Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2013 г. N 05АП-748/13

г. Владивосток

20 февраля 2013 г.

Дело N А59-3979/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 20 февраля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 февраля 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Г.М. Грачёва,

судей Е.Л. Сидорович, В.В. Рубановой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания М.В. Ждановой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области,

апелляционное производство N 05АП-748/2013

на решение от 07.12.2012 года

судьи И.Н. Шестопала

по делу N А59-3979/2012 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Инвестбизнес" (ОГРН 1066501061318, ИНН 6501168735)

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 1026500532321, ИНН 6501026378) от 28.08.2012 года по делу N 08-13/2012 о нарушении законодательства о защите конкуренции,

третьи лица: Общество с ограниченной ответственностью "ГК Крошка картошка" (ОГРН 1107746385570, ИНН 7713707123), Муратов С.И.,

при участии:

от Общества с ограниченной ответственностью "Инвестбизнес" - не явились,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области - не явились,

от третьих лиц: Общества с ограниченной ответственностью "ГК Крошка картошка" - не явились,

Муратов С.И. - не явился,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Инвестбизнес" (далее - ООО "Инвестбизнес", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - Сахалинское УФАС России, управление, антимонопольный орган) от 28.08.2012 года по делу N 08-13/2012 о нарушении законодательства о защите конкуренции.

Определением Арбитражного суда Сахалинской области от 17.10.2012 года и от 20.11.2012 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Общество с ограниченной ответственностью "ГК Крошка картошка" (далее - ООО "ГК Крошка картошка"), Муратов С.И.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 07.12.2012 года заявленные обществом требования удовлетворены, решение Сахалинского УФАС России от 28.08.2012 года по делу N 08-13/2012 признано недействительным, как несоответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон N 135-ФЗ).

Не согласившись с вынесенным судебным актом, антимонопольный орган обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 07.12.2012 года отменить, отказать в удовлетворении требований заявителя, ссылаясь на неправильное применение норм материального права, неполное выяснение обстоятельств дела.

В обоснование своих доводов заявитель апелляционной жалобы указал, что заявитель и ООО "ГК Крошка картошка" являются хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность на одном товарном рынке, следовательно являются конкурентами.

Кроме того, Сахалинское УФАС России считает необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольный орган не исследовал товарный рынок в графических границах, поскольку пунктом 1.4. Приказа ФАС России от 28.04.2010 года N 220 "Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - Приказ N 220) проведение такого исследования при рассмотрении дел о нарушении статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) не предусмотрено.

Так же, по мнению управления, поскольку действующим законодательством установлен запрет на использование товарного знака без разрешения правообладателя, то заявитель, используя схожий товарный знак имеет преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности перед другими хозяйствующими субъектами.

От ООО "Инвестбизнес" в материалы дела поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, из содержания которого следует, что с доводами апелляционной жалобы заявитель не согласен, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "ГК Крошка картошка" в представленном в материалы дела письменном отзыве доводы апелляционной жалобы антимонопольного органа поддержало, решение от 07.12.2012 года просило отменить, отказать в удовлетворении требований заявителя.

Муратов С.И. письменный отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не представил.

Извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания стороны в судебное заседание своих представителей не направили, связи с чем суд апелляционной инстанции на основании статей 156, 266 АПК РФ рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие лиц, участвующих в деле.

В судебном заседании 13.02.2013 года в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 20.02.2013 года до 09 часов 55 минут. Вынесено протокольное определение. После перерыва заседание суда продолжено. Об объявлении перерыва стороны уведомлены в соответствии с Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.09.2006 года N 113 "О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" путем размещения на сайте Пятого арбитражного апелляционного суда (www.5aas.arbitr.ru) и на доске объявлений в здании суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

Судом апелляционной инстанции из материалов дела установлено следующее.

18.04.2012 года в адрес Сахалинского УФАС России поступило заявление от гражданина Муратова С.И. о неправомерных действиях со стороны общества по использованию товарного знака на территории Сахалинской области "Крошка Картошка", правообладателем которого является ООО "ГК Крошка картошка".

16.07.2012 года приказом управления возбуждено дело N 08-13/2012 в отношении заявителя по признакам нарушения части 1 статьи 14 Закона N135-ФЗ.

По результатам рассмотрения заявления и материалов дела, антимонопольным органом 28.08.2012 года принято решение, которым ООО "Инвестбизнес" признано нарушившим пункт 4 части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в использовании при введении в оборот своих услуг и продукции обозначения "Кроха Картоха" сходного до степени смешения с товарным знаком, правообладателем которого на основании свидетельств N 185854, N 318834 является ООО "ГК Крошка картошка".

По результатам рассмотрения дела принято решение о выдаче предписания об устранении нарушения антимонопольного законодательства и передачи материалов дела должностному лицу управления для возбуждения административного производства по признакам нарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.33. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения (далее - КоАП РФ.

28.08.2012 года Сахалинское УФАС России выдало обществу предписание без номера, в котором указало обществу в срок до 06.09.2012 года прекратить нарушение пункта 4 части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ.

Полагая, что вынесенное по результатам проверки решение от 28.08.2012 года не соответствует действующему законодательству и нарушает права заявителя, общество обратилась в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлениями в порядке главы 24 АПК РФ о признании указанного решения недействительным.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 271 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыв на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции от 07.12.2012 года подлежит отмене, апелляционная жалоба Сахалинского УФАС России - удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В Определениях Конституционного Суда Российской Федерации N 449-О от 20.11.2003 года и N 418-О от 04.12.2003 года также указано, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд, а арбитражный суд обязан рассмотреть исковые требования о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц - незаконными, если заявители полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение или действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления этой деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя.

Из части 2 статьи 201 АПК РФ следует, что для признания недействительным решения антимонопольного органа необходимо установить его несоответствие закону или иному нормативному правовому акту, нарушение этим решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту в соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ возлагается на государственный орган, должностное лицо.

Между тем, в соответствии со статьёй 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9, 65 АПК РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе, продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ и услуг.

Следовательно, для квалификации деяния в качестве указанного правонарушения необходимо, чтобы действия хозяйствующего субъекта противоречили законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; заключались в использовании результатов интеллектуальной деятельности другого юридического лица; эти действия должны быть направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, причинили или могли бы причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации хозяйствующему субъекту - правообладателю.

В силу статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 названного Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). При этом, исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован.

В соответствии с пунктом 3 указанной статьи никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

В соответствии со статьей 1487 ГК РФ не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия.

Пунктом 7 статьи 1252 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации признано в установленном порядке недобросовестной конкуренцией, защита нарушенного исключительного права может осуществляться как способами, предусмотренными указанным Кодексом, так и в соответствии с антимонопольным законодательством.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 13 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 года N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы, с позиции рядового потребителя.

В соответствии с пунктом 14.4.2. Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных Приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 05.03.2003 года N 32, обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, ООО "ГК Крошка картошка" и ООО "Инвестбизнес" осуществляют, в том числе, и деятельность по организации пунктов общественного питания, магазинов, кафе, баров, ресторанов. При этом, общество фактически такую деятельность осуществляет с октября 2011 года, а ООО "ГК Крошка картошка" деятельность под торговой маркой "Крошка Картошка" осуществляет с 1997 года. Сам товарный знак "Крошка Картошка" зарегистрирован в 1998 году.

ООО "ГК Крошка картошка" принадлежит исключительное право на товарный знак (знак обслуживания) "Крошка Картошка" (свидетельство N N 185854, 318834), зарегистрированный в отношении услуг 43 класса МКТУ - услуги по обеспечению пищевыми продуктами и напитками, рестораны, рестораны самообслуживания, кафе, закусочные, кафетерии, услуги баров, услуги по приготовлению блюд и доставки их на дом, столовые на производстве, в учебных заведениях.

ООО "Инвестбизнес" в г. Южно-Сахалинске организовало кафе под обозначением в виде вывески "Кроха Картоха".

Оценив и сопоставив знак обслуживания ООО "ГК Крошка картошка" и вывеску общества "Кроха Картоха", суд первой инстанции пришел к верному выводу, что создается большая вероятность смешения обозначений в сознании потребителя, которая позволяет предположить, что между юридическими лицами, их использующими, имеется определенная связь либо они являются одним и тем же лицом (производителем).

При этом как правильно указал суд первой инстанции, из анализа обозначений можно сделать вывод, что обществом произведена переработка знака обслуживания ООО "ГК Крошка картошка".

Доказательств законности использования товарного знака, принадлежащего ООО "ГК Крошка картошка", обществом не представлено.

Таким образом, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что реализация обществом услуг и продукции под словесным обозначением в виде вывески "Кроха Картоха" с учетом дизайна вывески схожей до степени смешения с товарным знаком "Крошка Картошка", реализуемых и производимых ООО "ГК Крошка картошка", вводит потребителей в заблуждение в отношении их производителя.

При этом суд первой инстанции сделал вывод об отсутствии доказательств, подтверждающих, что действия заявителя причинили или могли причинить убытки другому хозяйствующему субъекту, либо нанести вред его деловой репутации.

Вместе с тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона N 135-ФЗ недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В силу положений статьи 1479 ГК РФ на территории Российской Федерации действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации.

Таким образом, исходя из изложенного, коллегия считает, что в данном случае тот факт, что ООО "ГК Крошка картошка" не имеет сети питания ни в Сахалинской области, ни на Дальнем Востоке, не имеет правового значения для признания ООО "Инвестбизнес" нарушившим положения пункта 4 части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ, поскольку исключительное право на товарный знак действует на территории Российской Федерации, а следовательно, указанные в решении Сахалинского УФАС России действия заявителя могут причинить убытки другому хозяйствующему субъекту - конкуренту либо могут нанести вред его деловой репутации.

Кроме того необоснован вывод суда первой инстанции о не исследовании Сахалинским УФАС России товарного рынка в географических границах Сахалинской области, исходя из потребностей потребителей, проживающих в Сахалинской области, с целью выяснить, какие преимущества по отношению к другим участникам рынка позволило обществу получить использование чужого товарного знака при оказании потребителям своих услуг, поскольку проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам статьи 14 Закона N 135-ФЗ согласно пункту 1.4. Приказа N 220, не требуется.

При изложенных обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что решение Сахалинского УФАС России от 28.08.2012 года по делу N 08-13/2012 является законным, апелляционная жалоба Сахалинского УФАС России обоснованной и подлежащей удовлетворению.

В соответствии с частью 4 статьи 41, пунктом 5 части 1 статьи 49, частью 1 статьи 51 Закона N 135-ФЗ по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание. Предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок, подписывается председателем комиссии и членами комиссии, присутствующими на заседании комиссии.

Таким образом, требования заявителя о признании незаконным решения антимонопольного органа в части выдачи предписания, удовлетворению не подлежат.

С учетом изложенного неправомерными являются и требования общества в части передачи материалов уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении.

В силу положений статьи 201 АПК РФ в удовлетворении требований ООО "Инвестбизнес" следует отказать, а обжалуемое решение суда первой инстанции - отменить.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 07.12.2012 года по делу N А59-3979/2012 отменить.

В удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью "Инвестбизнес" отказать в полном объеме.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Г.М. Грачёв

Судьи

Е.Л. Сидорович В.В. Рубанова