Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2013 г. N 07АП-124/13

г. Томск

15 февраля 2013 г.

Дело N А27-16307/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 февраля 2013 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего М.Х. Музыкантовой

судей: И.И. Бородулиной, Л.И. Ждановой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Губиной Ю.В.

с использованием средств аудиозаписи

с участием в заседании

от заявителя: Крючков А.В. по доверенности от 21.08.2012 г., паспорт,

от заинтересованного лица: без участия (извещен),

от третьего лица: без участия (извещено),

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 23 ноября 2012 года по делу N А27-16307/2012 (судья Власов В.В.)

по заявлению Индивидуального предпринимателя Боева Вячеслава Олеговича (650000, г. Кемерово, ул. Красноармейская, 137-1, ОГРНИП 311420521400162)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (650000, г. Кемерово, ул. Ноградская, 5)

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью "Максим" (640000, Курганская обл., г. Курган, ул. Мяготина, 117, ОГРН 1094501000516, ИНН 4501147146)

о признании недействительными решения от 20.07.2012 N 09/6556 и предписания от 20.07.2012 N 09/6557,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Боев Вячеслав Олегович (далее по тексту - заявитель, Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее по тексту - антимонопольный орган, Управление) от 20.07.2012 N 09/6556 и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 20.07.2012 N 09/6557.

К участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора судом первой инстанции привлечено Общество с ограниченной ответственностью "Максим".

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 23 ноября 2012 года по делу N А27-16307/2012 заявленные требования удовлетворены, признано недействительным решение Управления от 20.07.2012 N09/6556 о признании рекламы Предпринимателя ненадлежащей и предписание от 20.07.2012 N09/6557 о прекращении нарушений законодательства Российской Федерации о рекламе.

Кроме того, суд первой инстанции взыскал с Управления в пользу Предпринимателя 200 рублей судебных расходов, в виде уплаченной государственной пошлины.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Управление ссылается на нарушение судом норм материального права, несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела.

Подробно доводы подателя жалобы изложены в апелляционной жалобе.

Предприниматель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения, считает решение суда законным и обоснованным.

Подробно доводы Предпринимателя изложены в отзыве на апелляционную жалобу.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 АПК РФ не представило.

В судебном заседании представитель Предпринимателя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения.

Антимонопольный орган и третье лицо о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили.

На основании частей 1, 3, 5 статьи 156 АПК РФ апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей антимонопольного органа и третьего лица.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя заявителя, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Управлением 20.07.2012 г. вынесено решение N 09/6555, в соответствии с которым реклама Предпринимателя следующего содержания: "Служба заказа такси "Maxim" 40-00-00 приглашаем водителей с личным автомобилем", признана ненадлежащей в связи с нарушением требований пункта 2 части 3 статьи 5, части 7 статьи 7 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38 -ФЗ "О рекламе" (далее по тексту - Федеральный закон N 38-ФЗ).

На основании вышеуказанного решения УФАС по Кемеровской области 20.07.2012 г. вынесено предписание N 09/6557 о прекращении нарушений законодательства Российской Федерации о рекламе, в соответствии с которым ИП Боеву В.О. предписано прекратить размещение рекламы на рекламных конструкциях, а также иными способами (СМИ, подъезды жилых домов и т.д.) с указанием не соответствующих сведений о заказе такси, а также с оказанием услуг по перевозке пассажиров и багажа легковым такси, без соответствующего разрешения

Не согласившись с вышеуказанными ненормативными актами антимонопольного органа, заявитель обратился в суд первой инстанции с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции принял по существу правильное решение, при этом выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Из содержания приведенных правовых норм следует, что удовлетворение требований о признании незаконными актов, действий (бездействия) государственных органов и должностных лиц возможно лишь при наличии совокупности двух условий, а именно нарушения прав и интересов заявителя и несоответствия оспариваемых актов, действий (бездействия) органов и должностных лиц нормам закона или иного правового акта.

Согласно статье 3 Федерального закона N 38-ФЗ, рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В силу пункта 2 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. При этом товар определен как продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3 статьи 3 Закона).

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 18 Информационного письма Президиума от 25.12.1998 года N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" разъяснил, что под рекламой понимаются сведения, распространяемые исключительно для формирования и поддержания интереса к юридическому или физическому лицу, его товарам, идеям и начинаниям. Размещение уличной вывески (таблички) с наименованием юридического лица как указателя его местонахождения или обозначения места входа в занимаемое помещение, здание или на территорию является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота.

Как указано в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 N 4-П, реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

Согласно Международному кодексу рекламной практики под потребителем рекламы "понимается любое лицо, которому адресуется реклама или которого она может достичь, вне зависимости от того, является ли он конечным потребителем, торгующим субъектом или пользователем".

Статьей 5 Федерального закона N 38-ФЗ установлены общие требования к рекламе.

В пункте 11 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ установлено, что при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации.

Ненадлежащей признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ).

Реклама, содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, признается недостоверной (пункт 1 части 3 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ).

Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара (пункт 2 части 3 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 части 1, пунктом 1 части 2 статьи 33 Федерального закона N 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе. Антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Таким образом, в рекламе не допускается использование информации не соответствующей действительности и сведений о преимуществах рекламируемого товара. Антимонопольный орган в силу предоставленных полномочий выявляет, пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе и вправе признать рекламу ненадлежащей по указанным признакам.

Системное толкование указанных положений закона позволяет сделать вывод, что реклама товаров (работ, услуг) не должна создавать у потребителей заблуждений относительно свойств (качеств, характеристик и др.) товара (работы, услуги).

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, что основанием для принятия Управлением вышеназванных актов послужили следующие обстоятельства: реклама с текстом "служба заказа ТАКСИ maxim 40-00-00" воспринимается потребителями, позвонив в которую каждый имеет возможность заказать именно такси. При этом при заказе такси через "службу заказа такси Максим" на заказ приезжает автомобиль, не соответствующий требованиям Правил перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом. Таким образом, в вышеуказанной рекламе содержатся сведения, не соответствующие действительности

Предпринимателем на основании свидетельства о регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя от 2 августа 2011 года серия 42 N 003498452 и разрешения на осуществление деятельности по перевозке пассажиров и багажа легковым такси серия 42 N 0000024, выданного Департаментом транспорта и связи Кемеровской области 7 ноября 2011 года, осуществляется деятельность по перевозке пассажиров и багажа легковым такси.

В целях получения операторского обслуживания Предпринимателем заключен договор на оказание информационных услуг от 20 декабря 2011 года N 043/2011 с ООО "Максим", осуществляющим свою деятельность под маркой "Служба заказа такси "Maxim".

Вместе с тем, как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ООО "Максим" не осуществляет деятельность по перевозке пассажиров легковым такси, а предоставляет исключительно операторские услуги, т.е. принимает заявки на перевозки, формирует из таких заявок электронную базу данных и предоставляет посредством сети "Интернет" перевозчикам доступ к указанной базе данных. Таким образом, и Заявитель, как перевозчик, осуществляю деятельность под маркой "Служба заказа такси "Maxim", и, следовательно, заинтересован в ее продвижении, в том числе, посредством распространения рекламы.

Реклама, указанная в решении и предписании, размещена на территории г Кемерово на основании: договора на размещение информации от 27 февраля 2012 года N 6 заключенного между ИП Боевым В.О. (Заказчик) и ИП Долотовой Е.В. (Исполнитель) согласно которому Исполнитель брал на себя обязанности по размещению информации Заказчика на информационных стендах в подъездах жилых домов г. Кемерово; до-говоров от 29 февраля 2012 года N 20 и от 28 марта 2012 года N 20/2 заключенного между ИП Боевым В.О. (Заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "МАРКЕТ" (Агентство), согласно которому Агентство брало на себя обязательства по производство аудиорекламы (изготовление, редактирование аудиороликов) и распространение аудиорекламы в сети трансляции Агентства; договора на осуществление рекламных услуг от 29 февраля 2012 года N 72, заключенного между обществом с ограниченной ответственностью "Оранжевый салон Кемерово" (Исполнитель) и ИП Боевым В.О. (Заказчик), согласно которому Исполнитель берет на себя обязательства по размещению рекламных материалов заказчика на стендах; договора на предоставление рекламных услуг от 12 апреля 2012 года N 48-К/12ПРО-К, заключенным между Обществом с ограниченной ответственностью "Продюсерский центр Продвижение-Кемерово" (Исполнитель) и ИП Боевым В.О. (Заказчик), согласно которому Исполнитель брал на себя обязательства по изготовлению, тиражированию и размещению рекламно-информационных материалов на стендах в кабинах лифтов жилых домов г. Кемерово; договора на оказание услуг по изготовлению и/или распространению рекламы от 22 февраля 2012 года N 18-РР/12, заключенному между обществом с ограниченной ответственностью "Радио-Реклама" (Исполнитель) и ИП Боевым В.О. (Заказчик), по которому Исполнитель брал на себя обязательства по изготовлению и/или размещению рекламы заказчика в средствах массовой информации.

При таких фактических обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что рассматриваемая реклама не содержит в себе каких-либо характеристик рекламируемых услуг, в связи с чем не может быть признана недостоверной.

Кроме того, оспариваемое решение устанавливает, что реклама ИП Боева В.О. содержит признаки ненадлежащей рекламы, как рекламы товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений, в частности в решении указано, что в рекламе ИП Боева В.О. указываются услуг по пассажиров и багажа легковым такси без соответствующего разрешения.

Между тем, материалами дела подтверждается, что ИП Боевым В.О. представлено антимонопольному органу разрешение на осуществление деятельности по перевозке пассажиров и багажа легковым такси серия 42 N 0000024, выданного Департаментом транспорта и связи Кемеровской области 7 ноября 2011 года.

Проанализировав содержание рекламных материалов, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что объектом рекламирования выступает не "Такси "Maxim", а именно "Служба заказа такси "Maxim", т.е. не услуги такси, а именно операторские услуги, для осуществления которых получение специального разрешения либо лицензии не требуется. В качестве обоснования признания рекламы недостоверной в оспариваемом решении указывается, что рекламируемые услуги не соответствуют требованиям пп. "а" - "в" п. 3 ч. 16 ст. 9 Федерального закона от 21 апреля 2011 года N 69-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", согласно которым юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, осуществляющие деятельность по оказанию услуг по перевозке пассажиров и багажа легковым такси, обязаны обеспечивать техническое обслуживание и ремонт легковых такси; проводить контроль технического состояния легковых такси перед выездом на линию; обеспечивать прохождение водителями легковых такси предрейсового медицинского осмотра, а также на п. 111, 115, 116 Правил перевозки пассажиров и багажа автомобильным транспортом городским наземным электрическим транспортом (далее по тексту - Правила перевозки), утв. постановлением правительства Российской Федерации от 14 февраля 2009 года N 112, согласно которым фрахтовщик выдает фрахтователю кассовый чек или квитанцию в форме бланка строгой отчетности, подтверждающие оплату пользования легковым такси. Легковое такси оборудуется опознавательным фонарем оранжевого цвета, который устанавливается на крыше транспортного средства и включается при готовности легкового такси к перевозке пассажиров и багажа. На кузов легкового такси наносится цветографическая схема, представляющая собой композицию из квадратов контрастного цвета, расположенных в шахматном порядке.

Согласно оспариваемому решению по информации, представленной в адрес антимонопольного органа Департаментом транспорта и связи Кемеровской области водители, приезжающие на заказ через "Службу заказа такси "Максим" не проходят обязательных предрейсовых медицинских осмотров, транспортное средство, на котором осуществляется перевозка пассажиров, не проходит обязательный предрейсовый технический осмотр.

Как правильно указал суд первой инстанции, материалы дела не содержат каких-либо доказательств, свидетельствующих о совершении правонарушения в сфере перевозок, поскольку сама по себе информация, полученная антимонопольным органом от Департамента транспорта и связи Кемеровской области, а также протоколы межведомственной координационной группы не являются данными доказательствами.

Проанализировав перечисленные выше нормы права в совокупности с фактическими обстоятельствами дела, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что оспариваемые решение и предписание являются незаконными и необоснованными и нарушают права ИП Боева В.О. на осуществление предпринимательской деятельности, в связи с чем требование заявителя является обоснованным и подлежащим удовлетворению

Кроме того, ИП Боевым В.О. как рекламодателем, заключены договоры на распространение рекламы. Признание указанной рекламы противоречащей требованиям Федерального закона "О рекламе" нарушает права заявителя на осуществление предпринимательской деятельности, гарантированные ст. 34 Конституции Российской Федерации, поскольку препятствует распространению информации о такой деятельности посредством рекламы услуг ИП Боева В.О.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Доводы Управления аналогичные доводам, приводимым в суде первой инстанции, были предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана основанная на материалах дела надлежащая правовая оценка, оснований для пересмотра которой у апелляционного суда не имеется.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 23 ноября 2012 г. по делу N А27-16307/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

М.Х. Музыкантова

Судьи

И.И. Бородулина Л.И. Жданова