Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2013 г. N 20АП-413/13

Тула

26 февраля 2013 г.

Дело N А23-3638/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 19.02.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 26.02.2013.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Байрамовой Н.Ю., судей Еремичевой Н.В. и Мордасова Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Платоновой Г.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области на решение Арбитражного суда Калужской области от 29.11.2012 по делу N А23-3638/2012 (судья Носова М.А.), при участии в судебном заседании от заявителей - Сергеевой О.И. (доверенность от 21.10.11, паспорт), в отсутствие антимонопольного органа, уведомленного о времени и месте судебного заседания, установил следующее.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы России (далее - антимонопольный орган) от 23.08.2012 N 86-03з/2012 действия заказчика - федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального дорожного агентства" (далее - учреждение) при проведении открытого аукциона в электронной форме N 0337100016512000067 признаны нарушающими требования части 2.1 статьи 34 и части 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) (т. 1, л. д. 35 - 38).

Учреждению выдано предписание о прекращении нарушений законодательства о размещении заказов от 23.08.2012, в соответствии с которым предписано аннулировать открытый аукцион в электронной форме N 0337100016512000067 "Расходы на мероприятия по повышению уровня обустройства автомобильных дорог федерального значения. Строительство шумозащитных экранов на автомобильной дороге М-3 "Украина" - от Москвы через Калугу, Брянск до границы с Украиной (на Киев), подъезд к г. Калуге на участке км 5+500 - км 12+000 г. Калуга, Калужская область; устройство искусственного электроосвещения на автомобильной дороге 1Р-132 Калуга-Тула-Михайлов-Рязань на участке км 3+260 - км 6+340 г. Калуга, п. Секиотово, Калужская область", со сроком исполнения - 20.08.2012 (т. 1, л. д. 39 - 40).

Общество обжаловало указанные решения и предписание антимонопольного органа в Арбитражный суд Калужской области.

Решением суда области от 29.11.2012 требования общества удовлетворены.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган просит решение суда от 29.11.2012 отменить и принять по делу новый судебный акт. Заявитель ссылается на то, что судом первой инстанции не принято во внимание наличие в документации учреждения об аукционе, в нарушение части 2.1 статьи Закона N 94-ФЗ, требований к наличию у участника размещения заказа значительных финансовых ресурсов, необходимых для выполнения работ, а также положения о возможности одностороннего расторжения контракта (нарушения части 8 статьи 9 Закона N 94-ФЗ).

В отзыве на апелляционную жалобу учреждение просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, поскольку оно соответствует законодательству.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее и пояснениях представителя учреждения, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение суда области подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушением их изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При вынесении обжалуемого решения и на его основании предписания антимонопольный орган установил, что в документации учреждения об аукционе содержатся требования к наличию у участника размещения заказа значительных финансовых ресурсов, необходимых для выполнения работ (нарушение части 2.1 статьи Закона N 94-ФЗ), а также положения о возможности одностороннего расторжения контракта (нарушения части 8 статьи 9 Закона N 94-ФЗ).

Пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ установлено, что размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Согласно части 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 данного Закона.

Частью 2.1 ст. 34 Закона N 94-ФЗ установлен запрет на включение в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требований к его деловой репутации, требований о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Апелляционная инстанция считает обоснованным вывод суда первой инстанции об отсутствии у антимонопольного органа оснований считать неправомерным включение заказчиком в аукционную документацию следующих требований: подрядчик на период действия контракта, включая гарантийный срок (до 8-и лет), заключает дополнительное соглашение к договору банковского счёта о безакцептном списании денежных средств по требованию, выставляемому на его расчётный счёт заказчиком (пункт 11.6 проекта государственного контракта); подрядчик обязан осуществить страхование рисков, рисков случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, материалов, оборудования и при проведении строительства (пункт 8.25 проекта государственного контракта); заказчик имеет право не оплачивать 5% стоимости выполненных работ до получения положительного акта итоговой проверки Ростехнадзора, положительного заключения диагностики (обследования и испытаний законченных строительством объектов капитального строительства), подписания всеми членами приёмочной комиссии акта ввода объекта в эксплуатацию (пункт 4.8 проекта государственного контракта).

Как следует из предмета, государственный контракт относится к договорам подряда, существенным условиями которых в силу положений части 1 статьи 702, части 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации являются содержание, виды и объём подлежащих выполнению работ, а также начальный и конечный срок их выполнения. Данное обстоятельство влияет на установление дополнительных требований для выполнения заявленных на торгах работ.

При этом согласно статье 705 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, иными законами или договором подряда: риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до её приёмки заказчиком несёт подрядчик.

В соответствии с частью 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Пункты 4.8, 8.25 проекта государственного контракта относятся к регулированию указанных норм о подряде и не могут увеличить финансовые ресурсы участника размещения заказа, поскольку проект государственного контракта предполагает оплату выполненных работ частями, а страхование рисков согласно приложениям к проекту государственного контракта N 2/1 и N 2/2 производится за счёт заказчика, ведомости объёмов работ имеют отдельную строку на покрытие затрат подрядных организаций на страхование рисков, связанных с выполнением работ.

Пункт 11.6 проекта государственного контракта обязывает заключение дополнительного соглашения к договору банковского счёта о безакцептном списании денежных средств, что не противоречит части 2 статьи 854 Гражданского кодекса Российской Федерации. При этом условие договора банковского счёта по ведению банковского счёта не относится к вопросам регулирования Закона N 94-ФЗ. Доказательств того, что это увеличит финансовые ресурсы подрядчика, антимонопольным органом не представлено.

Судом области также правомерно отклонен довод антимонопольного органа о неправомерности включения в проект государственного контракта положения о его одностороннем расторжении.

В силу части 3 статьи 450 Гражданского кодекса в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Согласно статье 768 Гражданского кодекса к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Названная статья предусматривает принятие отдельного закона о подрядах для государственных и муниципальных нужд, однако соответствующий закон до настоящего времени не принят.

При таких обстоятельствах в регулировании подрядных работ для государственных и муниципальных нужд приоритетное значение остается за нормами Гражданского кодекса: в части, не урегулированной статьями 763 - 767 Кодекса, должны применяться в зависимости от вида подрядных работ положения параграфа 3 или 4 главы 37 Кодекса, а затем - общие положения о договоре подряда (параграф 1 главы 37 Кодекса).

Ни статьи 763 - 767, ни положения параграфов 3, 4 главы 37 Кодекса не регулируют вопросы одностороннего отказа заказчика от исполнения договора, в связи с чем подлежат применению общие положения о подряде.

Данный вывод содержится в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.10.2011 N 9382/11.

С учетом изложенного Арбитражный суд Калужской области пришел к правильному выводу об отсутствии нарушений в действиях учреждения части 2.1 статьи 34 и части 8 статьи 9 Закона N 94-ФЗ и признании незаконными оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа. Оснований для его отмены или изменения не установлено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 29.11.2012 по делу N А23-3638/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня его изготовления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.Ю. Байрамова

Судьи

Н.В. Еремичева Е.В. Мордасов