Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2013 г. N 04АП-5/13

г. Чита

21 февраля 2013 г.

Дело N А58-2119/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 февраля 2013 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Ткаченко Э.В., Ячменёва Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жалсановым Б.Ц., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Акционерной компании "АЛРОСА" (открытое акционерное общество) и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия) на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 30 ноября 2012 года, принятое по делу N А58-2119/2012 по заявлению Акционерной компании "АЛРОСА" (открытое акционерное общество) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия) о признании недействительным решения налогового органа в части,

(суд первой инстанции - А.Н.Устинова),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Хачатрян Н.Р., представитель по доверенности от 15.04.2011;

Семкина Е.И., представитель по доверенности от 15.04.2011;

от заинтересованного лица: Егорова А.В., представитель по доверенности N 02-22/01 от 09.01.2013; Григорьев А.В., представитель по доверенности N 02-22/09 от 14.01.2013; Ильина Н.П., представитель по доверенности N 02-17/17 от 04.02.2013.

установил:

Акционерная компания "АЛРОСА" (открытое акционерное общество) - (ИНН 1433000147, ОГРН 1021400967092, далее - Компания, общество, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия) - (ОГРН 1041402197781, ИНН 1435155241, далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения Инспекции от 27.12.2011 N 08-08/5-Р о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) от 22.03.2012 N 04-22/25/02999 в части доначисления и взыскания: налогов в общей сумме 609 355 758 руб., в том числе НДС - 103 148 603 руб., налог на прибыль - 506 207 155 руб.; пени в размере 17 072 726 руб., в том числе по НДС - 12 652 087 руб., по налогу на прибыль - 4 420 639 руб.; штрафа по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату сумм НДС в размере 12 587 478 руб.; уменьшения суммы убытка по налогу на прибыль за 2009 г. в сумме 1 227 072 987 руб.

Указанное решение налогового органа оспорено обществом по четырем эпизодам:

Эпизод первый. Инспекцией необоснованно сделан вывод о том, что заявленные Компанией до вынесения решения суммы налоговых вычетов и налога, подлежащего восстановлению, по операциям, связанным с включением в налоговую базу по НДС выручки от реализации работ (услуг) по ремонту и содержанию муниципальных детских дошкольных учреждений за 2009 - 2010 годы, не подлежат учету при определении в оспариваемом решении недоимки по НДС и уменьшении НДС к возмещению за соответствующие налоговые периоды в связи с тем, что Инспекцией выявлены нарушения при определении налоговой базы по НДС, а также представленные уточненные декларации подлежат камеральной налоговой проверке.

Эпизод второй. Инспекцией необоснованно сделан вывод о том, что суммы НДС, ранее принятые к вычету в размере 78 653 122 рублей при строительстве жилого дома, подлежат восстановлению единовременно на основании пункта 3 статьи 170 НК РФ в 1 квартале 2010 года, т.к. жилой дом после ввода в эксплуатацию начал использоваться только для осуществления операций, освобождённых от налогообложения, в связи с чем Инспекция необоснованно посчитала, что Компанией восстановление сумм налога неправомерно произведено в соответствии с пунктом 6 статьи 171 НК РФ в 4 квартале 2010 года в размере 157 306 рублей.

Эпизод третий. Инспекцией необоснованно сделан вывод о том, что Компанией совершено налоговое правонарушение, предусмотренное статьей 122 НК РФ, выразившееся в неполной уплате налога на добавленную стоимость, за которое предусмотрена ответственность в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога и начислены пени по налогу, за налоговые периоды 2009 - 2010 годов, в которых Инспекцией установлено завышение НДС к возмещению (1, 2, 3 кварталы 2009 года, 3 квартал 2010 года).

Эпизод четвертый. Инспекцией необоснованно сделан вывод о том, что Компанией в нарушение статей 252, 253, пункта 3 статьи 256 НК РФ неправомерно отнесены в расходы, уменьшающие доходы от реализации за 2009 и 2010 годы, суммы амортизации по объекту - самолет ТУ-134 Б бортовой номер 65693 в период нахождения самолета на переоборудовании (модернизации и реконструкции) свыше 12 месяцев (в связи с нахождением самолета на переоборудовании (модернизации и реконструкции) свыше 12 месяцев данный объект в порядке пункта 3 статьи 256 НК РФ должен был быть исключен из состава амортизируемого имущества), что повлекло за собой неуплату налога на прибыль.

Решением суда первой инстанции от 30 ноября 2012 года решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия) от 27.12.2011 N 08-08/5-Р о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) от 22.03.2012 N 04-22/25/02999 по апелляционной жалобе на акт налогового органа ненормативного характера, проверенное на соответствие Налоговому Кодексу Российской Федерации, признано недействительным пункт 1.1 полностью, пункт 2.2 в размере 12 633 642 рублей, пункт 3.3 в размере 89 499 518 рублей, пункт 4 в размере 8 233 183 рублей. В остальной части требования отказано.

В обоснование удовлетворения требований общества по трем эпизодам суд первой инстанции указал следующее.

По первому эпизоду первой инстанции указал, что не учет в соответствии с уточненными налоговыми декларациями, представленными Компанией 19.12.2011, сумм налогового вычета и излишне восстановленных сумм НДС в решении по результатам выездной проверки приводит к нарушению прав Компании как налогоплательщика и незаконному взысканию недоимки в ситуации, когда у Компании фактически отсутствует задолженность перед бюджетом в размере 19 236 885 рублей. При рассмотрении материалов выездной налоговой проверки и вынесении решения Инспекция должна была учесть все доводы налогоплательщика, касающиеся уплаты налога в бюджет, при этом заявленные Компанией налоговые вычеты должны были быть учтены при окончательном формировании суммы недоимки, подлежащей уплате в бюджет при вынесении решения в порядке, установленном НК РФ. Решение Инспекции, вынесенное без учета уточненных налоговых деклараций, приводит к нарушению пункта 8 статьи 101 НК РФ, устанавливающего то, что в решении о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения, которое выносится на основании акта проверки, указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в имевшейся ситуации Инспекция обязана была назначить дополнительные мероприятия налогового контроля для установления действительной налоговой обязанности Компании по НДС за 2009 - 2010 годы. Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для применения подпункта 3 п.4 ст.111 НК РФ, расценив качестве обстоятельств, исключающих ответственности то, что ранее при проведении выездных налоговых проверок за 2005 - 2006 годы, 2007 - 2008 годы налоговый орган не квалифицировал родительские взносы в качестве платы за оказание услуг муниципальным образованиям, Инспекция настаивала на отсутствии факта оказания услуг Компанией в отношении муниципальных детских садов Данное обстоятельство было предметом судебных споров.

По второму эпизоду суд первой инстанции указал, что в рассматриваемом случае подлежит применению порядок восстановления НДС, предусмотренный пунктом 6 статьи 171 НК РФ, а не пунктом 3 статьи 170 НК РФ, поскольку различие в порядках восстановления НДС по основным средствам определяется тем, что если основное средство является объектом недвижимости, которое было налогоплательщиком приобретено либо построено подрядным или хозяйственным способом, то для последующего восстановления сумм НДС, ранее принятых к вычету, должна применяться норма, установленная пунктом 6 статьи 171 НК РФ; если основное средство не является объектом недвижимости, то для восстановления сумм НДС, ранее принятых к вычету, должна применяться норма, установленная подпунктом 2 пункта 3 статьи 170 НК РФ. Таким образом, пунктом 6 статьи 171 НК РФ определен специальный порядок восстановления НДС по объектам недвижимости (основным средствам) независимого от того, используются ли эти объекты одновременно как в облагаемой, так и не облагаемой НДС деятельности. Кроме того, суд первой инстанции исходил из того, что Инспекцией при вынесении оспариваемого решения не было учтено, что использование жилого дома в деятельности Компании имеет комплексный характер и связано, в том числе с облагаемыми НДС операциями - оказание коммунальных услуг в отсутствии жилого дома невозможно; квартиры в жилом доме предоставлялись в безвозмездное пользование работникам с длительным стажем работы в Компании. Предоставление жилья произведено Компанией в целях обеспечения жильем работников в рамках его основной деятельности, которая признается объектом налогообложения НДС в соответствии с главой 21 НК РФ, в связи с чем Компанией правомерно произведено восстановление сумм НДС, ранее принятых к вычету при строительстве жилого дома, в соответствии с пунктом 6 статьи 171 НК РФ. Также судом первой инстанции было учтено, что факт ввода жилого дома в эксплуатацию сам по себе не свидетельствует о том, что товары (работы, услуги), использованные при его строительстве, начали использоваться в операциях, не облагаемых НДС. Обязанность восстановить НДС не могла возникнуть ранее, чем квартиры переданы в безвозмездное пользование работникам. Между тем, как следует из оспариваемого решения, ни один из договоров безвозмездного пользования жилым помещением не был заключен с работниками в 1 квартале 2010 года.

По третьему эпизоду суд первой инстанции указал, что возможность взыскания излишне возмещенного налога Компанией не оспаривается, но согласно положениям НК РФ недоимка по НДС за соответствующий налоговый период возникает, только если сумма налоговых вычетов меньше общей суммы налога, исчисленной согласно статье 166 НК РФ. Суммы излишне предъявленного к возмещению НДС за 1, 2, 3 кварталы 2009 года и 3 квартал 2010 года не являются недоимкой за соответствующий налоговый период, следовательно, основания для привлечения к ответственности и начисления пени отсутствуют.

В обоснование отказа в удовлетворении требований общества по четвертому эпизоду суд первой инстанции указал, что если реконструкция либо модернизация объекта основных средств длится более 12 месяцев, то указанное имущество исключается из состава амортизируемого. После окончания реконструкции на сумму капитальных вложений увеличивается первоначальная стоимость объекта основных средств. При этом если налогоплательщиком применяется амортизационная премия, то указанные расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, на который приходится дата изменения первоначальной стоимости объекта основных средств, в отношении которого были осуществлены капитальные вложения. Решение о проведении работ по переоборудованию пассажирского салона самолета Ту-134Б, бортовой номер 65693 принято Компанией одновременно с проведением капитального ремонт самолета. Материалами дела доказано, что самолёт передан на реконструкцию (модернизацию) по решению руководства с 30.11.2008. Дата составления акта по форме ОС-3 является датой окончания реконструкции и для целей налогового учета. Суд первой инстанции пришел к выводу, что материалами дела подтверждается, что самолёт находился на реконструкции (модернизации) в период с 30.11.2008 до 30.09.2010, то есть свыше 12 месяцев, и, соответственно, подлежал исключению из состава амортизируемого имущества в порядке пункта 3 статьи 256 НК РФ.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части удовлетворения заявленных обществом требований, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 30.11.2012 г. по делу N А58-2119/12 в части признания недействительным решения от 27.12.2011 г. N 08-08/5-Р.

По первому эпизоду налоговый орган полагает, что судом необоснованно не приняты во внимание доводы Инспекции о том, спорные вычеты применены Обществом самостоятельно путём представления уточненных налоговых деклараций, поэтому оснований для применения этих вычетов налоговым органом в решении не возникло. Тем самым Общество самостоятельно применило вычеты по товарам (работам, услугам), использованным в деятельности по обслуживанию детских дошкольных учреждений. В то же время налоговая база осталась неизменной, нарушение, выявленное выездной проверкой, Обществом в уточненных декларациях не устранено. Довод Инспекции о том, что уточненные налоговые декларации, представленные 19.12.2011, подлежат камеральной проверке, ошибочно расценен как утверждение о том, что вновь заявленные спорные вычеты исключены Инспекцией из расчёта итоговых сумм налога. Фактически же этот довод означает, что на момент вынесения оспариваемого решения Инспекция согласилась с размером спорных вычетов, заявленных 19.12.2011, однако оставила за собой право провести камеральные проверки. Судом не принято во внимание, что в решении Инспекции в отношении вычетов, заявленных Обществом в уточненных декларациях от 19.12.2011, нарушений не установлено, поскольку в отношении этих деклараций согласно ст. 88 НК РФ Инспекция проводит камеральную налоговую проверку. Данное обстоятельство означает, что спорные вычеты учтены налоговым органом при исчислении суммы недоимки и излишне возмещенной суммы. В решении приводятся таблицы и расчёты, из которых видно, что все уточненные декларации учитывались Инспекцией, в пунктах 2.1.5 за 2009 г. и 2.2.5 за 2010 г. прямо указано об учете уточненных деклараций от 19.12.2011 при исчислении итоговых сумм недоимки и излишне возмещенного налога. Таким образом, признание недействительным решения по данному эпизоду повлекло применение Обществом одних и тех же вычетов дважды: в первый раз самостоятельно по декларациям от 19.12.2011, второй раз - налоговым органом в решении, что не соответствует действительным налоговым обязательствам Общества и требованиям норм главы 21 НК РФ - п. 1, 2 ст. 171, п. 1 ст. 172, п. 1, 2 ст. 173 НК РФ.

Кроме того, налоговый орган полагает, что судом не учтены положения ст. 176 НК РФ. Инспекция не имела права решить вопрос возмещения из бюджета заявленных сумм в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля и, не вынося решений о возмещении налога в порядке ст. 176 НК РФ, зачесть суммы, заявленные к возмещению, в уплату установленной недоимки, при вынесении оспариваемого решения.

Также налоговый орган полагает, что выводы суда первой инстанции о применении обстоятельств, исключающих ответственности, не соответствуют обстоятельствам дела. С учётом обстоятельств совершения налоговое правонарушение признано Инспекцией совершенным по неосторожности. Операции по реализации услуг в отношении муниципальных детских дошкольных учреждений влияют на порядок исчисление как налога на добавленную стоимость, так и налога на прибыль. Судом необоснованно не принято во внимание, что как в проверяемом периоде, так и в периоды, охваченные предыдущими налоговыми проверками, результаты которых были предметом рассмотрения судебных дел, Общество при исчислении данных налогов квалифицировало такие операции различно, злоупотребляя своими правами и пренебрегая своими обязанностями. Судом не учтено, что Инспекция, начисляя налог на прибыль, не имела оснований одновременно квалифицировать спорную выручку как включаемую в налоговую базу по НДС. В отличие от Общества, которое одновременно уменьшало налог на прибыль и не исчисляло НДС, Инспекция в предыдущих выездных проверках имела последовательную позицию.

По второму эпизоду налоговый орган полагает, что если при вводе (или после ввода) в эксплуатацию завершенного капитальным строительством объекта данный объект недвижимости начинает использоваться только в операциях, не облагаемых налогом на добавленную стоимость, то суммы налога, исчисленные налогоплательщиком при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления (а также суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), имущественным правам, использованным при строительстве, стоимость которых на основании пункта 2 статьи 159 Кодекса не учитывается при определении налоговой базы по налогу на добавленную стоимость), принятые к вычету в порядке, установленном пунктом 6 статьи 171 Кодекса и пунктом 5 статьи 172 Кодекса, на основании пункта 3 статьи 170 Кодекса подлежат восстановлению и уплате в бюджет. О том, что особый порядок восстановления НДС, предусмотренный пунктом 6 статьи 171 НК РФ, распространяется на налогоплательщиков, которые используют соответствующий объект недвижимости как в операциях, подлежащих обложению НДС, так и в операциях, не подлежащих налогообложению, свидетельствует порядок расчета подлежащей восстановлению суммы налога в соответствующей доле. Сам механизм реализации обязанности восстановления НДС (расчета доли, исходя из которой определяется сумма налога, подлежащая восстановлению), установленный п. 6 ст. 171 НК РФ, предусматривает частичное восстановление налога. Исходя из общего условия применения вычета по товарам (работам, услугам), используемым в облагаемых налогом операциях, толкование п. 6 ст. 171 НК РФ, как предусматривающего только частичное восстановление налога по товарам, не используемым облагаемых операциях, является неверным. С другой стороны положения п. 3 ст. 170 НК РФ обеспечивают полное восстановление налога и соблюдение общего принципа применения вычетов по товарам, используемым в облагаемых операциях. Таким образом, в случае использования основного средства, в том числе и объекта недвижимости, только в необлагаемых операциях, применяется порядок восстановления налога, предусмотренный п. 3 ст. 170 НК РФ.

Кроме того, налоговый орган полагает, что вывод суда первой инстанции о том, что различие в порядках восстановления определяется в зависимости от того, является ли основное средство объектом недвижимости или нет, опровергается правовой позицией Постановления Президиума ВАС РФ от 01.12.2011 N 10462/11 по делу N А60-23613/2010-С8, согласно которой по объекту недвижимости восстановление налога в связи с переходом на УСН должно производиться в порядке п. 3 ст. 170 НК РФ. То есть то обстоятельство, что основное средство является объектом недвижимости, не влечет безусловного применения норм п. 6 ст. 171 НК РФ. При переходе на специальный налоговый режим объект недвижимости не используется в облагаемых операциях, поскольку организация не признаётся налогоплательщиком НДС. В настоящем деле объект недвижимости не используется в облагаемых операциях, поскольку используется для услуг, освобожденных от налогообложения подпунктом 10 п. 2 ст. 149 НК РФ. Таким образом, является основное средство объектом недвижимости или нет, не признаётся определяющим для применения того или иного порядка восстановления.

Также налоговый орган полагает, что жилой дом не является ни материалом, ни компонентом, используемым в осуществлении коммунальных услуг, а предназначен для проживания граждан. Налогоплательщик имеет право заявить к вычету суммы налога на добавленную стоимость только в случае непосредственного использования товаров (работ, услуг) для операций, подлежащих обложению данным налогом. Обществом не доказано использование приобретенного жилого дома непосредственно в облагаемых налогом на добавленную стоимость операциях. Ни в коллективном договоре, ни в трудовых договорах, заключенных с работниками, не установлено обязанности работодателя по предоставлению жилого помещения. Проживание работников Общества по договорам безвозмездного пользования жилым помещением не обусловлено условиями заключенных трудовых договоров, не связано с необходимостью выполнения работниками своих трудовых обязанностей, с обеспечением производственного процесса Общества. Услуги по предоставлению в безвозмездное пользование жилого помещения, предназначены для реализации дополнительных социальных гарантий работникам и не обусловлены обеспечением производственного процесса общества. Таким образом, доводы Инспекции о том, что спорный объект используется исключительно в необлагаемых согласно п.п. 10 п. 2, п.п. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ операциях, документально не опровергнуты.

Кроме того, налоговый орган считает, что судом неправильно истолкован абзац 4 п.п. 2 п. 3 ст. 170 НК РФ. Согласно указанной норме восстановление сумм налога производится в том налоговом периоде, в котором товары (работы, услуги), в том числе основные средства и нематериальные активы, и имущественные права были переданы или начинают использоваться налогоплательщиком для осуществления операций, указанных в пункте 2 настоящей статьи. Из буквального толкования данной нормы следует, что передача основного средства для осуществления необлагаемых операций является одним из событий, с которым связывается период восстановления налога. Решения о вводе дома в эксплуатацию и о предоставлении квартир в пользование работникам были приняты в 1 квартале 2010 г. Следовательно, в 1 квартале 2010 года определен характер использования основного средства - предоставление в пользование жилых помещений и определены получатели услуг. Таким образом, объект передан для осуществления необлагаемых операций в 1 квартале 2010 года.

По третьему эпизоду налоговый орган полагает, что заявителем не отрицается и не оспаривается факт получения возмещения НДС по налоговым периодам 1, 2, 3 кварталы 2009 года и 3 квартал 2010 года. Сумма излишне возмещенного налога в размере 2 579 482 рубля привела к задолженности перед бюджетом, следовательно, начисление пени и штрафов правомерно.

На апелляционную жалобу налогового органа поступил отзыв общества, в котором оно соглашается с выводами суда первой инстанции и просит решение суда первой инстанции в обжалуемой налоговым органом части оставить без изменения, а апелляционную жалобу налогового органа - без удовлетворения.

По первому эпизоду общество полагает, что 19 декабря 2011 г. (т.е. после получения Акта проверки, но до вынесения Решения по результатам проверки) Компанией были представлены уточненные налоговые декларации по НДС, в которых была указана сумма заявленного вычета и излишне восстановленного в 2009-2010 годах. НДС, относящегося к этим операциям. Сумма излишне восстановленного НДС Компанией составляла 5 855 589,56 руб., вычет НДС в сумме 13 381 296ДЗ руб. по операциям реализации работ (услуг) по ремонту и содержанию муниципальных детских дошкольных учреждений, что Обществом было подтверждено до вынесения решения документально. Таким образом, на момент вынесения решения у Инспекции имелись данные, как о суммах входного НДС по спорным операциям, так и о документах, подтверждающих право на их применение. С учетом вышеизложенного налоговый орган при расчете суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет по итогам налоговой проверки по данному эпизоду, установил бы размер недоимки 5 415 901 руб., рассчитав от нее также суммы пени и штрафа. По мнению налогового органа, данные уточненных деклараций от 19.12.2011 г. невозможно учесть в решении по итогам проверки, поскольку возникает ситуация двойного уменьшения доначисленного налога: один раз в результате представления уточненных деклараций от 19.12.2011 г., а второй раз при вынесении Решения. Данный аргумент налогового органа о двойном учет сумм НДС заявлялся в суде первой инстанции, исследовался судом и был мотивированно отклонен, что нашло свое отражение на стр. 8 - 9 решения суда первой инстанции. Ссылка налогового органа на то, что представленные Компанией уточненные налоговые декларации от 19.12.2011 г. корректируют лишь сумму НДС в части налоговых вычетов на 19 236 885 руб., но не изменяют налоговой базы, неправомерна. Заявляя налоговые вычеты без соответствующей корректировки, Компания действовала в соответствии с положениями гл. 21 НК РФ, а также позицией Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 26.04.2011 N 23/11.

Кроме того, общество указывает, что налоговый орган в апелляционной жалобе указывает на невозможность учета данных уточенных налоговых деклараций в итоговом решении по результатам выездной проверки в связи с необходимостью проведения камеральной налоговой проверки в порядке, предусмотренном ст. 176 НК РФ. Судом первой инстанции также был оценен данный довод (стр. 7 решения) и обоснованно отклонен по следующим основаниям. С учетом представления уточненных налоговых деклараций от 19.12.2011 г., сумма налогового обязательства Компании, доначисленная в решении по итогам выездной налоговой проверки, не может считаться недоимкой, и у Компании отсутствует недоимка перед бюджетом в части 19 236 886 руб., а, следовательно, размер пени и штрафа в решении также неверно определен налоговым органом. Довод налогового органа о том, что данные уточенных налоговых деклараций были им учтены при вынесении решения, противоречит фактическим обстоятельствам дела (стр. 3 апелляционной жалобы). Данный довод заявлялся налоговым органом в суде первой инстанции, и был исследован и обоснованно отклонен судом. Налоговый орган указывает в жалобе, что данные уточенных деклараций учтены при вынесении решения, что подтверждается данными п. 2.1.5 за 2009 г. и 2,2.5 за 2010 г. на стр. 209 и 251 решения, где налоговым органом приводятся таблицы расчетов сумм недоимки и излишне возмещенного НДС. Однако данная часть решения является мотивировочной, а не резолютивной и на стр. 209 и стр. 251 Решения четко указано, что "данные в таблице приведены с учетом уточненных деклараций, представленных от 19.12.2011 г., в отношении которых будут осуществлены мероприятия налогового контроля, предусмотренные ст. 88 НК РФ". В свою очередь, суммы недоимки, пени и штрафа, подлежащих уплате по данному эпизоду, указаны в резолютивной части решения. При этом размер недоимки, пени и штрафа, подлежащие уплате в бюджет указаны в п. 3-4 резолютивной части решения без учета данных уточенных налоговых деклараций. Налоговый орган также указывает в апелляционной жалобе, что размер недоимки, исчисленный инспекцией в решении, определен как разница между действительным налоговым обязательством, определенным проверкой, и обязательствами, отраженными в уточненной налоговой декларации. Однако налоговым органом в апелляционной жалобе необоснованно произведен расчет отклонений сумм возмещенного НДС, как если бы решения о возмещении были вынесены. Неправомерный расчет налоговым органом суммы отклонения незаконно увеличивает итоговый размер налогового обязательства и не соответствует действительным налоговым обязательствам Общества.

Также общество указывает, что налоговый орган указывает в апелляционной жалобе на отсутствии обстоятельств, исключающих вину Компании в порядке п. 1 ст. 111 НК РФ. Судом первой инстанции данный довод был исследован и отражен на стр.9-10 решения. Ранее при проведении выездных налоговых проверок за 2005-2006, 2007-2008 гг. Инспекция не квалифицировала родительские взносы в качестве платы за оказание услуг муниципальным образованиям. Напротив, Инспекция настаивала на отсутствии факта оказания услуг Обществом в отношении муниципальных детских садов. Указанное обстоятельство явилось предметом судебных споров, что подтверждается и проверяющими со ссылками на судебные акты по делу N А58-2974/2010. Таким образом, суд первой инстанции совершенно обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для привлечения к налоговой ответственности в порядке п.1 ст. 122 НК РФ.

По второму эпизоду общество полагает, что суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о праве Компании при использовании жилого дома - объекта недвижимости (основного средства) в необлагаемых операциях восстанавливать НДС в порядке п. 6 ст. 171 НК РФ. Суд первой инстанции правомерно отметил, что пунктом 6 статьи 171 НК РФ определен специальный порядок восстановления НДС по объектам недвижимости (основным средствам) независимо от того, используются ли эти объекты одновременно как в облагаемой, так и не облагаемой НДС деятельности. Использованное Инспекцией толкование п. 6 ст. 171 НК РФ, как предусматривающее возможность применения установленного ей порядка восстановления НДС только при использовании налогоплательщиком объекта недвижимости одновременно в облагаемых и необлагаемых НДС операциях, является расширительным толкованием указанной нормы. Ни в п. 3 ст. 170 НК РФ, ни в п. 6 ст. 171 НК РФ как основание их применения не указывается, должен ли объект основных средств использоваться исключительно для операций, не облагаемых НДС, или одновременно в облагаемой и необлагаемой НДС деятельности. Не обоснована ссылка Инспекции для толкования указанной нормы и на порядок расчета подлежащей восстановлению суммы налога. Доля для восстановления НДС никак не связана с долей использования объекта недвижимости в необлагаемых НДС операциях. Согласно абз. 6 п. 6 ст. 171 НК РФ расчет суммы НДС, подлежащей восстановлению, производится исходя из одной десятой суммы этого налога, принятой к вычету, в соответствующей доле. Вышеуказанная доля определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав, не облагаемых НДС, в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных (переданных) за календарный год. Таким образом, в силу закона доля для восстановления НДС определяется с учетом общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных (переданных) за календарный год Обществом в делом и не усматривается, что доля, в которой налог подлежит восстановлению, должна рассчитываться исходя из стоимости отгруженных товаров в связи с использованием данного объекта недвижимости товаров (работ, услуг).

Общество указывает, что его позиция соответствует позиции Минфина России об установлении положениями пункта 6 статьи 171 НК РФ специального порядка восстановления НДС по недвижимости, подтверждается позицией Минфина России, изложенной в письмах от 14.11.2011 N 03-07-11/311, от 03.08.2012 N 03-07-11/245. Ссылка инспекции на письмо ФНС РФ от 23.03.2009 N ШС-22-3/21622@, по мнению общества, не может быть принята, так как полномочиями по разъяснению налогового законодательства обладает только Минфин России. Наличие такого разъяснения налоговой службы при последующих противоположных разъяснениях в вышеуказанных письмах Минфина России свидетельствует о противоречивой позиции контролирующих органов по спорному вопросу и только подтверждает наличие неустранимых сомнений, противоречий и неясностей, которые в соответствии с п. 7 ст. 3 НК РФ должны трактоваться в пользу налогоплательщика.

Кроме того, общество указывает, что судебная практика, на которую ссылается Инспекция в своей жалобе, сложилась по делам с иными фактическими обстоятельствами и при применении иных норм налогового законодательства. В указанных судебных актах (в том числе в Постановлении Президиума ВАС РФ от 01.12.2011 N 10462/11) рассматривался вопрос о восстановлении НДС в связи с переходом на специальный режим налогообложения. Анализируя положения п. 6 ст. 171 НК РФ, в частности, абз. 5 п. 6 ст. 171 НК РФ, в котором указано на обязанность налогоплательщика в течение десяти лет отражать восстановленную сумму налога в соответствующей доле, суды приходят к выводу, что нормы указанного пункта распространяются на лиц, являющихся плательщиками НДС. Поскольку при переходе на специальный налоговый режим организация перестает быть налогоплательщиком НДС, подлежит применению специальная норма - абзац 5 подп. 2 п. 3 ст. 170 НК РФ.

Также общество полагает, что выводы суда о комплексном характере использования жилого дома, связанного как с необлагаемыми, так и с облагаемыми НДС операциями, соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Увольнение работников, независимо от оснований увольнения, является основанием для прекращения договора безвозмездного пользования жилым помещением. Таким образом, предоставление физическим лицам-работникам, занятым в производственном процессе, в безвозмездное пользование квартир в жилом доме обусловлено обязательствами Общества как работодателя на основании коллективного договора. Предоставление жилья произведено Обществом в целях обеспечения жильем работников в рамках его основной деятельности, которая признается объектом налогообложения НДС в соответствии с главой 21 НК РФ.

Кроме того, общество полагает, что судом правомерно признано нарушение Инспекцией и подп. 2 п. 3 ст. 170 НК РФ при восстановлении НДС в I квартале 2010 г. Обязанность восстановить НДС не может наступить ранее начала оказания услуг по предоставлению в пользование жилых помещений. Услуга по предоставлению в пользование квартир в жилом доме оказывалась Обществом на основании договоров безвозмездного пользования, заключенных с работниками. В ходе проведения проверки Обществом были представлены договоры безвозмездного пользования с работниками и распоряжения о заключении договоров (т. 9, л.д. 233-237, т. 11, л.д. 3-238). Ни один из договоров безвозмездного пользования не был заключен с работниками в I квартале 2010 года.

По третьему эпизоду общество полагает, что судом первой инстанции установлено отсутствие у Компании недоимки в проверяемый период, в связи с чем налоговый орган неправомерно начисляет пени в порядке ст. 75 НК РФ и привлекает к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований (четвертый эпизод), общество также обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 30.11.2012 г. по делу N А58-2119/2012 отменить в части взыскания с Общества недоимки по подпункту 1 пункта 3 резолютивной части решения налогового органа по налогу на прибыль в ФБ на сумму 128 188 руб.; по подпункту 2 пункта 3 резолютивной части решения налогового органа по налогу на прибыль в бюджет субъекта РФ в размере 1 153 690 руб.; уменьшение убытка по налогу на прибыль сумме 3 662 508 руб. согласно пункту 5 резолютивной части решения налогового органа. Принять по делу новый судебный акт, в котором признать недействительным Решение Межрайонной инспекцией ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия) от 27.12.2011 г. N 08-08/5-Р "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части взыскания с Общества недоимки по подпункту 1 пункта 3 резолютивной части решения налогового органа по налогу на прибыль в ФБ на сумму 128 188 руб.; по подпункту 2 пункта 3 резолютивной части решения налогового органа по налогу на прибыль в бюджет субъекта РФ в размере 1 153 690 руб.; уменьшение убытка по налогу на прибыль сумме 3 662 508 руб. согласно пункту 5 резолютивной части решения налогового органа.

Общество по четвертому эпизоду полагает, что вывод суда первой инстанции о том, что воздушное судно изначально передавалось на реконструкцию, противоречит положениям п.3 ст. 256 НК РФ. Контракт N 80 от 10.11.2008 г. и дополнительные соглашения к нему, предусматривали последовательное проведение в отношении воздушного судна Общества как работ капитально ремонтного характера, так и переоборудование (увеличение пассажировместимости). Действующее налоговое законодательство не исключает последовательное проведение на одном основном средстве как работ по капитальному ремонту, так и работ по переоборудованию (модернизации или реконструкции). 30.11.2008 г. сторонами был подписан приемо-сдаточный акт, по которому самолет передавался в Минский АРЗ (т.д. 15, л.д. 41). Однако судом первой инстанции при оценке данного акта не учитывалось, что воздушное судно передавалось не только для реконструкционно-модернизационных работ, но и для капитального ремонта. Приемо-сдаточный акт от 30.11.2008 г. свидетельствует лишь о передаче воздушного судна для проведения работ в рамках подписанного контракта, а не о начале самих работ или их содержании. Суд первой инстанции в нарушение п. 3 ст. 256 НК РФ неправомерно не принял во внимание акты выполненных работ, определяющие характер проведенных работ, в результате чего неверно рассчитал срок проведения модернизации и реконструкции воздушного средства, увеличив его периодом капитального ремонта. Общий период проведения работ только по переоборудованию (модернизации и реконструкции) составлял временной интервал не ранее 01.07.2009 г. по 30.03.2010 г., т.е. менее 12 месяцев, указанных в п.3 ст. 256 НК РФ. Учитывая менее чем 12-ти месячный период проведения работ по переоборудованию самолета, Общество обоснованно не исключало основное средство - самолет Ту-134Б из состава амортизируемого имущества в порядке п.3 ст. 256 НК РФ. По завершении работ по переоборудованию, в период, начиная с 30.03.2010 г. по 30.07.2010 г., продолжалось проведение работ по капитальному ремонту, что подтверждается актами от 29.06.2010 г., от 30.06.2010 г., от 25.07.2010 г., от 30.07.2010 г. и итоговым актом выполненных работ от 30.07.2010 г.

Также общество считает, что суд первой инстанции необоснованно включил в период переоборудования воздушного средства время подготовки летной документации. В период с 30.07.2010 г. по 30.09.2010 г. Общество не проводило работ по реконструкции и модернизации воздушного судна, а получалась летная сертификация, оформление решения о допуске к эксплуатации самолета. В свою очередь положения п.3 ст.256 НК РФ не ставят обязанность налогоплательщика исключить основное средство из состава амортизируемого имущества, не находящееся на реконструкции или модернизации.

Общество полагает, что судом первой инстанции неверно определен срок завершения реконструкционно-модернизационных работ по воздушному судну. Пункт 2 ст. 257 НК РФ не является нормой, определяющей порядок и условия амортизации основного средства, а только устанавливает порядок определения стоимости амортизационного имущества в налоговом учете и отражения его для целей бухгалтерского учета. Перечень условий для исключения основного средства из состава амортизируемого, исчерпывающий и расширительному толкованию не подлежит. В свою очередь, порядок определения стоимости амортизируемого имущества, установленный в ст. 257 НК РФ, не связан с тем, амортизируется основное средство в конкретный период или нет, этот вопрос регулируется положениями ст. 256 НК РФ.

Кроме того, общество полагает, что ссылка суда первой инстанции на примененную Обществом амортизационную премию неправомерна. По мнению Общества, момент применения Обществом амортизационной премии в порядке абз.2 п.9 ст. 258 НК РФ и списание единовременно в расходах текущего отчетного (налогового) периода до 10% расходов, которые были понесены при реконструкции и модернизации, основного средства не свидетельствует о завершении работ по модернизации или реконструкции основного средства, поскольку право на применение амортизационной премии связано исключительно с моментом введения объекта основного средства в эксплуатацию согласно п.2 ст. 259 НК РФ. При этом момент завершения реконструкции и начало эксплуатации может не совпадать. Ссылка суда первой инстанции на акт по форме ОС-3 от 30.09.2010 г., как документальное подтверждение завершения непосредственно реконструкционно-модернизационных работ, также неправомерна и противоречит п.3 ст. 256 НК РФ. Из представленных в материалы дела актов выполненных работ следует, что непосредственно реконструкционно-модернизационные работы по воздушному судну были завершены задолго до составления Акта по форме ОС-3. В свою очередь, налоговый орган, а вместе с ним и суд первой инстанции, ошибочно квалифицировали Акт ОС-3 как документ, подтверждающий срок завершения работ именно по реконструкции и модернизации воздушного судна, не учитывая факт проведения ремонтных работ. То обстоятельство, что в Акте ОС-3 Общество ошибочно указало в качестве вида работ "реконструкция", не может подтверждать характера всех проведенных им работ, поскольку их содержание определяется непосредственно актами выполненных работ.

На апелляционную жалобу общества поступил отзыв налогового органа, в котором он просит оставить решение суда первой инстанции в обжалуемой обществом части без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. По четвертому эпизоду налоговый орган полагает, что понятие "нахождение по решению руководства организации на реконструкции и модернизации" означает выбытие основного средства из состава имущества, используемого для извлечения дохода. Налоговый орган связывает дату исключения не с датой решения руководства общества, а с датой фактической передачи основного средства подрядчику для переоборудования актом от 30.11.2008 г. Кроме того, налоговый орган указывает, что форма ОС-3 применяется для подтверждения расходов в целях налогообложения, следовательно, дата составления акта по форме ОС-3 является датой окончания реконструкции и модернизации для целей налогового учета.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями вручении. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционным жалобам размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 15.01.2013 г., 25.01.2013 г.

Представители налогового органа в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы инспекции, возражали против доводов апелляционной жалобы общества. Просили решение суда первой инстанции в обжалуемой налоговым органом части отменить, апелляционную жалобу налогового органа - удовлетворить, а также просили решение суда первой инстанции в обжалуемой обществом части оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Представители общества в судебном заседании дали пояснения согласно доводам апелляционной жалобы общества, возражали против доводов апелляционной жалобы налогового органа. Просили решение суда первой инстанции в обжалуемой обществом части отменить, апелляционную жалобу общества - удовлетворить, а также просили решение суда первой инстанции в обжалуемой налоговым органом части оставить без изменения, а апелляционную жалобу налогового органа - без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Акционерная компания "АЛРОСА" (открытое акционерное общество) зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером ОГРН 1021400967092, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ по состоянию на 05.04.2012 (т.5 л.д.187-204).

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, на основании решения о проведении выездной налоговой проверки от 25.04.2011 N 08-08/5 (т.8 л.д.33-36), с учетом решений от 10.05.2011 г. N08-08/5-1 (т.8 л.д. 37-38, от 17.05.2011 г. N08-08/5-2) Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Компании по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на добычу полезных ископаемых, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, водного налога, налога на имущество организаций, земельного налога, транспортного налога за период с 01.01.2009 по 31.12.2010, налога на доходы физических лиц за период с 18.06.2009 по 01.11.2011. С решением ознакомлен первый вице-президент - исполнительный директор Компании Дойников Ю.И.

Решениями от 10.05.2011 N 08-08/5-1, от 17.05.2011 N 08-08/5-2 о внесении изменений в решение о проведении выездной налоговой проверки изменен состав лиц, проводящих выездную налоговую проверку. С решениями ознакомлен первый вице-президент - исполнительный директор Компании Дойников Ю.И.

Решением от 23.06.2011 N 06-37/1 (т.8 л.д.40) о продлении срока проведения выездной налоговой проверки в порядке пункта 6 статьи 89 НК РФ срок проведения выездной налоговой проверки Компании продлен до 4 месяцев. С решением ознакомлена первый заместитель главного бухгалтера Компании Колосова Л.И.

Решением от 02.08.2011 N 08-08/5-П (т.8 л.д.41) о приостановлении проведения выездной налоговой проверки в порядке подпункта 1 пункта 9 статьи 89 НК РФ проведение выездной налоговой проверки приостановлено с 02.08.2011. С решением ознакомлен первый вице-президент - исполнительный директор Компании Дойников Ю.И.

Решением от 12.10.2011 N 08-08/5-В (т.8 л.д.42) о возобновлении проведения выездной налоговой проверки в порядке статьи 89 НК РФ проведение выездной налоговой проверки возобновлено с 12.10.2011. С решением ознакомлена и.о. первого заместителя главного бухгалтера Компании Загарская Н.В.

01.11.2011 по окончании выездной налоговой проверки составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке, из которой следует, что проверка начата 25.04.2011, окончена 01.11.2011. Справка вручена и.о. первого заместителя главного бухгалтера Загарской Н.В.(т.8 л.д.47-49).

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 29.11.2011 N 08-08/5-А (т.1 л.д.37-360, далее - акт проверки), который с приложением на 933 листах вручен представителю компании.

24.11.2011 первому заместителю главного бухгалтера Загарской Н.В. вручено уведомление от 24.11.2011 N 08-08/5-У-1 о вызове налогоплательщика для получения акта выездной налоговой проверки от 29.11.2011 N 08-08/5-А. Акт выездной налоговой проверки от 29.11.2011 N 08-08/5-А вручен 29.11.2011 уполномоченному представителю Компании Березкиной Т.Н. по доверенности от 20.04.2011 N А02-2102/13-136 (со сроком действия до 14.04.2014).

20.12.2011 (вх.. N 9069 от 20.12.2011 года) по телекоммуникационным каналам связи Компанией представлены письменные возражения от 20.12.2011 без номера по акту выездной налоговой проверки от 29.11.2011 N 08-08/5-А с приложениями.

20.12.2011 первому зам. главного бухгалтера Компании Загарской Н.В. вручено уведомление от 19.12.2011 N 08-24/005453 о вызове налогоплательщика на рассмотрение материалов налоговой проверки, которое состоится 27.12.2011 в 10 час. 00 мин.

27.12.2011 в Инспекции в присутствии представителей компании состоялось рассмотрение материалов выездной налоговой проверки, представленных возражений на акт проверки в присутствии представителей Компании Богдановой С.К., Прониковой Н.А., Семкиной Е.И., Хачатрян Н.Р., о чем составлен протокол от 27.12.2011 N 104, по результатам которого начальником Инспекции вынесено решение о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 27.12.2011 N 08-08/5-Р.(т.2 л.д.28-381, далее - решение).

Указанным решением Компания привлечена к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 12 587 478 рублей, налога на добычу общераспространенных полезных ископаемых - в размере 119 рублей, пунктом 1 статьи 126 НК РФ за непредставление в установленный срок в налоговые органы документов - в размере 250 рублей; Компании предложено уплатить пени по налогам в размере 17 072 726 рублей, в том числе по налогу на прибыль организаций в размере 4 420 639 рублей, по налогу на добавленную стоимость в размере 12 652 087 рублей; Компании предложено уплатить начисленную сумму налогов в размере 606 315 080 рублей, в том числе налог на прибыль организаций, зачисляемый в федеральный бюджет в размере 51 222 062 рубля, налог на прибыль организаций, зачисляемый в бюджеты субъектов РФ в размере 460 998 561 рубль, налог на добавленную стоимость в размере 93 699 883 рубля, налог на добычу полезных ископаемых в размере 107 102 рубля, единый социальный налог, подлежащий зачислению в Фонд социального страхования в размере 287 472 рубля; Компании предложено уплатить излишне возмещенную сумму налога на добавленную стоимость в размере 10 702 605 рублей и уменьшить убытки, исчисленные в завышенных размерах по налогу на прибыль организаций, в размере 1 236 006 727 рублей.

10.01.2012 начальнику управления финансово-хозяйственной деятельности и сводной отчетности бухгалтерии Компании Дубенковой А.А. по доверенности от 28.11.2011 N 290 вручено уведомление от 28.12.2011 N 08-24/005679 о вызове налогоплательщика для получения решения о привлечении к налоговой ответственности.

Решение о привлечении к налоговой ответственности от 27.12.2011 N 08-08/5-Р вручено 11.01.2012 представителю Компании Березкиной Т.И. по доверенности от 20.04.2011 N А02-2102/13-136 (со сроком действия до 14.04.2014).

Компания обратилась в Управление ФНС по Республике Саха (Якутия) с апелляционной жалобой от 25.01.2012 (вх. N 1178 от 15.02.2012) на решение Инспекции от 27.12.2011 N 08-08/5-Р.

Управление, рассмотрев апелляционную жалобу Компании, решением от 22.03.2012 N 04-22/25/02999 по апелляционной жалобе на акт налогового органа ненормативного характера изменило решение Инспекции от 27.12.2011 N 08-08/5-Р о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения путем отмены: в резолютивной части решения суммы налога на добычу полезных ископаемых за июль 2010 года в размере 25 151 рубль, за ноябрь 2010 года в размере 29 256 рублей, соответствующих пени, штрафа; в резолютивной части решения суммы штрафа за непредставление документов в соответствии с пунктом 1 статьи 126 НК РФ в размере 250 рублей. Решение Инспекции от 27.12.2011 N 08-08/5-Р о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения утверждено с учетом внесенных изменений, решение Инспекции вступило в силу с даты утверждения - 22.03.2012 (т.3 л.д.177-214, далее - решение управления).

Компания, не согласившись с решением Инспекции с учетом изменений, внесенных решением Управления, в части, обратилась с заявлением в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия).

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил частично.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган и общество обратились в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб и отзывов, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела, существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора обществом соблюден.

По первому эпизоду апелляционный суд приходит к следующему.

Как следует из решения налогового органа и указано судом первой инстанции, Инспекция по результатам налоговой проверки установила занижение выручки от реализации работ (услуг) по обслуживанию детских дошкольных учреждений муниципальным образованиям, в отношении арендованных, а также находящихся в безвозмездном пользовании объектов, по которым Компанией неправомерно заявлена льгота по подпункту 4 пункта 2 статьи 149 НК РФ, в результате чего за 2009 - 2010 годы Компанией занижен НДС к уплате на 15 192 900 рублей и излишне получено возмещение НДС из бюджета в сумме 9 459 886 рублей.

Компания не оспаривает занижение налоговой базы по НДС, между тем считает, что Инспекция обязана была учесть суммы налоговых вычетов и налог, подлежащий восстановлению, заявленные в уточненных декларациях, представленных Компанией 19.12.2011, т.е. после окончания выездной налоговой проверки, но до принятия оспариваемого решения. В представленных уточненных налоговых декларациях за период с 2009 по 2010 годы скорректированы суммы НДС, подлежащие восстановлению на 5 855 589 рублей, и увеличены налоговые вычеты на сумму 13 381 296 рублей, всего на сумму 19 236 885 рублей.

Рассматривая дело в данной части, суд первой инстанции правильно исходил из следующих положений.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 173 НК РФ сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с главой 21 НК РФ.

В соответствии со статьей 171 НК РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения НДС.

В силу пункта 4 статьи 89 НК РФ предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов в рамках проверяемого периода.

В рамках выездной налоговой проверки налоговые органы обязаны полно и всесторонне устанавливать все фактические обстоятельства хозяйственной деятельности налогоплательщика, определяющие величину его налоговых обязательств, и применять нормы законодательства в соответствии с установленными фактическими обстоятельствами, независимо от того, увеличивает ли это налоговые обязательства налогоплательщика, или уменьшает их.

Как правильно указывает суд первой инстанции, Компанией соблюдены все условия для применения вычета по НДС в размере 13 381 296, 13 рублей в отношении операций реализации работ (услуг) по ремонту и содержанию муниципальных детских дошкольных учреждений, товары (работы, услуги) были использованы в облагаемых НДС операциях, имеются счета-фактуры, соответствующие требованиям статьи 169 НК РФ, что подтверждается представленными с возражениями на акт выездной налоговой проверки реестрами сведений о НДС, списанном на затраты по детским дошкольным учреждениям (том 3, л.д. 215 - 241), и счетами-фактурами, представленными в Инспекцию до вынесения оспариваемого решения сопроводительными письмами Компании от 21.12.2011 N А02-1902-4/1660, от 26.12.2011 N А02-1902-04/1686 (том 3, л.д. 242-244); НДС в размере 5 855 589, 56 рублей при выполнении работ (услуг) в отношении муниципальных детских садов был восстановлен Компанией на основании подпункта 2 пункта 3 статьи 170 НК РФ, что подтверждается представленными с возражениями на акт выездной налоговой проверки выписками из книг-продаж (том 3, л.д. 245 - 246). Материалами дела подтверждается, что 19.12.2011 Компанией представлены уточненные налоговые декларации по НДС согласно подтверждениям даты отправки (том 3, л.д. 247 - 254), которые также были представлены с возражениями на акт выездной налоговой проверки.

Суд первой инстанции посчитал, что в нарушение пункта 4 статьи 89, пунктов 1, 4 и 5 статьи 101 НК РФ Инспекцией при определении действительной обязанности Компании по НДС за 2009 - 2010 годы не принято во внимание, не исследовано и не оценено право Компании на вычет НДС в размере 13 381 296, 13 рублей и излишнее восстановление НДС в размере 5 855 589, 56 рублей. Вместе с тем указанные обстоятельства опровергают вывод Инспекции по результатам налоговой проверки о наличии недоимки по НДС за 4 квартал 2009 года, за 1, 2, 4 кварталы 2010 года соответственно в размере 2 607 607 рублей, 4 022 277 рублей, 3 270 518 рублей, 5 292 498 рублей и завышении сумм НДС к возмещению за 1, 2, 3 кварталы 2009 года, за 3 квартал 2010 года соответственно в размере 2 858 632 рублей, 2 396 081 рублей, 1 625 691 рублей, 2 579 482 рублей, всего в размере 24 652 787 рублей по данному эпизоду с учетом предъявленного Компанией НДС к вычету (излишне восстановленного НДС) за 1 квартал 2009 года - в размере 2 305 658 рублей, за 2 квартал 2009 год - 1 555 856 рублей, за 3 квартал 2009 года - 1 319 797 рублей, за 4 квартал 2009 года - в размере 2 454 750 рублей, за 1 квартал 2010 года - в размере 1 389 216 рублей, за 2 квартал 2010 года - в размере 1 591 437 рублей, за 3 квартал 2010 года - в размере 3 051 872 рублей, за 4 квартал 2010 года - в размере 5 568 299 рублей, всего в размере 19 236 885 рублей.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки и вынесении решения Инспекция должна была учесть все доводы налогоплательщика, касающиеся уплаты налога в бюджет, при этом заявленные Компанией налоговые вычеты должны были быть учтены при окончательном формировании суммы недоимки, подлежащей уплате в бюджет при вынесении решения в порядке, установленном НК РФ. Не учет в соответствии с уточненными налоговыми декларациями, представленными Компанией 19.12.2011, сумм налогового вычета и излишне восстановленных сумм НДС в решении по результатам выездной проверки приводит к нарушению прав Компании как налогоплательщика и незаконному взысканию недоимки в ситуации, когда у Компании фактически отсутствует задолженность перед бюджетом в размере 19 236 885 рублей. Решение Инспекции, вынесенное без учета уточненных налоговых деклараций, приводит к нарушению пункта 8 статьи 101 НК РФ, устанавливающего то, что в решении о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения, которое выносится на основании акта проверки, указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Довод Инспекции о том, что уточненные налоговые декларации подлежат проверке только в рамках камеральной налоговой проверки, судом первой инстанции были отклонены по следующим мотивам.

Согласно пункту 6 статьи 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Конституционный Суд РФ в пункте 4.1 Постановления N 9-П от 14.07.2005 указал, что право налогового органа на возможность проведения дополнительных мероприятий налогового контроля вместо вынесения итогового решения о привлечении или не привлечении к налоговой ответственности предполагает, что целью таких дополнительных мероприятий является уточнение обстоятельств, связанных с обнаруженными и указанными в акте проверки правонарушениями.

Таким образом, решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля должно приниматься при наличии обстоятельств, исключающих возможность вынесения правильного и обоснованного решения о привлечении или об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности на основании имеющихся материалов налоговой проверки. Представленные Компанией до вынесения оспариваемого решения доказательства в отношении сумм НДС к вычету и уменьшения восстановленного НДС являются именно такими обстоятельствами.

Как следует из статей 32 и 33 НК РФ, налоговые органы и их должностные лица обязаны соблюдать законодательство о налогах, действовать в строгом соответствии с Кодексом и иными федеральными законами, реализовывать в пределах своей компетенции права и обязанности налоговых органов.

В пункте 2.2 Определения Конституционного Суда РФ от 12.07.2006 N 267-0 отмечено, что "полномочия налогового органа, предусмотренные статьями 88 и 101 Налогового кодекса Российской Федерации, носят публично-правовой характер, что не позволяет налоговому органу произвольно отказаться от необходимости истребования дополнительных сведений, объяснений и документов, подтверждающих правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. При осуществлении возложенной на него функции выявления налоговых правонарушений налоговый орган во всех случаях сомнений в правильности уплаты налогов и тем более - обнаружения признаков налогового правонарушения обязан воспользоваться предоставленным ему правомочием истребовать у налогоплательщика необходимую информацию".

Следовательно, в ситуации, когда изначально собранная в рамках мероприятий налогового контроля совокупность доказательств недостаточна и выводы проверяющих в акте проверки о совершенных якобы правонарушениях являются неподтвержденными, то реализация налоговым органом права на назначение дополнительных мероприятии налогового контроля является в то же время его обязанностью.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в указанной ситуации Инспекция обязана была назначить дополнительные мероприятия налогового контроля для установления действительной налоговой обязанности Компании по НДС за 2009 - 2010 годы.

Апелляционный суд не в полной мере согласен с указанными выводами суда первой инстанции в связи со следующим.

Как следует из вышеуказанных норм, право на вычет по НДС является именно правом налогоплательщика, которое может быть реализовано путем их декларирования. Следовательно, наличие права на вычет НДС без их декларирования не является основанием для их учета налоговым органом. Вместе с тем, из материалов дела усматривается и следует из пояснений сторон, что общество, подавая уточненные декларации, скорректировало свои налоговые обязательства не только в связи с заявлением вычетов, но и в связи с корректировкой ранее излишне восстановленного НДС, то есть налоговые обязательства общества изменились не только в связи с заявлением вычетов, но и в связи с уменьшением НДС к восстановлению к уплате в бюджет. Таким образом, имела место корректировка налоговых обязательств не только в связи с правом на вычеты, но и в связи с обязанностью по уплате налога в бюджет, а данное обстоятельство при проведении выездной налоговой проверки должно быть учтено налоговым органом, поскольку он должен установить действительные налоговые обязательства налогоплательщика, то есть учесть и те обстоятельства, которые приводят к уменьшению налоговой обязанности. Учитывая, что налоговым органом не оспаривается излишнее восстановление НДС, апелляционный суд полагает, что налоговым органом данные обстоятельства должны были быть выявлены налоговым органом самостоятельно, но, поскольку этого не произошло, налоговый орган должен был учесть подачу уточненных деклараций в данной части. У суда такая возможность отсутствует, поскольку доначисления не могут производиться по результатам одной операции, сумма налога определяется по итогам всех операций по итогам налогового периода.

Относительно возможности проверки уточненных налоговых деклараций апелляционный суд полагает, что такая возможность у налогового органа имелась, поскольку о подаче уточненных деклараций общество заявило при подаче возражений на акт проверки, то есть у налогового органа имелась реальная возможность провести дополнительные мероприятия налогового контроля.

Доводы инспекции о том, что ею уточненные декларации были учтены в расчетах, отклоняются, поскольку расчеты в таблицах на которые указывает налоговый орган действительно имеют указания на данные уточненных деклараций, однако, как правильно указывает общество в отзыве, в решении налогового органа имеются и указания на то, что уточненные декларации будут проверены в установленном порядке, кроме того, данные таблицы содержатся в мотивировочной части решения налогового органа.

Довод Инспекции о том, что в случае учета данных уточненных налоговых деклараций при вынесении оспариваемого решения возможно двойное уменьшение доначисленного налога: один раз в результате учета уточненных налоговых деклараций от 19.12.2011 в карточке лицевого счета, а второй раз при вынесении решения, правильно отклонен судом первой инстанции, поскольку отражение данных уточненных налоговых деклараций в карточке лицевого счета является действием внутриведомственного характера. Лицевой счет, который ведет налоговый орган, является формой внутреннего контроля, осуществляемого им во исполнение ведомственных документов. Наличие в документах внутриведомственного учета сведений о налоговых платежах не влияет на права и законные интересы налогоплательщика, что также подтверждается Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 11.05.2005 N 16507/04. Таким образом, учет данных уточненных деклараций в карточке лицевого счета Компании не может привести к возникновению двойного налогообложения и потерям бюджета.

На основании изложенного, апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что налоговые обязательства общества были определены недостоверно, соответственно, апелляционный суд поддерживает выводы о том, что неправомерно начислены пени и исчислен штраф, поскольку их достоверный размер также не определен.

Кроме того, апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что то обстоятельство, что ранее при проведении выездных налоговых проверок за 2005 - 2006 годы, 2007 - 2008 годы налоговый орган не квалифицировал родительские взносы в качестве платы за оказание услуг муниципальным образованиям и настаивал на отсутствии факта оказания услуг Компанией в отношении муниципальных детских садов, может быть расценен как обстоятельство, исключающее ответственность.

Как правильно указывает суд первой инстанции, данное обстоятельство было предметом судебных споров, что подтверждается также Инспекцией со ссылками на судебные акты по делу N А58-2974/2010 (рассмотрение данного дела было завершено только в ноябре 2011 года с вынесением определения ВАС РФ от 25 ноября 2011 г. N ВАС-12760/11).

Налоговый орган оспаривая данный вывод суда первой инстанции, ссылается на то, что правонарушение совершено обществом по неосторожности. Операции по реализации услуг в отношении муниципальных детских дошкольных учреждений влияют на порядок исчисления как налога на добавленную стоимость, так и налога на прибыль. Судом необоснованно не принято во внимание, что как в проверяемом периоде, так и в периоды, охваченные предыдущими налоговыми проверками, результаты которых были предметом рассмотрения судебных дел, Общество при исчислении данных налогов квалифицировало такие операции различно, злоупотребляя своими правами и пренебрегая своими обязанностями. Судом не учтено, что Инспекция, начисляя налог на прибыль, не имела оснований одновременно квалифицировать спорную выручку как включаемую в налоговую базу по НДС. В отличие от Общества, которое одновременно уменьшало налог на прибыль и не исчисляло НДС, Инспекция в предыдущих выездных проверках имела последовательную позицию.

Апелляционный суд данные доводы отклоняет, так как они не изменяют того обстоятельства, что ранее налоговый орган настаивал на отсутствии факта оказания услуг Компанией в отношении муниципальных детских садов, а вопрос налогообложения является производным от данной позиции.

С учетом того, что подпунктом 3 пункта 4 статьи 111 НК РФ установлено, что к обстоятельствам, исключающим вину налогоплательщика в совершении налогового правонарушения, относятся иные обстоятельства, признанные налоговым органом или судом, то есть перечень обстоятельств не является исчерпывающим, данный вопрос отнесен к усмотрению, в том числе, и суда, а в силу пункта 6 статьи 108 НК РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица, апелляционный суд полагает возможным согласиться с судом первой инстанции о наличии обстоятельств, исключающих ответственность. Таким образом, Компания неправомерно привлечена к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

На основании изложенного апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что решение Инспекции в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 за неуплату (неполную уплату) НДС в виде штрафа в размере 1 907 873 рублей, доначисления НДС за 4 квартал 2009 года, за 1, 2, 4 кварталы 2010 года соответственно в размере 2 454 750 рублей, 1 389 216 рублей, 1 591 437 рублей, 5 568 299 рублей, всего в размере 11 003 702 рублей, начисления пени по указанному налогу в размере 1 613 242 рублей, уплаты излишне возмещенного НДС в размере 8 233 183 рублей не соответствует законодательству о налогах и сборах и нарушает права и законные интересы Компании, требование Компании о признании недействительным решения в оспариваемой части подлежит удовлетворению, доводы Инспекции подлежат отклонению.

По второму эпизоду апелляционный суд приходит к следующему.

Как правильно указывает суд первой инстанции, Компанией в 2009 году было завершено строительство и введен в эксплуатацию 87-квартирный жилой дом, расположенный по адресу: Республика Саха (Якутия), г. Мирный, проезд Строителей, 2. Объект возводился смешанным способом - СМР были выполнены как собственными силами, так и с привлечением подрядных организаций (ООО ПКП "Веста", ООО "Новый масштаб"). Стоимость объекта недвижимости на дату ввода объекта в эксплуатацию без учета НДС составила 470 707 312 рублей, сумма НДС принятая к вычету составила 78 653 122 рублей.

По окончанию строительства, Компанией был издан приказ от 21.12.2009 N А02/0468-П о передаче на баланс законченных строительством объектов (том 12, л.д. 77 - 79), Управлением капитального строительства объект "9-ти этажный жилой дом N 1.1" был передан в адрес Управления жилищно-коммунального хозяйства, постановлением Администрации муниципального образования "Город Мирный" от 25.12.2009 N 619 был разрешен ввод в эксплуатацию данного жилого дома (том 12, л.д. 80), на квартиры в данном жилом доме было зарегистрировано право собственности (том 13, л.д. 5 - 92). Одновременно было принято Совместное Решение руководства Компании и профсоюза "Профалмаз" от 21.12.2009 N АКА02/001-ПР-С "О распределении квартир во вводимом 87 квартирном доме в г. Мирном" (том 9, л.д. 140 - 141). Квартиры распределены совместными решениями руководства структурных подразделений Компании и профсоюзных комитетов (том 9, л.д. 142 - 232).

Исходя из представленных трудовых договоров, приказов, трудовых книжек (том 10, л.д. 1 - 215), квартиры выделялись работникам с длительным стажем работы в Компании.

На основании совместных решений руководства и профсоюзного комитета были изданы Распоряжения о заключении договоров безвозмездного пользования с работниками Компании (том 11, л.д. 3 - 238, том 12, л.д. 1 - 76). На основании Распоряжений с работниками заключены договоры безвозмездного пользования жилым помещением Жилищного фонда АК "АЛРОСА" (том 11, л.д. 3 - 238, том 12 л.д. 1 - 76). Согласно договорам АК "АЛРОСА" (Ссудодатель) передает работникам (Ссудополучатели) в безвозмездное пользование жилое помещение, жилые помещения передаются для проживания работников и членов их семей.

Стоимость объекта недвижимости на дату ввода в эксплуатацию без учета НДС составила 470 707 312 рублей, сумма НДС принятая к вычету составила 78 653 122 рубля.

Как следует из решения налогового органа, Инспекция посчитала, что особый порядок восстановления НДС, предусмотренный пунктом 6 статьи 171 НК РФ, распространяется на налогоплательщиков, которые используют соответствующий объект недвижимости как в операциях, подлежащих обложению НДС, так и в операциях, не подлежащих налогообложению, в связи с чем восстановление Обществом в 4 квартале 2010 года НДС по основаниям абзацев 4 и 5 пункта 6 статьи 171 НК РФ, исходя из доли отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, не облагаемых НДС в общей стоимости отгрузки 2 % в размере 157 306 рублей, является неправомерным и подлежит восстановлению налог в соответствии с пунктом 3 статьи 170 НК РФ в размере 78 653 122 рублей в момент начала использования жилого дома в необлагаемых операциях, а именно в 1 квартале 2010 года, при этом сумма излишне восстановленного НДС за 4 квартал 2010 года составляет 157 306 рублей.

Рассматривая дело в данной части, суд первой инстанции правильно исходил из следующих положений.

Главой 21 НК РФ установлено два порядка восстановления сумм НДС, ранее принятых к вычету, по основным средствам:

согласно подпункту 2 пункта 3 статьи 170 НК РФ суммы НДС, принятые к вычету налогоплательщиком по основным средствам, подлежат восстановлению в случае дальнейшего использования таких основных средств для осуществления операций, указанных в пункте 2 статьи 170 НК РФ, за исключением операции, предусмотренной подпунктом 1 пункта 3 статьи 170 НК РФ, и передачи основных средств правопреемнику (правопреемникам) при реорганизации юридических лиц (восстановление сумм НДС производится в том налоговом периоде, в котором основные средства начинают использоваться для осуществления необлагаемых НДС операций);

согласно пункту 6 статьи 171 НК РФ суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при проведении подрядчиками капитального строительства объектов недвижимости (основных средств), при приобретении недвижимого имущества (за исключением воздушных, морских судов и судов внутреннего плавания, а также космических объектов), исчисленные налогоплательщиком при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления, принятые к вычету в установленном порядке, подлежат восстановлению в случае, если эти объекты недвижимости (основные средства) используются в дальнейшем для осуществления операций, указанных в пункте 2 статьи 170 НК РФ, за исключением основных средств, которые полностью самортизированы или с момента ввода которых в эксплуатацию у данного налогоплательщика прошло не менее 15 лет (восстановление сумм НДС производится в течение десяти лет, начиная с года, в котором основные средства - объекты недвижимости начали использоваться в необлагаемых НДС операциях и по этим объектам начисляется амортизация).

В обоих случаях основанием для восстановления сумм НДС по основным средствам является использование их в дальнейшем для осуществления операций, не облагаемых НДС и указанных в пункте 2 статьи 170 НК РФ.

Суд первой инстанции из анализа указанных норм пришел к выводам, что ни в пункте 3 статьи 170 НК РФ, ни в пункте 6 статьи 171 НК РФ как основание их применения не указано о том, что должен ли объект основных средств использоваться исключительно для операций, не облагаемых НДС, или одновременно в облагаемой и необлагаемой НДС деятельности. Различие в порядках восстановления НДС по основным средствам определяется тем, что если основное средство является объектом недвижимости, которое было налогоплательщиком приобретено либо построено подрядным или хозяйственным способом, то для последующего восстановления сумм НДС, ранее принятых к вычету, должна применяться норма, установленная пунктом 6 статьи 171 НК РФ; если основное средство не является объектом недвижимости, то для восстановления сумм НДС, ранее принятых к вычету, должна применяться норма, установленная подпунктом 2 пункта 3 статьи 170 НК РФ. Таким образом, пунктом 6 статьи 171 НК РФ определен специальный порядок восстановления НДС по объектам недвижимости (основным средствам) независимого от того, используются ли эти объекты одновременно как в облагаемой, так и не облагаемой НДС деятельности. Использованное Инспекцией толкование пункта 6 статьи 171 НК РФ, как предусматривающее возможность применения установленного им порядка восстановления НДС только при использовании налогоплательщиком объекта недвижимости одновременно в облагаемых и необлагаемых НДС операциях, является расширительным толкованием указанной нормы. В абзаце 4 пункта 6 статьи 171 НК РФ отсутствует фраза "используются одновременно", "в том числе" и иные аналогичные фразы, которые могли бы позволить признать толкование нормы Инспекцией обоснованным.

Апелляционный суд не вполне согласен с выводами суда первой инстанции и полагает, что разграничение применения пункта 3 статьи 170 НК РФ и пункта 6 статьи 171 НК РФ производится не только по признаку того, является ли объект недвижимым имуществом. И к объекту недвижимого имущества может применяться п.3 ст.170 НК РФ, а п.6 ст.171 НК РФ, по мнению апелляционного суда, как специальная норма применяется к объектам недвижимого имущества способ приобретения которых указан в п.6 ст.171 НК РФ: при проведении подрядчиками капитального строительства объектов недвижимости (основных средств), при приобретении недвижимого имущества (за исключением воздушных, морских судов и судов внутреннего плавания, а также космических объектов), исчисленные налогоплательщиком при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления.

Как следует из материалов дела и указано выше, жилой дом был построен как силами самой компании, так и с привлечением подрядчиков, следовательно, применение п.6 ст.171 НК РФ, если дом будет использоваться в дальнейшем для осуществления операций, не облагаемых НДС и указанных в пункте 2 статьи 170 НК РФ, будет обоснованным.

В соответствии с п/п.1 п.2 ст.170 НК РФ суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, либо фактически уплаченные при ввозе товаров, в том числе основных средств и нематериальных активов, на территорию Российской Федерации, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, в случаях:

1) приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, используемых для операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения);

В соответствии с п/п.10 п.2 ст.149 НК РФ не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации:

10) услуг по предоставлению в пользование жилых помещений в жилищном фонде всех форм собственности;

Как следует из материалов дела, не оспаривается сторонами и указано налоговым органом в апелляционной жалобе, квартиры в жилом доме предоставлены работникам общества, то есть квартиры используются в необлагаемых НДС операциях.

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу, что применение обществом п.6 ст.171 НК РФ является обоснованным, а иные выводы суда первой инстанции, доводы жалобы и отзыва - не имеющими значения.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что решение Инспекции в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 за неуплату (неполную уплату) НДС в виде штрафа в размере 10 455 622 рублей, доначисления НДС за 1 квартал 2010 года в размере 78 495 816 рублей, начисления пени по указанному налогу в размере 8 967 738 рублей не соответствует законодательству о налогах и сборах и нарушает права и законные интересы Компании, требование Компании о признании недействительным решения в оспариваемой части подлежит удовлетворению, доводы Инспекции подлежат отклонению.

По третьему эпизоду апелляционный суд приходит к следующему.

Как правильно указывает суд первой инстанции, Инспекцией по результатам проверки установлено завышение НДС, предъявленного к возмещению за 1, 2, 3 кварталы 2009 года, за 3 квартал 2010 года соответственно в размере 3 849 143 рублей, 2 525 489 рублей, 1 748 491 рублей, 2 579 482 рублей (с учетом установления завышения НДС, предъявленного к возмещению, относящегося к 1 эпизоду).

По мнению Инспекции, Компанией совершено налоговое правонарушение, предусмотренное статьей 122 НК РФ, выразившееся в неполной уплате НДС, за которое предусмотрена ответственность в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога и Инспекцией начислены пени.

Рассматривая дело, суд первой инстанции правильно исходил из следующих положений.

Ответственность, предусмотренная пунктом 1 статьи 122 НК РФ, применяется в случае наличия недоимки (неуплаты или неполной уплаты сумм налога).

В соответствии со статьей 75 НК РФ взыскание пени возможно только при наличии у налогоплательщика недоимки.

Согласно пункту 2 статьи 11 НК РФ недоимкой признается сумма налога или сумма сбора, не уплаченная в установленный законодательством о налогах и сборах срок.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что привлечение к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ и начисление пени, возможно лишь при наличии у налогоплательщика недоимки по налогу за конкретный налоговый период.

Пунктом 1 ст. 173 НК РФ предусмотрено, что сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст. 171 НК РФ, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со ст. 166 НК РФ.

Если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ и увеличенную на суммы восстановленного налога, положительная разница между суммой налоговых вычетов и исчисленной суммой налога подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены ст. 176 НК РФ.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 16.01.2007 N 10312/06, от 07.06.2005 N 1321/05 исключение сумм налоговых вычетов не приводит к автоматическому образованию недоимки на ту же сумму.

Таким образом, суд первой инстанции правильно указал, что согласно положениям НК РФ недоимка по НДС за соответствующий налоговый период возникает, только если сумма налоговых вычетов меньше общей суммы налога, исчисленной согласно статье 166 НК РФ. Как следует из резолютивной части оспариваемого решения, по результатам налоговой проверки Инспекцией выявлена недоимка по НДС только за 4 квартал 2009 года и 1, 2, 4 кварталы 2010 года; за 1, 2, 3 кварталы 2009 года и 3 квартал 2010 года недоимки по НДС Инспекцией не установлено. Исходя из вышеизложенного, суммы излишне предъявленного к возмещению НДС за 1, 2, 3 кварталы 2009 года и 3 квартал 2010 года не являются недоимкой за соответствующий налоговый период, следовательно, основания для привлечения к ответственности и начисления пени отсутствуют.

Судом правильно отклонена ссылка Инспекции на то, что НК РФ не содержит запрета на корректировку ранее вынесенных решений о возмещении НДС в рамках выездной налоговой проверки с учетом позиции, сформированной Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 31.01.2012 N 12207/11, поскольку из содержания данного постановления следует, что сумма излишне возмещенного налога не названа недоимкой, понятие которой дано в пункте 2 статьи 11 НК РФ как сумма налога или сумма сбора, не уплаченная в установленный законодательством о налогах и сборах срок, а лишь указано на возможность ее взыскания, которая была установлена налоговым органом уже после ее возмещения. Возможность взыскания излишне возмещенного налога Компанией не оспаривается. Апелляционный суд также отмечает, что в указанном постановлении не имеется выводов о возможности начисления пени на основании ст.75 НК РФ и привлечении к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ.

С учетом удовлетворения судом требования Компании о признании недействительным оспариваемого решения по эпизоду 1, установленных судом обстоятельств по данному эпизоду, положений НК РФ, регулирующих понятие недоимки, порядок начисления пени и привлечения к налоговой ответственности, суд первой инстанции правильно посчитал, что решение Инспекции в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 за неуплату (неполную уплату) НДС в виде штрафа в размере 223 983 рублей и начисления пени по указанному налогу в размере 2 052 662 рублей (данные суммы указаны без учета сумм по эпизоду 1, разногласий по суммам между Компанией и Инспекцией не имеется) не соответствует законодательству о налогах и сборах и нарушает права и законные интересы Компании, требование Компании о признании недействительным решения в оспариваемой части подлежит удовлетворению, доводы Инспекции подлежат отклонению.

По четвертому эпизоду апелляционный суд приходит к следующему.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, Компанией (Мирнинским авиационным предприятием) заключен контракт от 10.11.2008 N 80 с Республиканским унитарным предприятием "Минский авиаремонтный завод" на выполнение работ на самолете Ту-134Б, бортовой номер 65693, заводской номер 63221 (том 15, л.д. 6 - 16).

29.10.2008 Компанией оформлено письмо-заказ N 16-14/2225 о возможности выполнения при капитальном ремонте самолета переоборудования пассажирского салона из компоновки VIP (на 26 мест) в вариант пассажирского салона (на 72 места) (том 15, л.д. 42 - 43).

30.11.2008 самолет передан в Минский АРЗ, что подтверждается приемо-сдаточным актом (том 15, л.д. 41), заданием на полет N 2896 (том 16, л.д. 213), отчетом о рейсе N ДРУ9939, согласно которому самолет 30.11.2008 совершил полет по маршруту Москва (Внуково) - Минск (том 16, л.д. 214). 30.11.2008 в разделе 9 формуляра самолета "Сведения о движении самолета в эксплуатации" (форма ПКД N 1) отражена передача самолета в ремонт по приемо-сдаточному акту от 30.11.2008.

05.12.2008 проведено совещание по ремонту самолета Ту-134Б, бортовой номер 65693, заводской номер 63221 с участием представителей от Минского АРЗ, Компании и ОАО "Туполев", которое оформлено протоколом N 25/43 (том 17, л.д. 38 - 41).

Срок выполнения работ определен пунктом 6.1. контракта и составляет ориентировочно 120 календарных дней с момента подписания акта приемки-сдачи самолета в ремонт (том 15 л.д. 16). Общая стоимость работ, выполняемых подрядчиком на самолете, определена в приложении N 1 контракта и составляет 20 300 000 рублей, в т.ч. НДС 0% (том 15, л.д. 15).

К контракту от 10.11.2008 N 80 с Минским АРЗ заключены дополнительные соглашения, которые продлевают срок выполнения работ (том 15, л.д. 17 - 39).

Выполненные Минским АРЗ работы по контракту от 10.11.2008 N 80 приняты Компанией по актам выполненных работ (том 15, л.д. 58 - 71).

В соответствии с пунктом 2.5 Протокола совещания от 05.12.2008 N 25/43 Компания обеспечивает поставку утвержденного технического задания по переоборудованию пассажирского салона самолета. Техническое задание на переоборудование самолета Ту-134Б, бортовой номер 65693 в пассажирский вариант на 72 места утверждено 20.03.2009 начальником управления ПЛГ ГВС Росавиации Евдокимовым Ю.И. (согласовано: командиром Мирнинского авиапредприятия Компании Варнавским О.Н. 10.12.2008, главным инженером Минского АРЗ Чистым А.А. 11.12.2008, директором АСЦ ГосНИИ ГА Страдомским О.Ю. 13.03.2009) (том 15. л.д. 162 - 172).

Компанией по договору от 02.03.2009 на ООО "Центр авиационных технологий и интерьера" возложено выполнение следующих работ на самолете (том 15 л.д. 155 - 158): разработка цветофактурной карты и выпуск конструкторской документации для переоборудования самолета в вариант на 72 пассажирских места; разработка дополнений к эксплуатационно- технической документации; оформление решения о допуске к эксплуатации переоборудованного самолета; изготовление и комплектация конструктивными элементами.

Выполненные Обществом работы по договору приняты Компанией по актам выполненных работ от 16.10.2009, 25.11.2009, 17.02.2010 (том 15, л.д. 201 - 203).

30.06.2010 в разделе 11 формуляра самолета "Ремонт самолета в ремонтных организациях" (форма ПКД N 1) отражена запись о том, что самолет Ту-134Б опознавательный знак 65693 заводской номер N 63221 отремонтирован согласно документации на РР6М и признан годным к эксплуатации (том 15, л.д. 152).

12.08.2010 в соответствии с заданием на полет N 1542, отчетом о рейсе от 12.08.2010 N 9940 самолет совершил полет по маршруту: Минск 1 - Сургут - Мирный (том 16, л.д. 215-216).

13.08.2010 в разделе 9 формуляра самолета "Сведения о движении самолета в эксплуатации" (форма ПКД N 1) отражена передача самолета после капитального ремонта заказчику (том 15, л.д. 153 - 154).

В соответствии с п. 2.2 контракта работы на самолете выполняются согласно технологии ремонта, технологическим инструкциям, утвержденным ОАО "Туполев", решениям по установлению ресурсов самолета типа Ту-134 и всех ее модификаций, утвержденным ОАО "Туполев", Федеральным государственным унитарным предприятием Государственный научно-исследовательский институт гражданской авиации.

Компанией заключены договор на выполнение работ, оказание услуг от 18.05.2009 N 213-116/2009 с ФГУП "Государственный научно- исследовательский институт гражданской авиации" на проведение комплекса работ по рассмотрению и согласованию эксплуатационно-технической документации и оценке переоборудования самолета Ту-134Б N RA-65693 в вариант на 72 пассажирских места (том 16, л.д. 6 - 7) и договор от 24.05.2010 N 1173 с ОАО "Туполев" на оказание конструкторско-технологических услуг по сопровождению капитального ремонта самолета Ту-134Б N RA-65693, зав. N 63221 на РУП "Минский авиаремонтный завод" (том 15, л.д. 211 - 216).

По результатам работы комиссии по оценке выполнения переоборудования салона самолета главным инженером Минского АРЗ Проскуряковым А.Л. утвержден акт от 05.07.2010 N 134/116-10-ЗП по результатам оценки доработок, выполненных на самолете Ту-134Б N 65693, при переоборудовании в вариант на 72 пассажирских места (утвержден главным конструктором ОАО "Туполев" Шенгардт А.С, заместителем директора АСЦ ГосНИИ ГА Страдомским О.Ю. 02.09.2010) (том 15, л.д. 116 - 121).

Комиссией сделан вывод о том, что самолет Ту-134Б N 65693 может быть допущен к дальнейшей эксплуатации в переоборудованном варианте на 72 посадочных места в пределах установленных ресурсов и сроков службы.

Представителями ОАО "Туполев", ГосНИИ ГА проведена оценка выполненных на самолете доработок, приемлемости и достаточности эксплуатационной документации, сохранения летной годности, возможности допуска к дальнейшей эксплуатации и определено, что самолет Ту-134Б борт. N 65693, доработанный при переоборудовании в вариант на 72 пассажирских места соответствует требованиям технического задания от 20.03.2009 с изменениями N 1 от 16.07.2010; новая компоновка пассажирской кабины обеспечивает сохранение уровня летной годности; дополнения к эксплуатационной документации отражают изменения его типовой конструкции, содержат необходимые сведения для безопасной эксплуатации; самолет может быть допущен к дальнейшей эксплуатации в пределах установленных ресурсов и сроков службы.

30.08.2010 оформлено решение N 0313-563 о допуске к эксплуатации самолета Ту-134Б бортовой номер N 65693, принадлежащего Компании (Мирнинское авиапредприятие), переоборудованного в вариант компоновки на 72 пассажирских места. Решение утверждено начальником Управления ПЛГ ВС ФАВТ Евдокимовым Ю.И. 13.09.2010 (том 15, л.д. 125 - 128).

Акт о приеме-сдаче отремонтированных, реконструированных, модернизированных объектов основных средств составлен 30.09.2010 за N 6/09 (форма N ОС-3) (том 15, л.д. 114 - 115). В соответствии с актом фактическая стоимость проведенной реконструкции, модернизации самолета составила 18 502 900 рублей.

Первоначальная стоимость самолета после проведенного переоборудования пассажирского салона для налогообложения увеличена с 45 781 336 рублей на 18 502 901 рублей и составила 64 284 236 рублей (том 16, л.д. 138, 172 - 173). Обществом при вводе самолета после выполненных работ по переоборудованию пассажирского салона в 2010 году применена амортизационная премия в размере 5 550 870 рублей (30%).

Налоговым органом установлено завышение суммы начисленной амортизации по объекту основных средств самолет Ту-134Б (инвентарный N 11689) в период нахождения на реконструкции и модернизации продолжительностью свыше 12 месяцев на 3 662 508 рублей за 2009 год, на 2 746 881 рублей за 2010 год.

Компания не согласна с решением Инспекции в указанной части, считает, что правомерно не исключила из состава амортизируемого имущества основное средство, не используемое в деятельности, связанной с извлечением дохода; Инспекцией при расчете срока проведения ремонта авиационного средства неверно был рассчитан срок проведения его переоборудования. Аналогичные доводы приведены обществом апелляционному суду.

Рассматривая дело в данной части, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 256 НК РФ амортизируемым имуществом в целях налогообложения прибыли признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено Кодексом), используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 20 000 руб.

Пунктом 4 статьи 259 Кодекса установлено, что начисление амортизации по объектам амортизируемого имущества начинается с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию.

В соответствии с пунктом 3 статьи 256 НК РФ из состава амортизируемого имущества исключаются, в том числе, основные средства, находящиеся по решению руководства организации на реконструкции и модернизации продолжительностью свыше 12 месяцев.

При этом, в соответствии пунктом 2 статьи 257 НК РФ первоначальная стоимость основных средств изменяется в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации соответствующих объектов и по иным аналогичным основаниям.

Согласно пункту 9 статьи 258 НК РФ налогоплательщик имеет право включать в состав расходов отчетного (налогового) периода не более 10 процентов (не более 30 процентов - в отношении основных средств, относящихся к третьей - седьмой амортизационным группам) расходов, которые понесены в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации основных средств и суммы которых определяются в соответствии со статьей 257 НК РФ.

Указанные расходы в соответствии с пунктом 3 статьи 272 НК РФ признаются в качестве косвенных расходов того отчетного (налогового) периода, на который приходится дата начала амортизации (дата изменения первоначальной стоимости) основных средств, в отношении которых были осуществлены капитальные вложения.

Из указанных норм суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что если реконструкция либо модернизация объекта основных средств длится более 12 месяцев, то указанное имущество исключается из состава амортизируемого. После окончания реконструкции на сумму капитальных вложений увеличивается первоначальная стоимость объекта основных средств. При этом если налогоплательщиком применяется амортизационная премия, то указанные расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, на который приходится дата изменения первоначальной стоимости объекта основных средств, в отношении которого были осуществлены капитальные вложения.

Как следует из материалов дела, контракт от 10.11.2008 N 80 с Республиканским унитарным предприятием "Минский авиаремонтный завод" заключен на выполнение работ на самолете Ту-134Б: ремонт по форме РР-6-М и доработка по бюллетеням промышленности, подлежащие обязательному выполнению при данной форме ремонта; подготовка поверхности самолета, окрашенной полиуретановыми эмалями к покраске; окраска авиационной техники полиуретановыми эмалями; испытания самолета согласно "Программе испытаний самолетов Ту-134Б всех модификаций после капитального ремонта"; переоборудование пассажирского салона самолета в вариант пассажировместимости на 72 места.

В соответствии с пунктом 4.2. контракта передача самолета для выполнения работ и после выполнения работ производится уполномоченными представителями сторон по приемо-сдаточному акту. По окончанию приемки работ до убытия самолета уполномоченные представители сторон подписывают приемо-сдаточный акт, что является фактом принятия заказчиком всех выполненных работ по контракту и отсутствие претензий к подрядчику по сути и стоимости всех выполненных работ.

29.10.2008 Компанией оформлено письмо-заказ N 16-14/2225 о возможности выполнения при капитальном ремонте самолета переоборудования пассажирского салона из компоновки VIP (на 26 мест) в вариант пассажирского салона (на 72 места), 30.11.2008 самолет передан в Минский АРЗ, что подтверждается приемо-сдаточным актом, заданием на полет N 2896, отчетом о рейсе N ДРУ9939, согласно которому самолет 30.11.2008 совершил полет по маршруту Москва (Внуково) - Минск 1, 30.11.2008 в разделе 9 формуляра самолета "Сведения о движении самолета в эксплуатации" (форма ПКД N 1) отражена передача самолета в ремонт по приемо-сдаточному акту от 30.11.2008.

05.12.2008 проведено совещание по ремонту самолета Ту-134Б, бортовой номер 65693, заводской номер 63221 с участием представителей от Минского АРЗ, Компании и ОАО "Туполев", который оформлен протоколом от 05.12.2008 N 25/43, по итогам совещания решено на самолете Ту-134Б, бортовой номер 65693 выполнить работы в соответствии с технической документацией, действующей по ремонтной форме РР-6-М, а также сверх перечня работ по пункту 1.1 Контракта выполнение работ по переоборудованию пассажирского самолета в вариант на 72 пассажирских места (п. 2.5 протокола).

Из указанных обстоятельств суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что решение о проведении работ по переоборудованию пассажирского салона самолета Ту-134Б, бортовой номер 65693 принято Компанией одновременно с проведением капитального ремонт самолета.

Самолёт передан на реконструкцию (модернизацию) по решению руководства с 30.11.2008. Акт о приеме-сдаче отремонтированных, реконструированных, модернизированных объектов основных средств составлен Компанией 30.09.2010 за N 6/09 (форма N ОС-3) (том 15, л.д. 114-115), амортизационная премия применена Компанией при вводе самолета в эксплуатацию после выполненных работ по переоборудованию пассажирского салона в сентябре 2010 года, то есть датой изменения первоначальной стоимости спорного самолёта является 30.09.2010.

Доводы Компании о том, что датой окончания работ по модернизации является 30.03.2010, акт N 06/09 от 30.09.2010 (форма N ОС-3) о приеме-сдаче отремонтированных, реконструированных, модернизированных объектов основных средств не может рассматриваться в качестве даты завершения переоборудования (ремонтно-модернизационных (реконструкционных)) работ, поскольку данный документ лишь свидетельствует о моменте принятия на учет для целей бухгалтерского учета основного средства как годного к эксплуатации, правильно отклонен судом первой инстанции в связи со следующим.

Исходя из положений, содержащихся в пункте 27 ПБУ 6/01, пункте 42 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденных Приказом Минфина Российской Федерации от 13.10.2003 N 91н, изменения первоначальной стоимости основного средства при реконструкции вносятся в бухгалтерском учете на дату окончания реконструкции - на дату составления акта по форме ОС-3.

В соответствии с пунктом 2 статьи 252 НК РФ, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком, а под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Следовательно, форма ОС-3, применяется также и для подтверждения расходов в целях налогообложения. Таким образом, дата составления акта по форме ОС-3 является датой окончания реконструкции и для целей налогового учета.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что материалами дела подтверждается, что самолёт находился на реконструкции (модернизации) в период с 30.11.2008 до 30.09.2010, то есть свыше 12 месяцев, и, соответственно, подлежал исключению из состава амортизируемого имущества в порядке пункта 3 статьи 256 НК РФ.

Доводы общества о том, что налоговым органом и судом первой инстанции необоснованно в сроки реконструкции и модернизации включаются сроки получения документации, капитального ремонта, отклоняются, поскольку п.3 ст.256 НК РФ связывает исключение имущества из состава амортизируемого имущества с принятием решения руководства организации, а возвращение имущества в состав амортизируемого, по мнению апелляционного суда, связано с продолжением использования имущества в деятельности организации, что в бухгалтерском учете оформляется актом ОС-3.

При таких обстоятельствах, Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что решение Инспекции в части доначисления налога на прибыль организаций за 2010 год в размере 1 281 878 рублей, предложения уменьшить убыток за 2009 год в размере 3 662 508 рублей соответствует законодательству о налогах и сборах и не нарушает права и законные интересы Компании, в удовлетворении требования Компании о признании недействительным решения в оспариваемой части следует отказать, доводы Компании подлежат отклонению.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб, доводы которых проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на правильность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного Республики Саха (Якутия) от 30 ноября 2012 года по делу N А58-2119/2012 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

Э.В.Ткаченко Г.Г.Ячменёв