Актуальные вопросы налогообложения операций РЕПО (В. Мурзин, "Финансовая газета", N 2, январь 2008 г.)

Актуальные вопросы налогообложения операций РЕПО

Новая редакция ст. 282 НК РФ, предусматривающая особенности налогообложения операций РЕПО, действует уже около двух лет. Позиция Минфина России в отношении трактовки указанной статьи изложена в письме от 13.04.06 г. N 03-03-02/84 "О налогообложении операций РЕПО". Однако в связи с особенностями развития рынка РЕПО в Российской Федерации, в том числе с учетом международных правил, по нашему мнению, появилась необходимость внесения изменений и дополнений в указанную статью НК РФ и издания нового письма Минфина России по данному вопросу.

Рассмотрим актуальные вопросы налогообложения операций РЕПО, требующие уточнения.

Предмет РЕПО

В настоящей редакции письма Минфина России от 13.04.06 г. N 03-03-02/84 под эмиссионными ценными бумагами предлагается понимать любые ценные бумаги, которые согласно условиям выпуска удовлетворяют требованиям, предъявляемым к эмиссионным ценным бумагам в соответствии с Федеральным законом от 22.04.96 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (с изм. и доп. от 2.10.07 г.). Однако, в связи с тем что делается ссылка на российский закон, остается доля неопределенности в отношении таких международных инструментов, как американские депозитарные расписки (ADR), глобальные депозитарные расписки (GDR) и кредитные ноты (credit link notes, CLN). Федеральная служба по финансовым рынкам сообщила свое мнение в отношении указанных инструментов в письме от 29.08.06 г. N 06-ВГ-03/13868.

В связи с подходом Федеральной службы по финансовым рынкам предлагается относить к эмиссионным ценным бумагам также эмиссионные ценные бумаги иностранных эмитентов, имеющие присвоенный в установленном иностранным правом порядке идентификационный номер ценных бумаг ISIN (International Security Identification Number) и удостоверяющие права на акции российских эмитентов (ADR и GDR) или относящиеся по классификации международных расчетно-клиринговых систем Euroclear Bank и Clearstream Banking к классу кредитных нот (CLN), соответствующие совокупности признаков эмиссионной ценной бумаги, указанной в ст. 2 Закона N 39-ФЗ.

Изменение ставки по операции РЕПО

Принято было считать, что указание в п. 1 ст. 282 НК РФ на возможность изменения цены второй части операции РЕПО при неизменности процентной ставки РЕПО в случаях, установленных пп. 7 и 8 означенной статьи, распространяется и на другие случаи, не предусмотренные НК РФ, т.е. условие о неизменности процентной ставки должно выполняться всегда. Невыполнение этого требования, по мнению некоторых специалистов по налогообложению, влечет за собой налоговые риски. Так, например, операции РЕПО на Московской межбанковской валютной бирже осуществляются при соблюдении данного условия. Конечно, существуют исключения, обусловленные техническими трудностями, избежать которых невозможно. Это ситуация, при которой возникающие округления могут менять ставку РЕПО на сотые доли процента, а также ситуация, при которой дата второй части заключенной операции РЕПО приходится на нерабочий день. Последняя ситуация возможна и при заключении операции с российским контрагентом (например, объявление Правительством Российской Федерации летом праздничных дней следующего года или принятие соответствующего закона) и с иностранным контрагентом (например, праздничные дни в соответствии с законодательством иностранного государства).

Исходя из экономической сущности операции РЕПО - кредитование под залог ценных бумаг, по нашему мнению, законодатель не ставил целью ограничить размер ставки РЕПО фиксированной величиной. Если рассматривать обычные договоры займа или кредита, то гражданское законодательство Российской Федерации дает возможность изменить ставку как вперед (т.е. на ненаступивший период), так и назад (т.е. задним числом с даты начала операции займа или кредита). Главное, чтобы это было определено сторонами в соглашении. В связи с изложенным, по нашему мнению, при отсутствии прямых норм о неизменности процентной ставки в любых случаях некорректно переносить такое требование на случаи иные, чем установленные пп. 7 и 8 ст. 282 НК РФ.

Дата исполнения обязательств по второй части РЕПО может быть изменена как в сторону сокращения срока РЕПО, так и в сторону его увеличения (пролонгация договора) при условии надлежащего оформления таких изменений в условиях сделки, включающих возможные изменения ставки РЕПО и (или) цены второй части РЕПО, а также с учетом того, что окончательный срок между исполнением первой и второй частями РЕПО не должен превышать одного года.

Если дата исполнения второй части РЕПО приходится на нерабочий день, то днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день (при условии, что иное не предусмотрено договором или правилами организатора торговли).

Операции РЕПО, по которым не определена дата исполнения второй части операции (операции РЕПО с открытой датой), признаются операциями РЕПО в целях налогообложения, если они удовлетворяют требованиям ст. 282 НК РФ. При этом в случае совершения операции РЕПО с открытой датой цена считается установленной, если договором предусмотрен механизм ее определения (расчета). Под ставкой по операции РЕПО следует понимать ставку, исходя из которой стороны рассчитывают обязательства по второй части операции РЕПО.

Ставка РЕПО определяется при заключении договора РЕПО и может быть фиксированной либо плавающей (например, ставка LIBOR + дельта). Ставка РЕПО может быть изменена по договоренности сторон операции РЕПО, в частности при изменении срока РЕПО. Ставка РЕПО определяется сторонами по каждой операции РЕПО, в том числе в целях применения ст. 269 НК РФ.

Дата, на которую принимается показатель рыночных цен в случае, если
осуществлена переквалификация операции РЕПО в обычную сделку
купли-продажи ценных бумаг

Из п. 1 ст. 282 НК РФ следует, что, если на дату исполнения второй части РЕПО операция обратной покупки (продажи) не исполнена или исполнена не в полном объеме без осуществления процедуры урегулирования взаимных требований согласно п. 6 ст. 282 НК РФ, операция не признается операцией РЕПО для целей налогообложения и доходы от реализации (расходы по приобретению) определяются продавцом и покупателем по первой части операции РЕПО соответственно в порядке и на условиях, которые предусмотрены ст. 280 НК РФ.

Пунктом 5 ст. 280 НК РФ определено, что в случае совершения сделки через организатора торговли под датой совершения сделки следует понимать дату проведения торгов, на которых соответствующая сделка с ценной бумагой была заключена. В случае реализации ценной бумаги вне организованного рынка ценных бумаг датой совершения сделки считается дата определения всех существенных условий передачи ценной бумаги, т.е. дата подписания договора.

Показатель рыночных (расчетных) цен принимается на дату совершения операции РЕПО (по реализации ценных бумаг) по первой части, т.е. на дату подписания договора РЕПО (дата торгов, где была заключена сделка). В данном случае дата исполнения операции РЕПО не может быть использована для этих целей.

Заключение операций РЕПО через брокерскую компанию

Исходя из сложившейся практики заключения операций РЕПО данные операции могут проводиться между сторонами операции РЕПО как непосредственно, так и через брокера или иного аналогичного лица, а также через организатора торговли.

Однако формулировка настоящей редакции п. 1 ст. 282 НК РФ предполагает ограничение возможности проведения операции РЕПО в следующих случаях:

непосредственно между сторонами операции РЕПО;

через организатора торговли.

При совершении операции через брокера или иного посредника считается, что информация о сторонах операции раскрывается брокером в брокерской декларации (других документах). В связи с этим можно говорить о том, что такая операция заключена сторонами. При этом остается риск иной трактовки налогового законодательства.

Исполнение операции РЕПО взаимозачетом встречных однородных
обязательств и требований (неттингом)

Обязательства по операции РЕПО без ее переквалификации могут быть прекращены зачетом (взаимозачетом) однородных требований и обязательств, оформленным в установленном порядке. Однородными признаются требования по поставке ценных бумаг одного выпуска или требования по оплате денежных средств в той же валюте. Такого условия формально не содержится в налоговом законодательстве, поэтому для окончательного исключения рисков, по нашему мнению, необходимы соответствующие поправки в ст. 282 НК РФ.

Однако следует обратить внимание на то что, указанное утверждение действует "при прочих равных условиях". Операция согласно постановлению Президиума ВАС РФ от 12.10.06 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" должна иметь деловую цель. Использование налоговых преимуществ операции РЕПО не допускается, если операции не преследуют деловой цели. Кроме того, используя взаимозачет (неттинг), стороны могут пролонгировать операцию РЕПО. В этом случае необходимо отслеживать годовой срок со дня начала первоначальной операции РЕПО, чтобы не было формального повода переквалифицировать операцию РЕПО в сделки купли-продажи ценных бумаг.

Переоценка обязательств и требований в иностранной валюте (ценные
бумаги) при совершении операции РЕПО с ценными бумагами, номинированными
в иностранной валюте, цены по которым установлены в иностранной валюте

Согласно п. 11 ст. 250 и п.п. 5 п. 1 ст. 265 НК РФ внереализационными доходами (расходами) налогоплательщика признаются соответственно доходы (расходы) в виде положительной (отрицательной) курсовой разницы, возникающей от переоценки имущества в виде валютных ценностей (за исключением ценных бумаг, номинированных в иностранной валюте) и требований (обязательств), стоимость которых выражена в иностранной валюте, в том числе по валютным счетам в банках, проводимой в связи с изменением официального курса иностранной валюты к рублю Российской Федерации, установленного Банком России.

Положительной (отрицательной) курсовой разницей признается курсовая разница, возникающая при дооценке (уценке) имущества в виде валютных ценностей (за исключением ценных бумаг, номинированных в иностранной валюте) и требований, выраженных в иностранной валюте, либо при дооценке (уценке) выраженных в иностранной валюте обязательств.

В соответствии с п. 1 ст. 282 НК РФ в целях НК РФ под операцией РЕПО понимаются две заключаемые одновременно взаимосвязанные сделки по реализации и последующему приобретению эмиссионных ценных бумаг того же выпуска в том же количестве, осуществляемые по ценам, установленным соответствующим договором (договорами).

Первая по времени исполнения сделка признается первой частью РЕПО, а вторая сделка - второй частью РЕПО, при этом обязательства участников по второй части РЕПО возникают при условии исполнения первой части РЕПО.

Таким образом, при исполнении сторонами обязательств по первой части операции РЕПО у этих сторон возникают обязательства (требования) по обратной поставке ценных бумаг и по возврату денежных средств. Последние состоят из цены первой части (основная сумма займа) и процентов за пользование данными денежными средствами.

Согласно п. 2 ст. 280 НК РФ при определении расходов по реализации (при ином выбытии) ценных бумаг цена приобретения ценной бумаги, номинированной в иностранной валюте (включая расходы на ее приобретение), определяется по курсу Центрального банка Российской Федерации, действовавшему на момент принятия указанной ценной бумаги к учету. Текущая переоценка ценных бумаг, номинированных в иностранной валюте, не производится. В связи с этим ценные бумаги, номинированные в иностранной валюте, как у продавца, так и покупателя по первой части РЕПО не подлежат переоценке, проводимой в связи с изменением официального курса иностранной валюты к рублю Российской Федерации, установленного Центральным банком Российской Федерации.

Однако обязательства (требования) по возврату основной суммы займа (цена первой части операции РЕПО), если по условиям договора они рассчитываются в иностранной валюте, подлежат переоценке, проводимой в связи с изменением официального курса иностранной валюты к рублю Российской Федерации, установленного Банком России. Причем данные об указанной переоценке не представлены в бухгалтерском учете, поскольку в нем не отражены указанные обязательства (требования) по денежным средствам, приходящимся на сумму основного долга - цену первой части операции РЕПО. Указанные данные следует представлять внесистемно в налоговых регистрах на конец каждого отчетного (налогового) периода. При этом механизм расчета переоценки аналогичен порядку переоценки кредитов и займов при их классическом оформлении.

Что касается процентов за пользование займом в иностранной валюте, то они включаются в налоговую базу на конец соответствующего отчетного (налогового) периода по соответствующему курсу Банка России нарастающим итогом с учетом ранее начисленных процентов (для случая разных налоговых периодов).

В. Мурзин,

советник налоговой службы Российской Федерации II ранга

"Финансовая газета", N 2, январь 2008 г.