Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2013 г. N 07АП-10808/12

г. Томск

18 февраля 2013 г.

Дело N А03-11735/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 февраля 2013 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ждановой Л.И.

судей: Музыкантовой М.Х., Бородулиной И.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кульковой Т.А. (до перерыва в судебном заседании), помощником судьи Чиченковой Ю.А. (после перерыва в судебном заседании) с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Пронина О.К. на основании протокола общего собрания учредителей от 20.06.2011 года, Матвеева И.К. по доверенности от 10.01.2013 года (сроком на 1 год)

от заинтересованных лиц:

от Инспекции Алтайского края по надзору в строительстве: без участия (извещена),

от прокуратуры Алтайского края: Мищук Л.Р. по доверенности от 29.12.2012 N 7ПК-2012 (сроком на 1 год), поручение от 13.12.2012 года N 8-7ПК-2012

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Рост"

на решение Арбитражного суда Алтайского края

от 17 октября 2012 года по делу N А03-11735/2012 (Судья Дружинина Н. М.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Рост", (ОГРН 1112225008312, ИНН 2221192022), г. Барнаул

к Инспекции Алтайского края по надзору в строительстве

о признании приказа от 12.07.2012 N 761 недействительным,

действий прокуратуры Алтайского края по согласованию проведения внеплановой выездной проверки незаконными

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Рост" (далее - ООО "Рост", Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к Инспекции Алтайского края по надзору в строительстве (далее - Инспекция строительного надзора, Инспекции, заинтересованное лицо) о признании действий административного органа по проведению внеплановой выездной проверки незаконными, решения прокуратуры Алтайского края по согласованию проведения внеплановой выездной проверки незаконными (далее по тексту - прокурор, прокуратура АК).

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 17 октября 2012 года в удовлетворении заявления Общества о признании действий Инспекции Алтайского края по надзору в строительстве по проведению внеплановой проверки и действий заместителя прокурора Алтайского края по согласованию проведения внеплановой выездной проверки незаконными отказано

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, нарушены нормы материального и процессуального права. При этом апеллянт ссылается на отсутствие оснований к проведению проверки деятельности предприятия и, соответственно, оснований к согласованию проверки органами прокуратуры; суд принял решение в части незаявленного требования о признании действий прокураты АК по согласованию проведения внеплановой проверки незаконными и не рассмотрел измененные требования Общества о признании решения от 13.07.2012 года незаконным; судом сделан вывод, не основанный на нормах действующего законодательства, о том, что предметом обжалования является только акт проверки, причем, требование заявителя о признании недействительным акта проверки не было принято арбитражным судом в нарушение статей 125,126 и 128 АПК РФ.

Подробно доводы Общества изложены в апелляционной жалобе, пояснениях к ней, в возражениях на отзывы прокуратуры АК и Инспекции.

Представители заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержали по основаниям, в изложенным в жалобе, в пояснениях в ней, в возражениях на отзыв прокуратуры АК и Инспекции.

Прокурор в отзыве на апелляционную жалобу, дополнительном отзыве, а так же ее представитель в судебном заседании возражают против ее доводов, просят оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Письменный отзыв, дополнение к нему прокурора приобщены к материалам дела.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу возражает против ее доводов, считает их необоснованными, просит оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на строительство Обществом по адресу Алтайский край, г. Барнаул, тракт Змеиногородский, д.80 дошкольного учреждения - детского сада с количеством этажей - четыре.

Письменный отзыв Инспекции приобщен к материалам дела.

Судом апелляционной инстанции, учитывая положения статей 9,41, 268 АПК РФ, не приняты в качестве дополнительных доказательств приложенные к отзыву Инспекции дополнительные доказательства, а именно, копия письма ООО "Рост" в комитет по образованию администрации г. Барнаула, копия технического задания, копия письма МЧС России по Алтайскому краю, в связи с отсутствием соответствующего ходатайства с обоснованием невозможности представить данные документы в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от заинтересованного лица.

Инспекция, надлежащим образом извещенная о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интерне-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явилась.

В порядке части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие заинтересованного лица.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, пояснений к ней, возражений на отзывы прокуратуры и Инспекции, отзывов на жалобу, заслушав представителей заявителя и прокурора, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, ООО "Рост является собственником незавершенного строительством жилого дома, расположенного по адресу: Алтайский край, г. Барнаул, тракт Змеиногородский, д.80, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права от 20.02.2012 года N 22 АТ 084592 (л.д.21 т.1).

27.06 2012 Г года в Инспекцию поступила жалоба гр. Тагильцевой Т.Н. о том, что на земельном участке по ул. Змеиногородский тракт, 80 в г. Барнауле осуществляется строительство трехэтажного здания (незавершенного строительством нежилого помещения) с нарушением технических регламентов, иных нормативных правовых актов в области строительства: использование территории вне строительной площадки для погрузочно-разгрузочных работ, складирование строительных материалов, при разборе оконных и дверных-х проемов строительный мусор выбрасывается в окно, отсутствует ограждение строительной площадки (л.д.36 т.1).

В подтверждение доводов жалобы гр. Тагильцевой Т.Н. приложено ее предыдущее обращение в инспекцию от 28.09.2011 года, по которому ранее так же проводилась проверка, на момент которой работы не велись, копия выписки из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 27.09.2011 N 01/186/2011-774. копия технического заключения комитета по архитектуре и развитию г. Барнаула от 20.01.2010 N 35 о том, что строящийся объект расположен с отступлением от строительных норм и правил, без соблюдения санитарно-бытового разрыва.

Посчитав, что в данном заявлении содержатся указания на несоблюдение Обществом установленного порядка строительства, а именно, требования СП 48.13330.2011 "СНиП 12-01-2004. Организация строительства", СНиП 12-03- 01 "Безопасность труда в строительстве. Часть 1. Общие требования", СНиП 12-04-2002 "Безопасность труда в строительстве. Часть 2. Строительное производство", что может повлечь за собой возникновение аварийных ситуаций в ходе производства строительных работ, обрушение, падение стройматериалов, доступ посторонних на строительную площадку), и связи с этим, возникновение угрозы жизни и здоровью граждан, снижению государственных гарантий в области безопасности зданий и сооружений, градостроительной деятельности, заместителем руководителя начальника отдела государственного строительного надзора инспекции издан приказ N 761 от 12 июля 2012 года "О проведении внеплановой выездной проверки юридического лица" (далее по тексту - Приказ N 762, л.д.30 т.1).

В соответствии с данными приказом, внеплановая выездная проверки проводится в отношении ООО "Рост" при строительстве объекта капитального строительства "Жилой дом", расположенного по адресу г. Барнаул, Змеиногородский тракт, 80; предметом проверки является: проверка соответствия выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, реконструкции объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, проектной документации, в том числе. Требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборам учета используемых энергетических ресурсов, соблюдение обязательных требований о наличии разрешения на строительство и требований частей 2 и 3 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Во исполнение требований ст. 10 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", Инспекция 12.07.2012 года обратилась к прокурору Алтайского края и заявлением о согласовании проведения внеплановой проверки юридического лица, приложив Приказ N 761, обращение гр. Тагильцевой Т.Г. (л.д.31 т.1).

Решением от 13 июля 2012 года N 07/4-191-12 заместитель прокурора Алтайского края согласовал проведение внеплановой проверки в отношении ООО "Рост".

16 июля 2012 года Инспекцией в присутствии представителя Общества Вайрих А.В. (по доверенности от 06.03.2012 года) проведена внеплановая выездная проверка в отношении ООО "Рост" при строительстве объекта капитального строительства "жилой дом", расположенного по адресу. Барнаул, Змеиногородский тракт, 80, составлен акт проверки при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства от 16 июля 2012 года (далее по тексту - акт проверки, Акт от 16.07.2012 года), в котором указано на нарушение ООО "Рост" требований ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, а именно, осуществление строительства в отсутствии разрешения на строительство.

Общество, считая действия прокураты АК по согласованию проведения внеплановой выездной проверки ООО "Рост" на основании заявления Тагильцевой Т.Н. от 27.06.2012 года незаконными, приказ Инспекции N 761 недействительным, обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с соответствующим заявлением.

Вместе с тем, как следует из аудиозаписи судебного заседания от 10.10.2012 года, заявитель в соответствии со ст. 49 АПК РФ изменил предмет заявленных требований и просил признать незаконными действия Инспекции по проведению внеплановой выездной проверки ООО "Рост", также решение прокуратуры Алтайского края о согласовании проведения внеплановой проверки.

Как обоснованно отмечает апеллент, требование о признании недействительным акта проверки при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства N 90 от 16.07.2012 года не было принято арбитражным судом в связи с отсутствием оплаты такого требования государственной пошлиной.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Решение арбитражного суда является законным, если оно вынесено в строгом соответствии с подлежащими применению по делу нормами материального права и при точном соблюдении норм процессуального права.

Решение арбитражного суда является обоснованным, если в нем изложены все имеющие значение для дела обстоятельства, всесторонне и полно выясненные в судебном заседании, и приведены доказательства в подтверждение выводов об установленных обстоятельствах дела, правах и обязанностях сторон.

Описательная часть решения должна содержать краткое изложение заявленных требований и возражений, объяснений, заявлений и ходатайств лиц, участвующих в деле, в мотивировочной части решения должны быть указаны фактические обстоятельства дела, установленные судом, доказательства на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле (статья 170 АПК РФ).

Однако, в нарушение положений статей 15 и 170 АПК РФ ни требования о признании незаконными действий Инспекции, ни требование о призвании незаконным решения прокурора по существу не были рассмотрены судом первой инстанции, в обжалуемом судебном акте отсутствуют какие-либо выводы в указанной части.

Более того, арбитражный суд пришел к выводу об избрании заявителем неправильного способа защиты нарушенного права, так как, по мнению суда первой инстанции, в соответствии со статьей 20 Закона N 294-ФЗ предметом обжалования являются результаты проверки, то есть акт проверки, составленный Инспекцией в соответствии со ст. 16 указанного Закона.

Однако, данный вывод арбитражного суда, как и доводы апеллянта в указанной части, являются ошибочными, основанными на неправильном токовании норм материального и процессуального права в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 27 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) арбитражному суду подведомственны дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 2 статьи 29 АПК РФ арбитражным судам подведомственны дела об оспаривании ненормативных правовых актов органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Ненормативный правовой акт представляет собой акт индивидуального характера, изданный уполномоченным должностным лицом, влекущий возникновение, изменение или прекращение прав, обязанностей лица, которому он адресован, обязательный для исполнения и, как следствие, влекущий наступление неблагоприятных последствий в случае его неисполнения.

Согласно пункту 6 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГрК РФ) по результатам проведенной проверки органом государственного строительного надзора составляется акт, являющийся основанием для выдачи лицу, осуществляющему строительство, предписания об устранении выявленных нарушений. В предписании указываются вид нарушения, ссылка на нормативный правовой акт, технический регламент, проектную документацию, положения которых нарушены, а также устанавливается срок устранения выявленных нарушений.

Следовательно, акт проверки, в отличие от предписания, как следует из текста приведенной нормы, не является обязательным для исполнения, и его направление не влечет каких-либо обязанностей и юридических последствий. Аналогичный вывод следует из текста самого акта проверки.

Таким образом, акт проверки не является ненормативным правовым актом, влекущим юридические последствия, следовательно, не подлежит обжалованию в арбитражном суде.

Аналогичный вывод содержится в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации ВАС-8991/11 по делу А25-1104/2010, в постановлении Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27 января 2009 г. N Ф04-628/2009(11-А70-23) по делу А70-1763/2008.

Исходя из изложенного, не соблюдение арбитражным судом положений статей 125, 126 и 128 АПК РФ не привело к нарушению прав заявителя, так как в случае заявления такого требования, производство по делу в части признания недействительным акта проверки подлежит прекращению на основании пункта 1 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Что касается требований заявителя о призвании незаконными действий Инспекции и решения прокурора, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Из содержания приведенных правовых норм вытекает, что удовлетворение требований о признании незаконными актов, действий (бездействия) государственных органов и должностных лиц возможно лишь при наличии совокупности двух условий, а именно, нарушения прав и интересов заявителя и несоответствия оспариваемых актов, действий (бездействия) органов и должностных лиц нормам закона или иного правового акта.

Отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля регулирует Федеральный закон от 26 декабря 2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее по тексту - Федеральный закон N 294-ФЗ, Закон N 294-ФЗ).

В соответствии с п. 6, 5 ст. 2 Федерального закона N 294-ФЗ проверка - это совокупность проводимых органом государственного контроля мероприятий по контролю соответствия осуществляемых проверяемым юридическим лицом действий или деятельности установленным требованиям законодательства, а мероприятие по контролю - это действия должностных лиц органа государственного контроля направленные на установление необходимых сведений.

Порядок организации и проведения внеплановой проверки регламентирован статьей 10 Закона N 294-ФЗ.

Предметом внеплановой проверки является соблюдение юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем в процессе осуществления деятельности обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, выполнение предписаний органов государственного контроля (надзора), органов муниципального контроля, проведение мероприятий по предотвращению причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, по обеспечению безопасности государства, по предупреждению возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, по ликвидации последствий причинения такого вреда (часть 1 статьи 10 Закона N 294-ФЗ).

В части 2 данной статьи определены основания для проведения такой проверки, к которым относятся: 1) истечение срока исполнения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем ранее выданного предписания об устранении выявленного нарушения обязательных требований и (или) требований, установленных муниципальными правовыми актами; 2) поступление в органы государственного контроля (надзора), органы муниципального контроля обращений и заявлений граждан, юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, из средств массовой информации о фактах: а) возникновения угрозы причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, безопасности государства, а также угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера; б) причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, безопасности государства, а также возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера; в) нарушения прав потребителей (в случае обращения граждан, права которых нарушены); приказ (распоряжение) руководителя органа государственного контроля (надзора), изданный в соответствии с поручениями Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и на основании требования прокурора о проведении внеплановой проверки в рамках надзора за исполнением законов по поступившим в органы прокуратуры материалам и обращениям.

Пунктом 18 части 4 статьи 1 закона N 294-ФЗ предусмотрено, что при осуществлении государственного строительного надзора особенности организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проведения проверок, срок и периодичности их проведения, уведомлений о проведении внеплановых выездных проверок и согласование проведения внеплановых выездных проверок с органами прокураты, могут устанавливаться другими федеральными законами.

Таким образом, указанные выше предмет и основания внеплановых проверок является общим по отношению к предмету и основаниям проверок, установленных специальными нормами, регулирующими осуществление государственного контроля (надзора) и муниципального контроля в отдельных сферах.

Согласно части 2 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации, предметом государственного строительного надзора является проверка:

1) соответствия выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, реконструкции объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов;

(в ред. Федеральных законов от 23.11.2009 N 261-ФЗ, от 18.07.2011 N 243-ФЗ)

2) наличия разрешения на строительство;

3) выполнения требований частей 2 и 3 статьи 52 настоящего Кодекса

Согласно части 5 статьи 54 ГрК РФ к отношениям, связанным с осуществлением государственного строительного надзора, организацией и проведением проверок юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, применяются положения Федерального закона от 26 декабря 2008 года N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" с учетом следующих особенностей организации и проведения проверок:

1) проверки проводятся без формирования ежегодного плана проведения плановых проверок;

2) проверки проводятся на основании поступивших в орган государственного строительного надзора:

б) обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, включая извещения, направляемые лицами, осуществляющими строительство в соответствии с частью 3 статьи 53 настоящего Кодекса, информации от органов государственной власти (должностных лиц органа государственного надзора), органов местного самоуправления, включая извещения, направляемые лицами, осуществляющими строительство в соответствии с частью 3 статьи 53 настоящего Кодекса, из средств массовой информации о фактах произошедшей аварии, нарушений технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации при выполнении работ в процессе строительства, реконструкции объекта капитального строительства, в том числе нарушений обязательных требований к применяемым строительным материалам, если такие нарушения создают угрозу причинения вреда жизни, здоровью людей, окружающей среде, безопасности государства, имуществу физических и юридических лиц.

В статье 14 Закона N 294-ФЗ установлено, что проверка проводится на основании распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора) (часть 1 названной статьи), в котором, в частности, указываются: цели, задачи, предмет проверки и срок ее проведения; правовые основания проведения проверки, в том числе подлежащие проверке обязательные требования и требования, установленные муниципальными правовыми актами (пункты 4, 5 части 2 статьи 14).

Как следует из материалов дела и отмечено выше, основанием для проведения проверки ООО "Рост" послужили сведения, содержащиеся в жалобе Тагильцевой Т.Н., о возникшей угрозы причинения вреда жизни и здоровью граждан при строительстве объекта капитального строительства по адресу: г. Барнаул, Змеиногородский тракт, 80, с данными о том, что имеет место нарушение строительных норм и правил, а именно, при разборке дверных и оконных проемов выбрасывается мусор из окон, отсутствует ограждение строительной площадки и т.п. Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о том, что данные действия обоснованно расценены Инспекцией строительного надзора как создающие угрозу причинения жизни и здоровья граждан.

Предмет проверки, изложенный в Приказе N 761, соответствует положениям части 2 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации и не противоречит части 1 статьи 10 Закона N294-ФЗ, с копией приказа представитель заявителя ознакомлен 16.07.2012 года, что подтверждается соответствующей записью в акте проверки от 16.07.2012 года, само по себе вручение копии приказа N761 заявителю 17.07.2012 года не являются грубым нарушением в силу положений ст. 20 Закона N294-ФЗ.

Учитывая изложенное, предмет и основание для проведения внеплановой выездной проверки соответствует положениям действующего законодательства, регламентирующего правоотношения в сфере государственного строительного надзора, а доводы апеллянта в указанной части не обоснованы и отклоняются судом апелляционной инстанции.

В силу части 4 статьи 10 Закона N 294-ФЗ, внеплановая проверка проводится в форме документарной проверки и (или) выездной проверки в порядке, установленном соответственно статьями 11 и 12 настоящего Федерального закона.

Внеплановая выездная проверка юридических лиц, индивидуальных предпринимателей может быть проведена по основаниям, указанным в подпунктах "а" и "б" пункта 2 части 2 настоящей статьи, органами государственного контроля (надзора), органами муниципального контроля после согласования с органом прокуратуры по месту осуществления деятельности таких юридических лиц, индивидуальных предпринимателей (часть 5 статьи 10 Закона N 294-ФЗ).

К заявлению о согласовании проверки прилагаются копия распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля о проведении внеплановой выездной проверки и документы, которые содержат сведения, послужившие основанием ее проведения (ч. 8 ст. 10 Закона N 294-ФЗ).

Частью 11 ст. 10 Закона N 294-ФЗ предусмотрен исчерпывающий перечень оснований для отказа в согласовании внеплановой выездной проверки:

1)отсутствие документов, прилагаемых к заявлению о согласовании проведения внеплановой выездной проверки юридического лица, индивидуального предпринимателя;

2)отсутствие оснований для проведения внеплановой выездной проверки в соответствии с требованиями части 2 настоящей статьи;

3)несоблюдение требований, установленных настоящим Федеральным законом, к оформлению решения органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля о проведении внеплановой выездной проверки;

4)осуществление проведения внеплановой выездной проверки, противоречащей федеральным законам, нормативным правовым актам Президента Российской Федерации, нормативным правовым актам Правительства Российской Федерации;

5)несоответствие предмета внеплановой выездной проверки полномочиям органа государственного контроля (надзора) или органа муниципального контроля;

6)проверка соблюдения одних и тех же обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, в отношении одного юридического лица или одного индивидуального предпринимателя несколькими органами государственного контроля (надзора), органами муниципального контроля.

Как следует из материалов дела, к заявлению о согласовании внеплановой выездной проверки ООО "Рост" от 12.07.2012 N 49-03/П/1464 приложен приказ заместителя руководителя - начальника отдела государственного строительного надзора инспекции Алтайского края по надзору в строительстве от 17.07.2012 N 761, соответствующий всем требованиям законодательства к его оформлению, обращение Тагильцевой Т.Н., содержащее сведения о незаконном строительстве трехэтажного здания по адресу: г.Барнаул, Змеиногорский тракт, 80.

Следовательно, Инспекцией в прокуратуру представлены все документы, необходимые для принятия решения о согласовании проведения внеплановой выездной проверки.

Согласно ч. 1.1 ст. 6.1 ГрК РФ, Российская Федерация передает органам государственной власти субъектов Российской Федерации осуществление полномочий в области контроля за соблюдением органами местного самоуправления законодательства о градостроительной деятельности

В соответствии со ст. 54 Градостроительного кодекса РФ государственный строительный надзор осуществляется при строительстве объектов капитального строительства, проектная документация которых. подлежит экспертизе в соответствии со ст. 49 настоящего Кодекса.

В силу указанной нормы проектная документация объектов капитального строительства подлежит экспертизе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2, 3 и 3.1 настоящей статьи.

В соответствии с пунктом 2 Положения об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 01.02.2006 N 54, государственный строительный надзор осуществляется: при строительстве объектов капитального строительства, если проектная документация на их строительство подлежит государственной экспертизе в соответствии со статьей 49 ГрК РФ либо является типовой проектной документацией или ее модификацией, на которую получено положительное заключение государственной экспертизы; при реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, если проектная документация на осуществление реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства подлежит государственной экспертизе

В соответствии с пунктом 2 статьи 49 ГрК РФ государственная экспертиза не проводится в отношении проектной документации следующих объектов капитального строительства:

1) отдельно стоящие жилые дома с количеством этажей не более чем три, предназначенные для проживания одной семьи (объекты индивидуального жилищного строительства);

2) жилые дома с количеством этажей не более чем три, состоящие из нескольких блоков, количество которых не превышает десять и каждый из которых предназначен для проживания одной семьи, имеет общую стену (общие стены) без проемов с соседним блоком или соседними блоками, расположен на отдельном земельном участке и имеет выход на территорию общего пользования (жилые дома блокированной застройки);

3) многоквартирные дома с количеством этажей не более чем три, состоящие из одной или нескольких блок-секций, количество которых не превышает четыре, в каждой из которых находятся несколько квартир и помещения общего пользования и каждая из которых имеет отдельный подъезд с выходом на территорию общего пользования;

4) отдельно стоящие объекты капитального строительства с количеством этажей не более чем два, общая площадь которых составляет не более чем 1500 квадратных метров и которые не предназначены для проживания граждан и осуществления производственной деятельности, за исключением объектов, которые в соответствии со статьей 48.1 настоящего Кодекса являются особо опасными, технически сложными или уникальными объектами

5) отдельно стоящие объекты капитального строительства с количеством этажей не более чем два, общая площадь которых составляет не более чем 1500 квадратных метров, которые предназначены для осуществления производственной деятельности и для которых не требуется установление санитарно-защитных зон или для которых в пределах границ земельных участков, на которых расположены такие объекты, установлены санитарно-защитные зоны или требуется установление таких зон, за исключением объектов, которые в соответствии со статьей 48.1 настоящего Кодекса являются особо опасными, технически сложными или уникальными объектами.

В соответствии с ч.5 ст. 10 Закона N 294-ФЗ руководитель, иное должностное лицо или уполномоченный представитель юридического лица, индивидуальный предприниматель, его уполномоченный представитель обязаны предоставить должностным лицам органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, проводящим выездную проверку, возможность ознакомиться с документами, связанными с целями, задачами и предметом выездной проверки, в случае, если выездной проверке не предшествовало проведение документарной проверки.

В связи с этим, техническая документация на здание может быть получена органом государственного строительного надзора только в процессе проведения внеплановой выездной проверки.

В течение одних суток прокурором должно быть принято решение о согласовании или об отказе в нем (ч.9 ст. 10 Закона N 294-ФЗ), возможность истребования прокуратурой дополнительных документов у контролирующих органов не предусмотрена законом.

Учитывая, что обращение Тагильцевой Т.Н. содержит просьбу проверить законность возведения нежилого помещения - объекта капитального строительства, а проектная документация, технический паспорт, а также иные документы, позволяющие определить критерии строящегося здания применительно к положениям ст. 49 ГрК РФ, к заявлению не были приложены, прокурор при согласовании проведения внеплановой выездной проверки обоснованно исходил из того обстоятельства, что установить факт отнесения спорного объекта капитального строительства (либо не отнесения) под государственный строительный надзор, и подлежит ли государственной экспертизе его проектная документация возможно только после проведения компетентными должностными лицами проверки наличия у строящегося (реконструируемого, ремонтируемого) объекта капитального строительства признаков, относящих его к категории объектов, подлежащих государственному строительному надзору.

При изложенных обстоятельствах, учитывая положения п. 5 ч. 11 ст. 10 Закона N 294-ФЗ, предусматривающего возможность отказа в согласовании проведения проверки только в случае несоответствия предмета внеплановой проверки полномочиям органа государственного контроля (надзора), оснований для принятия решения об отказе в согласовании проверки у прокуратуры АК не имелось.

Доводы апеллянта о том, что у прокурора имелись неопровержимые доказательства незаконности проведения проверки Инспекцией в июля 2012 года, со ссылкой на акт внеплановой проверки N 102 от 28.10.2011 года, апелляционный судом отклоняются как основанные на предположении, кроме того, в соответствии с данным актом Инспекцией установлено не проведение строительно-монтажных работ на спорном объекте.

Доводы заявителя о том, что наличие в приказе N 761 Инспекции указания на "объект капитального строительства: "Жилой дом", является достаточном основаниям для вывода прокурора о невозможности осуществления государственного строительного надзора в отношении данного объекта, апелляционной инстанцией не принимаются, как так строительство не любого "жилого дома" не является объектом проверки Инспекции строительного надзора, а отвечающего критериям, указанным в пункте 2 статьи 49 ГрК РФ.

В обоснование невозможности проведения государственного строительного надзора в отношении спорного объекта капитального строительства, заявитель ссылается п.п. 1 и п.2 ст. 49 ГрК РФ. Представители заявителя, в том числе, и директор Общества - Пронина А.К. в апелляционном суде пояснили, что строящееся здание является объектом индивидуального жилищного строительства, так как данный дом возводится Обществом для проживания семьи директора ООО "Рост", в связи с чем, для его строительства не требуется разрешение на строительство.

Вместе с тем, как следует из положений ч. 3 ст. 48, п. 1 ч. 2 ст. 49 Градостроительного кодекса РФ объектом индивидуального жилищного строительства является отдельно стоящий жилой дом с количеством этажей не более чем три, предназначенный для проживания одной семьи. В целях строительства и реконструкции объекта индивидуального жилищного строительства застройщик должен получить разрешение на строительство. Аналогичный вывод содержится и в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 марта 2012 N А50-24422/2010.

Однако никаких доказательств того, что данный объект недвижимости возводится ООО "Рост" для проживания одной семьи директора Общества, заявителем в материалы дела не представлено. Сам по себе факт приобретения незавершенного строительством жилого дома у физического лица Куца И.В. таким доказательством не является.

Более того, представители заявителя в суде апелляционной инстанции (судебное заседание 05.02.2013 года) подтвердили тот факт, что в настоящее время решается вопрос о размещении в данном здании детского сада.

Не соответствует данный объект и критериям п.п.2 ч.2 ст. 49 ГрК РФ как не состоящий из отдельных блоков (фотографии - л.д.42, технический паспорт л.д.92-106 т.1).

Иных доводов в обоснование нарушения Инспекций ст. 49 ГрК РФ апеллянтом не приведено.

Кроме того, апелляционный суд считает необходимым отметить следующее.

В отличие от этажности, определяемой в соответствии с указаниями строительных норм и правил (СНиП 2.08.02-89*), для целей учета жилищного фонда (Инструкция о проведении учета жилищного фонда в Российской Федерации, утвержденная Приказом Минземстроя от 04.08.1998 N 37) и кадастрового учета (письмо Федерального агентства кадастра объектов недвижимости от 27.08.2008 N АМ/1567) как число надземных этажей здания, Градостроительным кодексом РФ одним из главных критериев установлено количество этажей проектируемого объекта без указания их назначения и расположения относительно планировочной отметки земли. Таким образом, количество этажей, подсчитываемое согласно ч. 2 ст. 49 ГрК РФ, следует включать все этажи здания: подземные, наземные, подвальные, цокольные, мансардные и так далее

Между тем, как следует из акта проверки, копии технического паспорта на незавершенный строительством жилой дом, поэтажного плана подвала, экспликации к поэтажному плану (л.д.92-106 т.1), объект незавершенного строительства по Змеиногородскому тракту, 80 в г. Барнауле представляет собой строение с количеством этажей - четыре, три из которых относятся к надземной части, один полноценный этаж - к подземной части дома, состоящей из лестничной клетки, и трех помещений, высотой помещений 2,70.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, оценив по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства в их взаимосвязи и совокупности, приходит к выводу о том, что оспариваемые решение прокурора и действия Инспекции строительного надзора соответствуют с требованиям действующего законодательства. Доказательств нарушений Федерального закона N 294-ФЗ и статей 49, 54 ГрК РФ заявителем не представлено, следовательно, оснований для вывода о нарушении как процедуры принятия прокурором решения от 13.07.2012 года и процедуры ее проведения Инспекций у апелляционного суда не имеется.

Учитывая изложенное, а также тот факт, что по результатам внеплановой выездной проверки Инспекцией строительного надзора Обществу не выдано предписание об устранении выявленных нарушений, при этом каких-либо негативных последствий для заявителя не последовало, в том числе, приостановления работ по строительству, неисполнение договорных обязательств и т.п., суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что сами по себе оспариваемое решение и действия не нарушают прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Доказательств обратного в нарушение статьи 65 АПК РФ апеллянтом не представлено.

Ссылка апеллянта в обоснование нарушения прав и законных интересов Общества о том, что акт проверки был направлен прокурору, что явилось основанием для обращения прокурора с заявлением в арбитражный суд о привлечении Общества к административной ответственности, апелляционным судом не принимается, так как обязанность по направлению акта проверки в орган прокуратуры возложена на Инспекцию в силу части 6 статьи 16 Закона N 294-ФЗ.

Кроме того, как следует из судебных актов суда первой и апелляционной инстанций по делу N А03-11864/2012, основанием для обращения в арбитражный суд послужили результаты проверки, проведенной прокурором Центрального района города Барнаула.

Учитывая иной круг лиц, участвующих в деле, довод апеллянта о преюдициальном значении состоявшихся судебных актов по делу N А03-11864/2012 для рассмотрения данного дела отклоняется.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Вместе с тем, заявитель в силу положений статьи 65 АПК РФ обязан доказать те обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих доводов.

Принимая во внимание вышеуказанные положения процессуального и материального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, пояснений к ней и отзывов и дополнения к отзыву на нее по отдельности, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что из представленных заявителем доказательств и иных материалов дела не усматривается несоответствия оспариваемых решения прокурора и действий Инспекции требованиям Федерального закона N 294-ФЗ и ГрК РФ, нарушений прав и законных интересов заявителя не установлено. Заявителем иных доказательств, подтверждающих изложенные в заявлении и апелляционной жалобе доводы, в арбитражный суд не представлено.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При изложенных обстоятельствах, неправильное применение норм материального права и нарушение норм процессуального права судом первой инстанции в силу пункта 4 части 1, пункта 3 части 2, части 3 статьи 270 АПК РФ, являются основанием для изменения решения арбитражного суда, с изложением его резолютивной части в следующей редакции:

"В удовлетворении заявления Общества с ограниченной ответственностью "Рост" о признании незаконными решения заместителя прокурора Алтайского края от 13.07.2012 года N 07/4-191-12 о согласовании проведения внеплановой выездной проверки и действий Инспекции Алтайского края по надзору в строительстве по проведению внеплановой выездной проверки Общества с ограниченной ответственностью "Рост" отказать".

В соответствии со ст.110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины по первой и апелляционной инстанциям относятся на заявителя, излишне уплаченная государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 1 000 руб. подлежит возращению апеллянту из федерального бюджета.

Руководствуясь статьей 104 пунктом 1 статьи 269, статьями 270 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 17 октября 2012 года по делу N А03-11735/2012 изменить, изложив в следующей редакции:

В удовлетворении заявления Общества с ограниченной ответственностью "Рост" о признании решения заместителя прокурора Алтайского края от 13.07.2012 года N 07/4-191-12 о согласовании проведения внеплановой выездной проверки и действий Инспекции Алтайского края по надзору в строительстве по проведению внеплановой выездной проверки Общества с ограниченной ответственностью "Рост" отказать.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Рост" из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением от 16.11.2012 года N 12 государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Л.И. Жданова

Судьи

М.Х. Музыкантова И.И. Бородулина