишь задолженность ООО "Сити-Строй" пред ООО "Строй-Град", в свою очередь задолженности ООО "Строй-Град" перед ООО "Сити-Строй" не существует и соответственно не указана в актах взаимозачета. Фактически акты представляют собой прощение ООО "Сити-Строй" сумм долга ООО "Строй-Град" перед ним (акты взаимозачета с ООО "Дита" - т. 34 л.д. 71, 73, 75, с ООО "Сити-Строй" - т.29, л.д. 2-6, с ООО "РемСтройТек" - т. 26 л.д. 34-39).

Так на основании изъятых в ходе проведения следственных действий документов ООО "Строй-Град" установлено, что общество имеет лишь два договора поставки с ООО "СитиСтрой" N 01/05/08-М (т. 35 л.д. 88) и ООО "РемСтройТек" N 01/08/08-М (т. 26 л.д. 31). Оба договора идентичны по своему текстовому написанию и имеют одинаковые условия. Договоры не содержат существенных условий, отсутствуют указания на то, какой именно товар подлежит поставке, не определена цена поставляемого товара, сроки поставки товара и иные условия. Иных документов к договорам (спецификация, дополнительное соглашение, ТТН), которые позволяли бы определить вид поставляемого товара и его цену, отсутствуют, поэтому договоры нельзя признать заключенными.

В вышеуказанных договорах поставки также не указано, в рамках какого договора генерального подряда/подряда, либо в рамках какого этапа проведения работ возникла необходимость поставки товара, таким образом, отсутствует документальное обоснование того, что поставка товара осуществлялась в рамках и по необходимости выполнения услуг по СМР.

Из анализа бухгалтерских и первичных налоговых документов общества установлено отсутствие передачи, отгрузки, поставки товаров от ООО "РемСтройТек" и ООО "СитиСтрой" в адрес общества.

Из анализа договоров на оказание услуг СМР между заявителем и ООО "РемСтройТек", ООО "СитиСтрой", ООО "Дита" указано, что субподрядчик поставляет на объект оборудование, необходимое для производства работ, материалы и оборудование. Осуществляет их складирование в установленном НИР местах.

Предметом договоров подряда N 05/02/09-Ва-Сити от 05.02.2009 (т. 29 л.д. 9), N MFL-Sub 67/09-Сити от 24.02.2009 (т. 29 л.д. 15, т. 34 л.д. 114,) N 22/08/08-пв-Сити от 22.08.2008 между вышеуказанными лицами является: "выполнение субподрядчиком (ООО "Сити-Строй) своими силами и средствами монтаж участков и кирпичных перегородок", п. 5.6 указанного договора предусмотрено, что субподрядчик обеспечивает качество работ в соответствии со СИиИ, ТУ, предоставляет сертификаты и паспорта на применяемые им материалы и изделия. Пунктом 6.1 договора предусмотрено, что обязанностью подрядчика является лишь передача субподрядчику рабочих чертежей. Условия об обеспечении подрядчиком субподрядчика всеми необходимыми материалами, необходимыми для проведения последним необходимых работ договорами не предусмотрены, а наоборот, в свою очередь, именно условиями договора предусмотрено обеспечение наличия всех необходимых материалов является обязанностью субподрядчика.

Согласно договорам между заявителем и ООО "РемСтройТек" N 21/04/08-Пс-РСТ от 01.08.2008 (т. 26 л.д. 44), N 23/01/08-Пс-РСТ от 01.08.2008 (т. 26 л.д. 56) и иным договорам, представленным в материалам дела, указаны аналогичные условия условиям по договорам с ООО "Сити-Строй" а именно субподрядчик поставляет на объект оборудование, необходимое для производства работ, материалы и оборудование.

Согласно договорам подряда/субподряда между заявителем и ООО "Дита" N 10/09-07-Кр-Д от 10.09.2007, N 16/10/07-гп-д от 16.10.2007 субподрядчик поставляет на объект оборудование, необходимое для производства работ, материалы и оборудование.

Таким образом, налоговым органом при проведении проверки были исключены из состава расходов по налогу на прибыль и не подтверждены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость лишь по оказанным услугам ООО "Дита", ООО "РемСтройТек" и ООО "Сити-Строй".

Кроме того, между ООО "Сити-Строй и ООО "Дита" 30.09.2008 состоялся договор уступки прав требования в обмен на принятия долга N 1. Согласно данному договору ООО "Дита" передает право продолжения работ ООО "Сити-Строй" по существующим договорам подряда между ООО "Дита" и ООО "Строй-Град" и получить долг ООО "СтройГрад" за выполненные СМР, что также косвенно свидетельствует о подконтрольности деятельности "фирм-однодневок" заявителю (т. 34 л.д. 77, оборотная ведомость по взаимозачетам - т. 34 л.д. 80).

Из вышеуказанного следует, что в составе расходов по хозяйственным операциям с ООО "Дита" ООО "РемСтройТек" и ООО "Сити-Строй" отсутствуют собственные товарно-материальные ценности общества.

Приговором Головинского районного суда г. Москвы от 14.06.2012 генеральный директор ООО "Строй-Град" Ушанов Анатолий Васильевич признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч. 2 ст. 199 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Вступившим в законную силу приговором Головинского районного суда г. Москвы от 14.06.2012 в отношении генерального директора ООО "Строй-Град"Ушанова Анатолия Васильевича установлено, что в 2007 году в неустановленное время и месте Ушанов А.В. получил в свое распоряжение реквизиты и данные расчетных счетов организаций ООО "Дита" (ИНН 7713601222), ООО "РемСтройТек" (ИНН 7704681510), ООО "Сити-Строй" (ИНН 7704675676), а также чистые листы с оттиском печатей данных организаций, фактически не осуществляющих финансово-хозяйственной деятельности, зарегистрированных с незаконным использованием паспортных данных граждан, не осведомленных о деятельности данных организаций.

После чего, во исполнение преступного умысла. Ушанов А.В., осуществляя деятельность по выполнению строительно-монтажных работ, желая уклониться от уплаты налогов с осуществляемой им предпринимательской деятельности, осознавая, что ООО "Дита", ООО "РемСтройТек", ООО "Сити-Строй" фактически никаких работ не осуществляли, товаров не приобретали, с целью создания видимости наличия законных оснований для перечисления денежных средств на расчетные счета ООО "Дита", ООО "РемСтройТек", ООО "Сити-Строй" и введения в заблуждение налоговых органов о деятельности организации и объемах фактически произведенных организацией затрат, неустановленным способом получил в свое распоряжение фиктивные документы (договоры, счета-фактуры, акты выполненных работ и другие) о якобы имеющихся взаимоотношениях между ООО "Строй-Град" с вышеуказанными фиктивными организациями по поводу выполнения данными организациями строительно-монтажных работ для ООО "Строй-Град" и приобретением товаров. Полученные неустановленным способом заведомо для него фиктивные документы он подписывал, передавал главному бухгалтеру ООО "Строй-Град" Резуновой Н.В., неосведомленной о его преступном умысле, для отражения в бухгалтерском учете организации и налоговых декларациях по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль организации, а также давал ей указания о перечислении денежных средств на расчетные счета ООО "Дита", ООО "РемСтройТек", ООО "Сити-Строй", за якобы приобретенные товары и выполненные данными организациями работы.

Подсудимый Ушанов В.А. вину признал полностью и показал, что в 2003 году он учредил ООО "Строй-Град" и до настоящего времени является генеральным директором. ООО "Строй-Град" занимается строительством объектов промышленного и гражданского назначения, производит отделочные работы. ООО "Строй-Град" выполнило все необходимые работы на объектах: храм "Державной" иконы Божией Матери, по проспекту Вернадского, д. 41 (Бизнес Центр), Окружной проезд, ул. Вавилова, д. 28, ул. Чертановская, вл. 2, к. 2 и по другим адресам. Везде работали прорабы ООО "Строй-Град", выдавали заработную плату рабочим, которые работали на этих объектах. Все документы по оформлению объема выполненных работ, все финансовые документы, в том числе документы для представления в инспекцию, подписал он лично, как генеральный директор (т. 61 л.д. 2-18).

В соответствии с ч. 4 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Поэтому при рассмотрении настоящего дела не подлежит доказыванию то обстоятельство, что генеральный директор общества создал видимость существования финансово-хозяйственных отношений с ООО "Дита", ООО "РемСтройТек", ООО "Сити-Строй" с целью уклонения от уплаты налогов, т.е. получения необоснованной налоговой выгоды в виде налоговых вычетов по НДС и уменьшения налогооблагаемой прибыли.

Отказывая обществу в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции правильно исходил из того, что согласно ст. 252 НК РФ, налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

С учетом положений статьи 252 НК РФ, норм Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 N 129-ФЗ налогоплательщик при отнесении тех или иных сумм на расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, должен документально доказать факт реального несения затрат, а также их связь с производственной деятельностью и получением доходов от осуществления реальной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицировавших форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи должностных лиц.

В соответствии со ст. 169, 171, 172 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. В силу п. 6 ст. 169 Кодекса счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом по организации или доверенностью от имени организации. Согласно пункту 2 ст. 169 Кодекса счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налоговой выгоды" разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Разрешая спор, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что основанием для отказа в признании правомерности произведенных затрат и заявленных налогоплательщиком вычетов по налогу на добавленную стоимость, послужило то, что деятельность общества по взаимоотношениям с ООО "Дита", ООО "РемСтройТек", ООО "Сити-Строй" направлена на получение необоснованной налоговой выгоды. В подтверждение правомерности применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и обоснованности расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, общество представило первичные документы, подписанные неустановленными лицами; допрошенные инспекцией в качестве свидетелей учредители, руководители организаций, отрицают свою причастность к созданию и деятельности этих организаций, в том числе к наличию договорных отношений и подписанию документов по взаимоотношениям с заявителем. У контрагентов отсутствуют необходимые ресурсы для выполнения работ, указанных в документах, организации не находятся по месту нахождения, не уплачивают налоги в установленных размерах, имеют признаки фирм-однодневок.

Отсутствовали реальные хозяйственные отношения по оказанию этими организациями строительно-монтажных работ. Инспекция не оспаривает реальность выполнения работ, но считает, что работы были выполнены силами самого общества.

Заявитель не проявил должную осмотрительность и осторожность при выборе спорных контрагентов, не привел обоснований и не представил доказательств, по которым были выбраны контрагенты.

Обществом не приведены доводы в обоснование выбора организаций ООО "Дита", ООО "РемСтройТек", ООО "Сити-Строй" в качестве контрагента с учетом того, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и опыта.

Все допрошенные инспекцией сотрудники заявителя опровергают выполнение работ спорными субподрядчиками.

Указанные обстоятельства в их совокупности и взаимной связи согласно п. 5 и 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" суд первой инстанции правомерно расценил как свидетельствующие о необоснованности налоговой выгоды.

В соответствии с п. 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщика, связанных с ее получением.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что доводы общества не могут служить основанием для отмены принятого судом решения.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.11.2012 по делу N А40-54705/12-99-308 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

С.Н. Крекотнев Р.Г. Нагаев