Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2013 г. N 06АП-84/13

г. Хабаровск

21 февраля 2013 г.

Дело N А73-15103/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 февраля 2013 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Харьковской Е.Г.

судей Гричановской Е.В., Сапрыкиной Е.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Стрекаловской О.О.

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью Торговый дом "Новоторг": Гаврилина Анна Игоревна, представитель по доверенности от 04.09.2012 N 25 (до и после перерыва);

от управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Власкина Оксана Николаевна, представитель по доверенности от 11.01.2011 N 1/05 (до и после перерыва);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю на решение от 20.12.2012 по делу N А73-15103/2012 Арбитражного суда Хабаровского края принятое судьей Зверевой А.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью Торговый дом "Новоторг"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о признании незаконным и отмене постановления

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Торговый дом "НОВОТОРГ" (ОГРН 1072724003197, ИНН 2724105675, адрес: 680009, г.Хабаровск, ул.Почтовая, 51, далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (адрес: 680000, г.Хабаровск, ул.Запарина, 67, далее - административный орган) от 06.11.2012 N 110 о наложении штрафа по делу N 4-05/95, которым общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 20.12.2012 по делу N А73-15103/2012 заявленные обществом требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, административный орган обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 20.12.2012 по делу N А73-15103/2012 отменить, принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленных обществом требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы административный орган ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель административного органа доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, на основании чего просил апелляционный суд отменить решение Арбитражного суда Хабаровского края от 20.12.2012 по делу N А73-15103/2012.

Представитель общества против доводов апелляционной жалобы административного органа возражал по основаниям, изложенным в отзыве. Считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, соответствующим нормам материального и процессуального права. Просил решение Арбитражного суда Хабаровского края от 0.12.2012 по делу N А73-15103/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу административного органа - без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционной инстанции 07.02.2013 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлялся перерыв до 14.02.2013.

Изучив материалы дела, оценив установленные обстоятельства, заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы административного органа.

Как следует из материалов дела, 20.12.2010 между ООО "Экспресс Мобайл" и ООО ТД "Новоторг" заключен договор N 182 возмездного оказания услуг, по условиям которого ООО "Экспресс Мобайл" обязуется оказывать услуги по передаче смс и голосовых сообщений от представителей ООО ТД "Новоторг" к абонентам посредством своих технических и программных средств.

Установлено, что ООО ТД "Новоторг" является зарегистрированным пользователем смс-платформы, что подтверждается неоднократным авторизованным доступом к смс-платформе по предоставленным по электронной почте собственного логина и пароля в период действия договора. ООО ТД "Новоторг" осуществляло оплату за смс-информирование согласно выставленным актам выполненных работ и платежных поручений. ООО ТД "Новоторг", как пользователь смс-платформы ООО "Экспресс Мобайл", имеет возможность самостоятельно через веб-браузер создавать тексты сообщений, загружать собственные списки абонентов. Рекламные сообщения направлялись обществом в том числе абоненту 89145445986.

Административным органом на основании заявления гражданина о поступлении без согласия абонента на номер его сотового телефона смс-сообщений рекламного характера от имени кафе "Галерея" (ООО ТД "Новоторг") проведена проверка, в ходе которой установлено, что за период с 16.11.2011 по 26.05.2012 от имени кафе "Галерея" посредством смс-платформы ООО "Экспресс Мобайл" в адрес абонента отправлено 23 смс-сообщения без его согласия, что противоречит требованиям части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Апелляционный суд считает, что административный орган обоснованно признал распространяемую обществом рекламу без согласия абонента ненадлежащей.

Определением от 28.09.2012 административным органом вызван законный представитель общества для составления протокола, которое получено общество 10.10.2012, согласно почтовому уведомлению о вручении (л.д.22).

По установленному проверкой факту 18.10.2012 административным органом при надлежащим извещении общества, в отсутствии его представителя, составлен протокол по признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

02.11.2012 руководителем административного органа в отсутствии представителя общества, рассмотрены материалы дела об административном правонарушении, по результатам рассмотрения которых вынесено постановление N 110 о назначении административного наказания по делу N 4-05/95. ООО ТД "Новоторг" привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100.000 руб. за нарушение законодательства о рекламе.

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд, который удовлетворил требование. Апелляционный суд считает решение суда правомерным по следующим основаниям.

В силу требования, предусмотренного частью 1 статьи 1.6. КоАП РФ, лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьями 25.1, 25.4 КоАП РФ, дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, с участием его законного представителя или защитника. В отсутствии указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Обществом факт получения определения от 18.10.2012 о назначении дела к слушанию отрицается.

Административный орган апелляционному суду в судебном заседании подтвердил о том, что при принятии постановления о надлежащем извещении общества руководствовался информацией с сайта ФГУП "Почта России".

Федеральным законом от 06.12.2011 N 404-ФЗ в КоАП РФ введена статья 25.15, действующая с 07.01.2012, в соответствии с которой лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении извещаются или вызываются в орган или к должностному лицу, в производстве которых находится дело, заказным письмом с уведомлением о вручении, повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату.

Одним из способов извещения, которым воспользовался административный орган, является заказное письмо с уведомлением, т.е. при этом законодателем установлено подтверждение извещения в виде почтового уведомления о вручении. Данные с сайта ФГУП "Почта России", подтверждающие надлежащее вручение, не предусмотрены. Кроме того в них не отражено кем и на основании каких полномочий получена корреспонденция.

Таким образом, в день принятия постановления о привлечении общества к административной ответственности административный орган не располагал сведениями о надлежащем извещении законного представителя общества о месте и времени вынесения постановления. Установленный КоАП РФ порядок назначения административного взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении. Несоблюдение такого порядка органами, уполномоченными привлекать субъектов к административной ответственности, нарушает право привлекаемого лица на защиту.

Ссылка общества на письмо УФПС Хабаровского края - филиал ФГУП "Почта России" от 10.12.2012 о вручении заказных писем обществу отклоняется апелляционным судом, так как эта информация отсутствовала у административного органа на день принятия постановления 02.11.2012.

В соответствии с частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Указанное выше процессуальное нарушение признается судом существенным, поскольку нарушает гарантированные права общества и не могло позволить всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении, возможность устранения этого недостатка отсутствует.

Пунктом 4 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ в качестве основания для отмены постановления по делу об административном правонарушении предусмотрено существенное нарушение процессуальных требований, установленных КоАП РФ, если это не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

При таких обстоятельствах, оспариваемое постановление административного органа правомерно признано судом первой инстанции незаконным и отменено.

Проверив законность и обоснованность оспариваемого решения суда, апелляционная инстанция не установила оснований для отмены или изменения судебного акта, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 211, 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 20.12.2012 по делу N А73-15103/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.Г. Харьковская

Судьи

Е.В. Гричановская Е.И. Сапрыкина