Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2013 г. N 11АП-972/13

г. Самара

21 февраля 2013 г.

Дело N А55-13427/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 февраля 2013 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кувшинова В.Е., судей Юдкина А.А., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Оразовой Ж.К.,

с участием в судебном заседании:

представителя закрытого акционерного общества "Новокуйбышевская нефтехимическая компания" - Рябинина Н.С. (доверенность от 01.01.2013 N 79),

представителя Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области - Тюповой С.В. (доверенность от 27.12.2012 N 02-11/13235),

рассмотрев в открытом судебном заседании 20 февраля 2013 года в помещении суда апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области

на решение Арбитражного суда Самарской области от 18 декабря 2012 года по делу N А55-13427/2012 (судья Степанова И.К.),

принятое по заявлению закрытого акционерного общества "Новокуйбышевская нефтехимическая компания" (ОГРН 1026303117994, ИНН 6330017980), Самарская область, г. Новокуйбышевск,

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области (ИНН 6315801100), г. Самара,

о признании недействительным решения от 28 декабря 2011 года N 08-42/65,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Новокуйбышевская нефтехимическая компания" (далее - заявитель, общество, ЗАО "ННК") обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области (далее - инспекция, налоговый орган, Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области) от 28.12.2011 года N 08-42/65 (т. 1 л.д. 2-12).

Определением суда от 15.06.2012 назначена судебная технологическая экспертиза и производство по делу N А55-13427/2012 приостановлено (т.5 л.д.56-59).

Определением суда от 21.07.2012 производство по делу N А55-13427/2012 возобновлено (т.5 л.д.69).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 18.12.2012 года по делу N А55-13427/2012 заявленные требования удовлетворены. Суд признал недействительным решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области от 28.12.2011 года N 08-42/65 - как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации. Суд обязал Межрайонную ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области устранить допущенные нарушения законных прав и законных интересов заявителя. Суд взыскал с Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области в пользу заявителя расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2000 рублей и расходы по экспертизе в сумме 155000 руб. (т. 5 л.д. 144-150).

В апелляционной жалобе налоговый орган просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт (т. 6 л.д.5-7).

Общество апелляционную жалобу отклонило по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

В судебном заседании представитель инспекции поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям.

Представитель общества отклонил апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в отзыве.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее и в выступлении представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области проведена выездная налоговая проверка ЗАО "ННК" по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2008 по 31.12.2009.

По результатам проверки составлен акт от 02.11.2011 года N 08-24/55ДСП (т. 1 л.д.74-97).

Рассмотрев материалы проверки, налоговой инспекцией принято решение от 28.12.2011 года N 08-42/65 об отказе в привлечении к налоговой ответственности; о начислении пени по акцизам на прямогонный бензин в сумме 253051 руб., по НДС в сумме 139126 руб.; об уплате недоимки по акцизам на прямогонный бензин в сумме 3098834 руб., по НДС в сумме 557790 руб. (т.1 л.д.30-70).

Общество не согласилось с решением налоговой инспекции и обратилось с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган - Управление ФНС России по Самарской области.

Решением Управления ФНС России по Самарской области от 14.03.2012 решение инспекции изменено (т.1 л.д.13-20).

Общество не согласилось с решением налоговой инспекции и обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, удовлетворив заявленные требования, правильно применил нормы материального права.

Как следует из материалов дела, основанием для начисления недоимки по акцизам на прямогонный бензин и НДС, налоговый орган указывает на следующие обстоятельства.

В проверяемом периоде общество оказывало услуги по переработке широкой фракции легких углеводородов из давальческого сырья. Производство продукции общество (исполнитель) осуществляло по договорам, заключенными с ОАО "Сибур-Холдинг" (заказчик).

Общество произвело из сырья заказчика абсорбент "Новопром", который является побочным продуктом производства изопрена.

Изопрен является бесцветной, желтоватой жидкостью с характерным запахом, температура кипения 34,07°С, ТУ 38.103659-88, паспорт безопасности (MSDS) РПБN 48147971.24.17910. Сырьем для производства изопрена являлся привозной изопентан и изопентановая фракция, выработанная на центральной газофракционной установке (ЦГФУ-3).

Изопентан (iC-5) - это легкоподвижная жидкость с характерным запахом с температурой кипения 28°С, ТУ 0272-028-00151638-99, паспорт безопасности (MSDS) РПБ N 48147971.24.17912, использовался в качестве сырья для производства изопрена, был отгружен по заявкам ОАО "Сибур-Холдинг".

Согласно техническим условиям ТУ 38.103349-85, утвержденным ОАО НИИ "Ярсинтез" 16.06.2003, абсорбент марки "Новопром" получают в процессе производства изопрена из изопентана, является жидкостью без механических примесей от светлого до темного цвета, выдерживает испытание на медной пластине и кипит в интервале температур от 30°С до 200°С.

Бензиновой фракцией является смесь углеводородов, кипящих в интервале температур от 30°С до 215°С при атмосферном давлении 760 мм. рт. ст.

На этом основании налоговый орган считает, что абсорбент "Новопром" подпадает под понятие "бензиновой фракции", полученной в результате переработки изопентановой фракции, производство которой осуществляется обществом путем переработки широкой фракции углеводородов на ЦГФУ-3, и относит его в соответствии с положениями подп. 10 п. 1 ст. 181 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) к категории прямогонного бензина.

Налоговый орган считает, что если продукция получена в результате процесса переработки нефти, газового конденсата, попутного нефтяного газа, природного газа и другого сырья и при этом соответствует вышеизложенному понятию прямогонного бензина, ее следует рассматривать как подлежащий налогообложению акцизом товар и облагать по ставке акциза, установленной ст. 193 НК РФ в отношении прямогонного бензина.

В обоснование своей позиции налоговый орган ссылается на выводы ОАО "Всероссийский научно-исследовательский институт по переработке нефти", представленные на запросы налогового органа от 25.08.2011 N 08-42/08489, от 29.08.2011 N 08-42/08490, от 02.09.2011 N 08-42/08752, о том, что абсорбент "Новопром" является бензиновой фракцией, кипящей в интервале температур от 30°С до 215°С при атмосферном давлении 760 мм. рт. ст., относится в соответствии с определениями НК РФ к категории прямогонного бензина, и не попадает под понятие продукции нефтехимии согласно положениям НК РФ.

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля (решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 07.12.2011 N 08-42/25, решение о продлении сроков рассмотрения материалов налоговой проверки от 07.12.2011 N08-42/62), налоговым органом вынесено постановление о назначении технической (исследование материалов документов) экспертизы от 07.12.2011 N 08-42/67 в целях исследования физико-химических показателей абсорбента "Новопром" (т.1 л.д.111-114).

Проведение экспертизы поручено ОАО "Всероссийский научно-исследовательский институт по переработке нефти" (г. Москва), который является ведущим научно-исследовательским центром нефтеперерабатывающей и нефтехимической промышленности России.

Общество ознакомлено с постановлением о назначении технической (исследование материалов документов) экспертизы (протокол от 07.12.2011 года N 08-42/50 об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении технической экспертизы и разъяснении его прав (т. 4 л.д.144-145).

ОАО "Всероссийский научно-исследовательский институт по переработке нефти" в лице кандидата технических наук, главного технолога, председателя технического комитета по стандартизации "Нефтяные топлива и смазочные материалы" при Росстандарте - Булатникова В.В. проведена техническая (исследование материалов документов) экспертиза представленных документов.

Перед экспертом поставлены вопросы об отнесении абсорбента "Новопром" ТУ 38.103349-85 с температурой кипения в интервале температур от 30°С до 215°С при атмосферном давлении 760 мм. рт. ст. в соответствии с определениями НК РФ к категории прямогонного бензина.

В соответствии с экспертным заключением (т.4 л.д.146-149), согласно данным паспортов качества, продукт выкипает при интервале температур от 30 до 215 град. С при атмосферном давлении 760 мм. ртутного столба, что соответствует определению ст. 181 НК РФ, следовательно, является прямогонным бензином и признается подакцизным товаром.

При этом налоговым органом письмом от 19.12.2011 N 08-42/002 (т.4 л.д.106) обществу сообщено о невозможности постановки дополнительных вопросов перед экспертом, поскольку указанные в заявлении общества вопросы налоговый орган посчитал не относимыми к предмету экспертизы.

Заявитель в обоснование своей позиции ссылается на то, что абсорбент по ТУ в соответствии с "ОК 005-93 Общероссийский классификатор продукции", утвержденным Постановлением Госстандарта РФ от 30.12.1993 N 301, отнесен к группе 24 0000 - продукция органического синтеза, синтетические красители и нефте- коксо-лесо-химическая продукция и обращает внимание на то, что ТУ также согласованы с Техническим комитетом по стандартизации химической продукции 365 "Мономеры, продукты нефтесинтеза и катализаторы" (утвержден Приказом Госстандарта России от 09.03.1994 N 34 "О создании технического комитета по стандартизации "Мономеры, продукты нефтесинтеза и катализаторы"), который в соответствии с Постановлением Государственного комитета РФ по стандартизации и метрологии N21 от 03.03.2003 (зарегистрировано в Минюсте РФ от 03.04.2003 N4366) входит в систему сертификации химической продукции.

По мнению заявителя, в данном случае необходимо руководствоваться Общероссийским классификатором продукции ОК 005-93, утв. Постановлением Госстандарта России от 30.12.1993 N 301, который используется при разрешении задач каталогизации продукции, включая разработку каталогов и систематизацию в них продукции по важнейшим технико-экономическим признакам; при сертификации продукции в соответствии с группами однородной продукции, построенными на основе группировок ОКП.

По объяснениям заявителя со ссылкой на ТУ, абсорбенты марок "Новопром" и "Новопром-2" получают в процессе производства изопрена из изопентана, при этом изопрен получают лишь тремя способами, которые основаны на химическом превращении одного вещества в другое.

Заявитель обращает внимание на то, что в соответствии с паспортом безопасности, который является обязательной составной частью технической документации на вещество (материал), отходы промышленного производства, абсорбент "Новопром" характеризуется весьма широким составом углеводородов, как предельных (не содержащих двойных связей), так и непредельных (имеющих одну или две двойных связи) и паспорт безопасности вещества (MSDS) также относит абсорбент "Новопром" по коду ОКП к группе 24 0000 - продукция органического синтеза, синтетические красители и нефте-коксо-лесо-химическая продукция.

Заявитель указывает на то, что абсорбент "Новопром", согласно ТУ, технологическим регламентам, получается в процессе нефтехимического синтеза (превращения) - двухстадийного дегидрирования изопентана.

При этом заявитель считает, что если продукция нефтехимического производства не является продуктом процесса перегонки нефти, газового конденсата, попутного нефтяного газа, природного газа или их смесей (и т.д.) при вышеуказанных показателях атмосферного давления и температурного режима кипения, такая продукция в соответствии с п. 1 ст. 179.3 НК РФ в целях гл. 22 "Акцизы" Налогового кодекса Российской Федерации рассматривается как продукция нефтехимии.

Заявитель ссылается на пояснения ОАО НИИ "Ярсинтез" письмом от 16.11.2011 N 4-1/1919 (т.1 л.д.108), согласно которым, абсорбент "Новопром" получают в процессе производства изопрена из изопентана путем нефтехимического синтеза - двухстадийном дегидрированием изопентана и из этого следует, что абсорбент "Новопром" в соответствии с абз. 4 п. 1 ст. 179.3 НК РФ относится к продукции нефтехимии и не относится ни к прямогонному бензину, ни к бензиновой фракции.

Определением суда от 15.06.2012 по ходатайству налогового органа назначена судебная технологическая экспертиза на предмет отнесения абсорбента "Новопром" ТУ 38.103349-85 с изменениями от 20.06.2003 N 1-10, разработанного ОАО НИИ "Ярсинтез", к категории прямогонного бензина или к продукции нефтехимии или к автомобильному бензину с проведением экспертизы в Автономной Некоммерческой Организации "Центр судебных экспертиз по ЦФО" с поручением проведения экспертизы эксперту Мыловой С.Н. и постановкой перед экспертом следующих вопросов:

- относится ли абсорбент "Новопром" ТУ 38.103349-85 с изменениями от 20.06.2003 N 1-10, разработанный ОАО НИИ "Ярсинтез", к категории прямогонного бензина или к продукции нефтехимии или к автомобильному бензину?

- какими основными признаками обладает бензиновая фракция кроме температур кипения?

- является ли фракция изопентановая ТУ 0272-028-00151638-99 бензиновой фракцией, кипящей в интервале температур от 30 до 215 град. С?

- является ли изопрен ТУ 38.103659-88 бензиновой фракцией, кипящей в интервале температур от 30 до 215 град. С?

Согласно заключению эксперта в области судебно-технологической экспертизы от 15.10.2012 года N 5-118 (т.5 л.д.87-119):

1. Абсорбент "Новопром" ТУ 38.103349-85 от 20.06.2003 N 1-10, разработанный ОАО НИИ "Ярсинтез", относится к продукции нефтехимии.

2. Основным отличительным признаком бензиновой фракции, кроме температур кипения, является структурное строение углеводородов, входящих в состав фракции, кипящей в определенном (интересующем) интервале температур, а именно: наличие и количество ненасыщенных двойных связей, и их сопряжение между собой.

3. Фракция изопентановая ТУ 0272-028-00151638-99 входит в углеводородный состав бензиновой фракции, кипящей в интервале температур от 30 до 215°С.

4. Изопрен ТУ 38.103659-88 не является бензиновой фракцией.

Данное заключение эксперта налоговый орган не считает доказательством по делу в силу п. 3 ст. 64 АПК РФ, так как из его содержания не усматривается, использовались предоставленные документы при проведении экспертизы - в заключении указано, что материалы дела, представленные на экспертное исследование, отсутствуют, по тексту заключения эксперта ссылки на документы, предоставленные для проведения экспертизы, также отсутствуют. На этом основании налоговый орган считает заключение эксперта не соответствующим требованиям закона. Налоговый орган считает правомерными и обоснованными выводы, содержащихся в заключении экспертизы от 15.12.2011, проведенной ОАО "Всероссийский научно-исследовательский институт по переработке нефти" в лице эксперта Булатникова В.В. в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Суд первой инстанции правомерно доводы заявителя признал обоснованными и отклонил доводы налогового органа, исходя из следующего.

В соответствии с подп. 10 п. 1 ст. 181 НК РФ подакцизными товарами признается прямогонный бензин.

Под прямогонным бензином понимаются бензиновые фракции, полученные в результате переработки нефти, газового конденсата, попутного нефтяного газа, природного газа, горючих сланцев, угля и другого сырья, а также продуктов их переработки, за исключением бензина автомобильного и продукции нефтехимии.

Согласно ст. 41 Федерального закона от 31.05.2001 года N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" судебная экспертиза может производиться вне государственных судебно-экспертных учреждений лицами, обладающими специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами.

В соответствии со ст. 25 указанного Федерального закона в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены: время и место производства судебной экспертизы; основания производства судебной экспертизы; сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы; предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы; сведения об участниках процесса, присутствовавших при производстве судебной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.

Материалы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью.

Аналогичные требования предусмотрены ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определение суда от 15.06.2012 года содержит перечень документов, предоставленных эксперту для проведения судебной экспертизы.

Заключение эксперта АНО "Центр судебных экспертиз по ЦФО" Мыловой С.Н. содержит указание (стр. 3 экспертного заключения) на объект исследования - Постоянные технологические регламенты общества, Паспорт качества, ТУ на абсорбент "Новопром".

Суд первой инстанции сделал правильный вывод, что заключение эксперта в области судебно-технологической экспертизы от 15.10.2012 года N 5-118 соответствует требованиям действующего законодательства и соответствующим положениям ч. 2 ст. 64, ст. ст. 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В заключении эксперта в области судебно-технологической экспертизы от 15.10.2012 N 5-118 в полном объеме отражены вопросы, поставленные перед экспертом судом, в ходе проведения экспертизы установлены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Тогда как экспертное заключение ОАО "Всероссийский научно-исследовательский институт по переработке нефти" суд первой инстанции правомерно признал неполным.

Суд первой инстанции правомерно принял во внимание необоснованно непринятые налоговым органом поставленные заявителем дополнительные вопросы, которые не расширяли предмет экспертизы, не свидетельствовали о необходимости представления эксперту дополнительных материалов для исследования. Дополнительные вопросы были направлены на всестороннее и обоснованное исследование технологии производства продукции нефтехимии, а также на разъяснение понятийного аппарата категории "процесса перегонки" и процесса "химические превращения".

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции сделал правильный вывод, что налоговым органом не представлено безусловных доказательств отнесения спорного абсорбента к прямогонному бензину и соответственно к подакцизному товару.

Пунктом п. 2 ст. 198 НК РФ установлено, что переработчик давальческого сырья, при передаче выработанных из этого сырья подакцизных нефтепродуктов собственнику, обязан предъявить ему к плате начисленную по указанной передачи сумму акциза и выделить ее в расчетных документах и счетах-фактурах отдельной строкой.

При передаче абсорбента "Новопром" общество не выставляло счет-фактуру с выделением отдельной строкой суммы акциза в адрес ОАО "Сибур Холдинг".

Поскольку абсорбент "Новопром" не является подакцизным товаром по основаниям, выше изложенного, занижения налогооблагаемой базы по НДС не произошло.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о несоответствии обжалуемого решения инспекции от 28.12.2011 N 08-42/65 Налоговому кодексу Российской Федерации.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал материалы дела, дал им надлежащую оценку и правильно применил нормы права. Нарушений процессуального закона, влекущих отмену обжалуемого решения, также не установлено.

Таким образом, обжалуемое судебное решение является законным и обоснованным, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Расходы по государственной пошлине, согласно ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и ст. 333.21 НК РФ относятся на налоговый орган, но не взыскиваются, в связи с освобождением налоговых органов от ее уплаты в соответствии со ст. 333.37 НК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 112, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 18 декабря 2012 года по делу N А55-13427/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Е. Кувшинов

Судьи

А.А. Юдкин Е.Г. Филиппова