Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2013 г. N 08АП-86/13

город Омск

28 февраля 2013 г.

Дело N А75-1630/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 февраля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Веревкина А.В., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бирюля К.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-86/2013) открытого акционерного общества "Обьгаз" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 30 ноября 2012 года по делу N А75-1630/2011 (судья Касумова С.Г.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Юганскпромтехмонтаж" (ОГРН 1028601792383) к открытому акционерному обществу "Обьгаз" (ОГРН 1028600507143) о взыскании 4 663 839 руб. 08 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Обьгаз" - Грязнов В.В., доверенность б/н от 04.04.2012, сроком действия один год;

от общества с ограниченной ответственностью "Юганскпромтехмонтаж" - Ярохович С.П., доверенность N 08/12 от 12.11.2012, сроком действия один год; Кузьмин А.В., решение N 01/12 от 13.01.2012,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Юганскпромтехмонтаж" (далее - ООО "Юганскпромтехмонтаж") обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Обьгаз" (далее - ОАО "Обьгаз") о взыскании денежных средств в размере 4 663 839 руб. 08 коп.

В дальнейшем, истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявил об уточнении исковых требований, просил взыскать с ответчика 4 564 413 руб. 08 коп. в качестве соразмерного уменьшения стоимости выполненных ответчиком работ в связи с нарушением ответчиком проекта по строительству части газопровода по договору N 562 от 29.10.2007.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 22.11.2011 по делу N А75-1630/2011 исковые требования ООО "Юганскпромтехмонтаж" удовлетворены. С ОАО "Обьгаз" в пользу ООО "Юганскпромтехмонтаж" взысканы денежные средства в размере 4 564 413 руб. 08 коп., а также 45 822 руб. 07 коп. расходов по государственной пошлине, 40 000 руб. расходов по экспертизе.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2012 по делу N А75-1630/2011 решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 22.11.2011 оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18.05.2012 по делу N А75-1630/2011 судебные акты судов первой и апелляционной инстанций отменены; дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры.

Из постановления суда кассационной инстанции усматривается, что в нарушение процессуального законодательства суд принял решение, основанное на ненадлежащем доказательстве. Представленное в материалы дела заключение ООО "ЦПБ" в нарушение пунктов 1, 4 части 2 статьи 86 АПК РФ не содержит записи о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, а также данных о времени и месте проведения судебной экспертизы.

В постановлении указано, что при новом рассмотрении дела суду следует устранить отмеченные недостатки, в случае возможности и необходимости решить вопрос о назначении повторной судебной экспертизы с целью разрешения вопросов о качестве работ и характере недостатков.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 30 ноября 2012 года по делу N А75-1630/2011 исковые требования ООО "Юганскпромтехмонтаж" удовлетворены. С ОАО "Обьгаз" в пользу ООО "Юганскпромтехмонтаж" взысканы денежные средства в размере 4 564 413 руб. 08 коп., а также 45 822 руб. 07 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины, 40 000 руб. судебных издержек по оплате экспертизы. ООО "Юганскпромтехмонтаж" из федерального бюджета возвращено 497 руб. 13 коп. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 05.03.2011 N 156.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "Обьгаз" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. В апелляционной жалобе ответчик указывает, что дополнением к заключению экспертизы от 30.05.2012 N 20 ООО "Центр Промышленной безопасности" недостатки заключения экспертизы не устранены. Заключение ООО "Центр Промышленной безопасности" и дополнение к нему являются ненадлежащими доказательствами по делу. Ответчик оспаривает вывод суда первой инстанции о том, что истец выполнил переделку части работ. Кроме того, податель жалобы утверждает, что недостатки работ не являются скрытыми и могли быть обнаружены при обычном способе приемки.

Ответчиком также представлено дополнение к апелляционной жалобе, в котором обосновывается явный характер выявленных недостатков.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО "Юганскпромтехмонтаж" указывает на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласно.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО "Обьгаз" поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ООО "Юганскпромтехмонтаж" возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, выслушав представителей сторон, проверив законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 29.10.2007 между ОАО "Обьгаз" (подрядчик) и ООО "Юганскпромтехмонтаж" (генподрядчик) заключен договор подряда N 562 (в редакции протокола урегулирования разногласий), по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства выполнить на объекте: наружные внеплощадочные инженерные сети к дому приемов. Газопровод" в г. Ханты-Мансийске из собственных материалов следующие работы: выполнение изыскательских работ на объекте, изготовление 4 (четырех) экземпляров рабочего проекта на устройство газопроводных сетей из полиэтиленовых труб диаметром 160 мм, устройство газопроводных сетей из полиэтиленовых труб диаметром 160 мм, а генподрядчик обязался принять работы и оплатить их.

Согласно пункту 1.2 договора срок выполнения работ по договору:

- изготовление топографического плана - 01.04.2008;

- изготовление рабочего проекта - 01.04.2008;

- устройство газопроводных сетей из полиэтиленовой трубы - 01.09.2008.

Цена работ и порядок расчетов согласованы сторонами в разделе 3 договора.

В соответствии с пунктом 3.1 договора цена выполняемых подрядчиком по договору работ составляет 22 339 640 руб., в том числе НДС. Стоимость работ, указанных в пункте 1.1 договора, является твердой. Изменение стоимости работ согласовывается сторонами в форме дополнительного соглашения и утверждения сметы на дополнительные работы.

Согласно пункту 4.1 договора по окончании строительно-монтажных работ подрядчик направляет генподрядчику акт о приемке выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ и затрат. Генподрядчик должен в течение 5 дней с момента получения акта принять работы, подписав акт, либо направив подрядчику мотивированный отказ от приемки выполненных работ. В случае неподписания акта или непредоставления мотивированного отказа от подписания акта выполненные подрядчиком работы считаются принятыми.

ООО "Юганскпромтехмонтаж" платежным поручением N 168 от 21.11.2007 перечислило на расчетный счет ОАО "Обьгаз" денежные средства в размере 8 000 000 руб.

По договору подряда ООО "Юганскпромтехмонтаж" и ОАО "Обьгаз" за январь 2008 года подписали акт на передачу научно-технической продукции на сумму 1 013 818,24 руб. и акт приемки услуг на эту же сумму, за март 2008 года - акт сдачи-приемки научно-технической продукции на сумму 978 681,38 руб. и акт приемки услуг на такую же сумму, за декабрь 2008 года - акт о приемке выполненных работ по прокладке труб на сумму 6 067 206 руб. и справку о стоимости работ и затрат на эту же сумму.

В связи с обнаруженными заказчиком недостатками при выполнении работ истцом 28.05.2010 проведен осмотр объекта строительства - участка газопровода от ПК 23+00 до угла поворота УП 4 (ПК31+60).

Ответчик, уведомленный надлежащим образом о проведении осмотра, на него не явился, о выявленных недостатках ответчику было направлено письмо, в котором предложено их устранить.

Поскольку ответчик в добровольном порядке не устранил выявленные нарушения, как утверждает истец, последний произвел переукладку части газопровода.

Ссылаясь на то, что работы, выполненные подрядчиком с отступлением от договора подряда, ухудшили результат работы, генподрядчик обратился в арбитражный суд с настоящим иском о соразмерном уменьшении установленной за работу цены.

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее - ГК РФ).

Оценив содержание пункта 1.1 договора, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что договор от 29.10.2007 N 562 содержит элементы договора подряда на выполнение проектно-изыскательских работ и договора строительного подряда.

Заявленный в настоящем деле иск мотивирован ненадлежащим выполнением подрядчиком работ по устройству (строительству) газопроводных сетей из полиэтиленовой трубы.

Пунктами 1, 2 статьи 740 ГК РФ предусмотрено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

В соответствии с положениями статьи 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

Предъявляя требование о взыскании с ответчика стоимости выполненных работ, истец должен доказать фактическое выполнение им работ на указанную и предъявленную ко взысканию сумму.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Как указано в пункте 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В подтверждение факта выполнения работ по прокладке труб в материалы дела представлен акт формы КС-2 за декабрь 2008 года на сумму 6 067 206 руб. и справка о стоимости работ и затрат формы КС-3 на эту же сумму.

Указанные акты и справки подписаны сторонами без каких-либо замечаний по объему и качеству выполненных работ.

Согласно разъяснениям, данным Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 13 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

ООО "Юганскпромтехмонтаж" оспаривает надлежащее выполнение ответчиком, а также сам факт выполнения им части работ, отраженных сторонами в акте выполненных работ за декабрь 2008 года, а именно позиций под N N 1, 2, 8 по очистке полости газопровода продувкой, прокладка газопровода системой "Грундодрилл", муфты эл/сварные; настаивает на прокладке ответчиком участка газопровода с нарушением проектной документации, в условиях несоблюдения ответчиком необходимого расстояния части газопровода от иных объектов. В иске истец ссылается на участок газопровода от ПК 23+00 до угла поворота УП 4 (ПК31+60).

В обоснование исковых требований истцом представлены исполнительная съемка, письмо заказчика строительства объекта - Учреждения ХМАО "УКС ХМАО" от 20.05.2010 N 1708 с требованием устранить нарушения, выявленные при строительстве газопровода, исполнительно-техническая документация на подводящий газопровод, рабочий проект, акт осмотра от 28.05.2010.

В силу пункта 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2 статьи 720 ГК РФ).

В силу пункта 4 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

В соответствии со статьей 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Согласно статье 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Пунктом 4 статьи 755 ГК РФ предусмотрено, что при обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 ГК РФ, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 22.07.2011 по делу N А75-1630/2011 была назначена судебная экспертиза, проведение экспертизы поручено экспертам ООО "Центр промышленной безопасности".

На разрешение эксперта судом первой инстанции были поставлены следующие вопросы:

1) Соответствует ли объем фактически выполненных работ на участке газопровода от ПК 23+00 до угла поворота УП 4 (ПК31+60) объему работ, указанному в унифицированной форме КС-2 Акт о приемке выполненных работ за декабрь 2008 года?

2) Соответствует ли расположение части газопровода от ПК 23+00 до угла поворота УП 4 (ПК31+60), принятой по унифицированной форме КС-2 Акт о приемке выполненных работ за декабрь 2008 года требованиям договора сторон, проектной документации? Если не соответствует - являются ли такое расположение части газопровода недостатком скрытым либо явным?

3) Возможно ли было установить расположение спорной части газопровода при визуальном осмотре при приемке работ в условиях зимнего периода - декабрь 2008 года?

4) Возможно ли по расположению захлестов определить ось прокладки трассы газопровода?

5) Имелась ли необходимость перекладки части газопровода от ПК 23+00 до угла поворота УП 4 (ПК31+60) в полном объеме либо было достаточно осуществить перенос газопровода на участке установки опор линии электропередач? Если да - то каким способом? Является ли избранный истцом способ перекладки допустимым?

Из заключения экспертов Ямалетдинова Р.Р., Ореховского И.А. от 28.10.2011 следует, что объем фактически выполненных ответчиком работ по спорной форме КС-2 за декабрь 2008 не соответствует объему, отраженному в форме КС-2 за указанный период, а именно: должна быть выполнена очистка полости подземного газопровода продувкой воздуха с составлением акта испытаний в присутствии заказчика, который отсутствует, не выполнена работа по монтажу технологического захлеста и установке муфты на трассе газопровода.

Эксперты пришли к выводу, что расположение части газопровода по указанному участку не соответствует договору, проектной документации; такое расположение является недостатком скрытым, поскольку определить местоположение полиэтиленовой трубы газопровода возможно приборным методом (при укладке медного кабеля совместно с газопроводом) или при выполнении шурфовки.

В заключении указано, что в условиях зимнего периода визуальный осмотр невозможен, так как недостатки являются скрытыми, а также из-за выпадения снега. По расположению захлестов определить ось прокладки трассы невозможно, поскольку работы по прокладке труб производятся преимущественно без вскрытия грунта, вскрытие грунта производится только в местах технологических захлестов (углы поворота, футляры, врезки, отводы), на установке Грундодрил 13-15х мин. радиус изгиба при пилотном бурении составляет 42 м; необходимость перекладки газопровода по участку от ПК 23+00 до угла поворота УП 4 (ПК31+60) имелась и выполнена истцом допустимым образом, перенос газопровода на участках сближения с опорами ЛЖП не решил бы вопрос о соответствии выполненных работ проекту.

Как указывалось выше, постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18.05.2012 экспертное заключение ООО "Центр Промышленной Безопасности" признано ненадлежащим доказательством, так как в нарушение пунктов 1, 4 части 2 статьи 86 АПК РФ оно не содержит записи о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, а также данных о времени и месте проведения судебной экспертизы.

Постановив направить дело на новое рассмотрение, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа указал на необходимость при новом рассмотрении дела устранить отмеченные недостатки; а случае возможности и необходимости решить вопрос о назначении повторной судебной экспертизы с целью разрешения вопросов о качестве работ и характере недостатков.

ООО "Центр Промышленной Безопасности" представило в материалы дела дополнение к заключению экспертизы от 30.05.2012 N 20, в котором указано, что экспертиза проводилась с 09.08.2011 по 19.08.2011 в рамках рабочего времени с 09:00 по 18:00. Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации. Соответствующие подписки экспертов Ореховского И.А., Ямалетдинова Р.Р. учинены на указанном дополнении.

В силу частей 4, 5 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (части 1, 2 статьи 71 АПК РФ).

Исходя из буквального толкования указанной нормы права, в совокупности с рекомендациями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Согласно пунктам 1, 4 части 2 статьи 86 АПК РФ в экспертном заключении указывается время и место проведения судебной экспертизы; записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Оценив экспертное заключение, представленные фотоматериалы, дополнения к заключению экспертизы от 30.05.2012 N 20, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что ООО "Центр Промышленной безопасности" устранены недостатки заключения экспертизы по делу N А75-1630/2011, о необходимости устранения которых указано в постановлении Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18.05.2012.

В дополнении к заключению экспертизы во исполнение пунктов 1, 3 части 2 статьи 86 АПК РФ указаны время проведения судебной экспертизы и сведения об экспертах, которым поручено проведение судебной экспертизы (в том числе, фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, занимаемая должность). Требования о предоставлении документов в подтверждение указанных сведений не содержится. Доводов о недостоверности приведенных в дополнении к заключению судебной экспертизы сведений подателем жалобы не приведено.

Также в дополнении к заключению содержатся записи о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, что предусмотрено нормой пункта 4 части 2 статьи 86 АПК РФ. Вопреки доводам ответчика, соответствующие записи отвечают установленным требованиям. То обстоятельство, что записи о предупреждении экспертов об уголовной ответственности содержатся в дополнении к заключению от 30.05.2012, а не оформлены до проведения экспертизы, не означает, что экспертиза проведена с нарушениями, лишающими ее доказательственной силы. В дополнении к заключению экспертизы эксперты подтвердили достоверность проведенной экспертизы и своих выводов, явно и недвусмысленно заявили о предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, причем не возможной повторной, как ошибочно полагает податель жалобы, а выполненной на основании определения суда от 22.07.2011 судебной экспертизы, что следует из совокупного толкования всего текста дополнения, а не только последних его абзацев.

Довод подателя жалобы о том, что дополнение к заключению экспертизы экспертами не подписано, опровергается наличием в конце дополнения подписей экспертов.

Отклоняя довод ответчика об отсутствии в заключении указания на место проведения экспертизы, суд апелляционной инстанции исходит из того, что согласно заключению экспертами устанавливался объем фактически выполненных работ на участке газопровода от ПК 23+00 до угла поворота УП 4 (ПК 31+60). Проведение обследования объекта подтверждается имеющимися в материалах дела фотографиями, из которых следует, что экспертиза проводилась на месте залегания газопровода.

Довод ответчика о том, что экспертное заключение должно быть выполнено в виде единого документа, а оформление к нему дополнений недопустимо, является несостоятельным. Дополнение к заключению экспертизы не затронуло существо выводов экспертов по поставленным на экспертизу вопросам, а касается соблюдения требований к оформлению такого заключения.

В апелляционной жалобе ответчик указывает, что содержание заключения не соответствует пункту 5.1 Правил проведения экспертизы промышленной безопасности, утвержденных Постановлением Госгортехнадзора от 06.11.1998 N 64.

Вместе с тем представленные ответчиком замечания относительно заключения судебной экспертизы носят формальный характер и не являются существенными.

Основания же несогласия с экспертным заключением должны сложиться при анализе данного заключения и его сопоставления с остальной доказательственной информацией, что в данном случае отсутствует.

Из материалов дела следует, что при проведении экспертизы каких-либо возражений по ее проведению от ответчика не поступало, экспертом даны квалифицированные пояснения по вопросам, поставленным на разрешение.

Относимых, допустимых и достоверных доказательств, опровергающих выводы эксперта, ответчиком в материалы дела не представлено.

Поскольку процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, заключение эксперта соответствует предъявляемым законом требованиям, а неясностей, исключающих однозначное толкование выводов эксперта, судом апелляционной инстанции не установлено, судебная экспертиза, результаты которой отражены в экспертных заключениях по настоящему делу, является надлежащим доказательством по настоящему делу.

Указывая на замечания к оформлению заключения эксперта, ответчик не воспользовался предоставленным законом правом на заявление ходатайства о проведении по делу повторной судебной экспертизы, в суде первой инстанции против назначения по делу повторной экспертизы возразил. Ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы в суде апелляционной инстанции также не заявлено. На предложение суда апелляционной инстанции представители сторон пояснили, что необходимости в проведении повторной судебной экспертизы не усматривают.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ).

Как полагает ответчик, необходимость в проведении по делу повторной судебной экспертизы отсутствует, поскольку в материалах дела имеется заключение экспертизы "Подводящий газопровод к котельной объекта "Дом приемов в городе Ханты-Мансийске", мощностью 2,64 МВт, проведенной территориальным уполномоченным органом Единой системы оценки соответствия в области промышленной, экологической безопасности, безопасности в энергетике и строительстве ООО "Трубосервис".

Указанное заключение представлено ответчиком в качестве обоснования правовой позиции ОАО "Обьгаз", изложенной в кассационной жалобе.

Вместе с тем судом кассационной инстанции данное заключение к материалам дела не приобщено.

О приобщении к материалам дела этого заключения не заявлено ответчиком ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции.

Поскольку заключение экспертизы "Подводящий газопровод к котельной объекта "Дом приемов в городе Ханты-Мансийске", мощностью 2,64 МВт, проведенной территориальным уполномоченным органом Единой системы оценки соответствия в области промышленной, экологической безопасности, безопасности в энергетике и строительстве ООО "Трубосервис", в установленном порядке к материалам дела не приобщалось, оно не подлежит оценке в качестве доказательства, а содержащиеся в нем выводы не могут быть положены в основу судебного акта.

Незаявление ответчиком ходатайств о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства и проведении по делу повторной судебной экспертизы в ситуации, когда имеющееся в материалах настоящего дела заключение судебной экспертизы им оспаривается, расценивается судом апелляционной инстанции в качестве злоупотребления ответчиком предоставленными законом процессуальными правами.

Негативные последствия, наступление которых законодатель связывает со злоупотреблением процессуальными правами (часть 2 статьи 41 АПК РФ), следуют в виде рассмотрения дела по тем доказательствам, которыми располагал суд первой инстанции.

Обстоятельства настоящего дела свидетельствуют о правомерности заявленного иска.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что в зимний период визуальный осмотр принимаемого участка газопровода затруднен, наличие реперов допускает возможность определения места расположения участков, в нарушение статьи 65 АПК РФ ответчиком не представлено допустимых доказательств того, что на момент осмотра реперы также не были скрыты снегом.

Оснований считать, что недостатки выполненных работ, на которые ссылается истец, могли быть обнаружены и при приемке работ, так как не являются скрытыми, не имеется.

В апелляционной жалобе ОАО "Обьгаз" указывает, что на основании пункта 4.20 СП 42-101-2003 "Общих положений по проектированию и строительству газораспределительных систем из металлических и полиэтиленовых труб" для определения местонахождения газопровода на углах поворота трассы, местах изменения диаметра, установки арматуры и сооружений, принадлежащих газопроводу, а также на прямолинейных участках трассы (через 200 - 500 м) устанавливаются опознавательные знаки. Опознавательные знаки устанавливаются на железобетонные столбики или металлические реперы высотой не менее 1,5 м или другие постоянные ориентиры. Таким образом, для того, чтобы реперы были скрыты снегом, высота его покрова должна превышать 1,5 метра. Кроме того, в настоящее время местоположение трубопроводов (газопроводов) легко определяется с помощью трассоискателей, информация о которых имеется в материалах дела.

Отклоняя названный довод ответчика, суд апелляционной инстанции исходит из того, что реперы указывают место пролегания газопровода ориентировочно. На линейном объекте устанавливаются в стороне от оси трассы.

Указанное обстоятельство ответчиком не опровергнуто.

В связи с чем по реперам определить точное местонахождение трассы газопровода было затруднительно.

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом. Следовательно, работы, выполненные с отступлением от проектной документации, не могут считаться выполненными.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод ответчика о том, что недостатки, на которые ссылается истец, могли быть установлены при обычном способе приемки, и согласно статье 720 ГК РФ заказчик, подписав акт формы КС-2 без надлежащей проверки, лишился права ссылаться на явные недостатки работы. Правила, установленные статьей 720 ГК РФ, применяются только при приемке результата работ.

В рассматриваемом случае факт некачественного выполнения некоторых видов работ, включенных в акт за декабрь 2008 года, установлен.

При этом суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 13 Информационного письма Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", согласно которому даже явные недостатки не дают оснований для оплаты некачественно выполненных работ.

Таким образом, выявленные недостатки работ являются скрытыми и не могли быть обнаружены при обычном способе приемки.

Фиксация недостатков работ, выполненных в декабре 2008 года, в акте осмотра от 28.05.2010 не свидетельствует о том, что замечания по качеству выполненных работ заявлены несвоевременно.

Из материалов дела усматривается, что о недостатках работ истец уведомлял ответчика и ранее.

Так, в письме от 22.12.2009 N 601/09 ООО "Юганскпромтехмонтаж" уведомил ОАО "Обьгаз" о том, что 15.12.2008 принято выполнение СМР на сумму 6 067 206 руб. на физический объем 1 142,6 м. Однако этот объем выполнен подрядчиком с несоблюдением технологической последовательности производства работ (трубопровод положен с разрывами, т.е. оставлены захлесты) и на него не предоставлена исполнительно-техническая документация. В этом же письме истец указал на возможность оформления отзыва о снятии выполнения в размере 6 067 206 руб.

В письме от 20.05.2010 N 1708 УКС Ханты-Мансийского автономного округа уведомило истца о том, что на участке от ПК 23 до угла поворота УП 4 (ПК31+60) газопровод проложен методом бестраншейной прокладки с грубейшим отклонением от проекта 08-01-00-ГСН, листы 18-24. Расстояние трассы газопровода от опор воздушной линии электропередач 10 кВ по проекту 5 метров, фактически 1-1,5 метра. Опознавательные знаки в соответствии с проектом 08-01-00-ГСН на трассе газопровода установлены частично.

О наличии указанных замечаний истец уведомил ответчика в письме от 31.05.2010 N 285/10.

Данные замечания ООО "Юганскпромтехмонтаж" заявляло ОАО "Обьгаз" в качестве возражений в арбитражном деле N А75-4813/2010 по иску ОАО "Объгаз" к ООО "Юганскпромтехмонтаж" о взыскании 5 419 365 руб. 76 коп. задолженности по акту сдачи приёмки научно-технической продукции за март 2008 года в сумме 59 705 руб. 62 коп., по акту о приёмке выполненных работ от 13.11.2009 на сумму 3 132 050 руб. 40 коп. и за приобретенные ОАО "Обьгаз" материалы для выполнения работ, предусмотренных договором подряда от 29.10.2007 N 562, в размере 2 227 609 руб. 74 коп.

Однако соответствующие возражения не были приняты как выходящие за пределы исследования по делу N А75-4813/2010. Вместе с тем, несмотря на заблуждение относительно возможности заявления подобных возражений в деле N А75-4813/2010, заявление ООО "Юганскпромтехмонтаж" этих возражений расценивается в качестве предъявления замечаний по качеству СМР за декабрь 2008 года.

Возражая против удовлетворения исковых требований ответчик указывает на то, что в перекладке участка газопровода от ПК23+00 до угла поворота УП4 (ПК31+60) не было необходимости. По мнению ответчика, устранить недостатки можно было путем выполнения обводных участков по линии электропередач, то есть менее затратным методом.

Вместе с тем, возможность устранения недостатков работ путем выполнения обводных участков по линии электропередач не подтверждена соответствующей технической документацией. Кроме того, выполнение таким методом работ влекут за собой необходимость изменения утвержденной проектной документации (том 2 л.д. 44-101).

В рамках настоящего дела ответчиком по существу не оспорен сам по себе размер исковых требований истца, а именно, сумма соразмерного уменьшения стоимости работ, заявленных истцом - 4 564 413 руб. 08 коп. (расчет истца на л.д. 120, т. 2). Иного расчета ответчиком не представлено, доводов относительно необоснованности расчета истца в апелляционной жалобе не приведено.

Принимая во внимание изложенное, иск о соразмерном уменьшении стоимости выполненных работ подлежит удовлетворению в полном объеме.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба ОАО "Обьгаз" оставлена без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ответчика.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 30 ноября 2012 года по делу N А75-1630/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

А.В. Веревкин Л.И. Еникеева