Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2013 г. N 08АП-75/13

город Омск

28 февраля 2013 г.

Дело N А46-27916/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 февраля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе судьи Лотова А.Н.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Черемновой И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-75/2013) Главного управления жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 11.12.2012 по делу N А46-27916/2012 (судья Ярковой С.В.), рассмотренному в порядке упрощенного производства по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Меркурий" (ИНН 5504086817, ОГРН 1035507029832) к Главному управлению жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области о признании незаконным и отмене постановления от 21.08.2012 N 223,

при участии в судебном заседании представителей:

от Главного управления жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "Меркурий" - Огорелкова Ирина Владимировна, предъявлен паспорт, по доверенности б/н от 09.01.2013 сроком действия на 3 года;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Меркурий" (далее по тексту - ООО "Меркурий", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Главного управления жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области (далее по тексту - административный орган, Главное управление) от 21.08.2012 N 223 о привлечении ООО "Меркурий" к административной ответственности, предусмотренной частью 5 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 10 000 руб.

Решением Арбитражного суда Омской области от 11.12.2012 по делу N А46-27916/2012 заявленные Обществом требования удовлетворены.

Принимая решение, суд первой инстанции исходил из того, что административный орган допустил нарушения порядка привлечения Общества к административной ответственности, а именно, суд первой инстанции установил, что оспариваемое постановление от 21.08.2012 N 223 составлено в отсутствие законного представителя Общества.

Не согласившись с указанным судебным актом, Главное управление обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Омской области от 11.12.2012 по делу N А46-27916/2012 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований.

В обоснование апелляционной жалобы административный орган указывает на то, что законный представитель ООО "Меркурий" был уведомлен о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении посредством факсимильной связи; при рассмотрении дела об административном правонарушении присуствовал представитель Общества Федоров К.Н., действующий по доверенности от 31.07.2012, выданной ему директором ООО "Меркурий" для представления интересов Общества в Главном управлении.

Представитель ООО "Меркурий" в судебном заседании пояснила, что решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы несостоятельными, просила решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Административный орган, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил. Ходатайство об отложении судебного заседания не представлено.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие Главного управления, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, заслушав представителя заявителя, установил следующие обстоятельства.

07.08.2012 на основании распоряжения от 19.07.2012 N 751-р Главным управлением жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области проведена проверка соответствия выполняемых работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, проектной документации, ведение исполнительно-технической документации обществом с ограниченной ответственностью "Меркурий" при возведении объекта капитального строительства - многоэтажного гаражного комплекса по адресу: г. Омск, ул. 8-я Линия - ул. Красных Зорь в Центральном административном округе г. Омска.

В ходе проверки административным органом установлена эксплуатация многоэтажного гаражного комплекса по улице 8-я Линия - ул. Красных Зорь в Центральном административном округе г. Омска в отсутствие разрешения на ввод указанного реконструированного объекта капитального строительства в эксплуатацию, о чем 07.08.2012 органом строительного надзора в присутствии представителя ООО "Меркурий" составлен акт проверки N 06/1-07/237.

09.08.2012 также в присутствии представителя ООО "Меркурий" по доверенности б/н от 31.07.2012 Федорова К.Н. административным органом был составлен протокол N 241 об административном правонарушении по части 5 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

13.08.2012 Главным управлением жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области вынесено определение о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении на 09 часов 40 минут 21.08.2012 в помещении Главного управления жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области по адресу: г. Омск, ул. К.Либкнехта, д. 3, каб. N 413. Указанное определение направлено 15.08.2012 по средствам факсимильной связи на номер телефона: 211-921.

Постановлением N 223 от 21.08.2012 заместителя начальника Главного управления жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области юридическое лицо - ООО "Меркурий" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 5 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 10 000 руб.

Полагая, что постановление N 223 от 21.08.2012 Главного управления жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области не соответствует нормам действующего законодательства и нарушает права и законные интересы ООО "Меркурий", последнее обратилось в Арбитражный суд Омской области с требованием о признании его незаконным.

Решением Арбитражного суда Омской области от 11.12.2012 по делу N А46-27916/2012 заявленные Обществом требования удовлетворены.

Означенное решение обжалуется Главным управлением в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит его подлежащим отмене, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 207 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании решений государственных органов, иных органов, должностных лиц, уполномоченных в соответствии с Федеральным законом рассматривать дела об административных правонарушениях, о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Частью 5 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за эксплуатацию объекта капитального строительства без разрешения на ввод его в эксплуатацию, за исключением случаев, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства не требуется выдача разрешения на строительство.

Как было указано выше, на основании постановления N 223 от 21.08.2012 ООО "Меркурий" было признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 5 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 10 000 руб. Правонарушение выразилось в том, что Общество осуществляет строительство объекта (многоэтажного гаражного комплекса по ул. 8-я линия - ул. Красных Зорь в ЦАО г. Омска) с нарушением требований проектной документации, технических регламентов, обязательных требований стандартов, строительных норм и правил, а именно, у Общества отсутствует разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Исследовав материалы дела, апелляционный суд пришел к выводу о том, что в рассматриваемом случае материалами дела подтверждается факт совершения вменяемого Обществу правонарушения.

Таким образом, наличие события административного правонарушения, вменяемого заявителю, подтверждается материалами дела.

Согласно части 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу части 2 данной статьи юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суд апелляционной инстанции считает, что у Общества имелась возможность по соблюдению указанных выше требований действующего законодательства.

Доказательств наличия обстоятельств, объективно препятствующих надлежащему выполнению заявителем обозначенных требований действующего законодательства, заявителем в материалы дела не представлено.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что в действиях Общества содержится состав административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как было указано выше, суд первой инстанции признал неправомерным привлечение Общества к административной ответственности.

Принимая решение, суд первой инстанции исходил из того, что административный орган допустил нарушения порядка привлечения Общества к административной ответственности, а именно, суд первой инстанции установил, что оспариваемое постановление от 21.08.2012 N 223 составлено в отсутствие законного представителя Общества.

При этом, суд первой инстанции исходил из того, что при рассмотрении материалов дела об административном правонарушении административным органом было вынесено определение, в котором указано, место и время рассмотрения административного дела - 09 часов 40 минут 21.08.2012 в помещении Главного управления жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области по адресу: г. Омск, ул. К.Либкнехта, д. 3, каб. N 413. Указанное определение направлено 15.08.2012 по средствам факсимильной связи на номер телефона: 211-921.

Суд первой инстанции, учел позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 04.09.2012 N 5184/12, согласно которой отчет об отправке факса, не позволяющий установить, что по факсу в адрес привлекаемого к административной ответственности лица было направлено, а в данном случае это определение о назначении времени и мета рассмотрения дела об административном правонарушении, не свидетельствует о надлежащем извещении заявителя о рассмотрении материалов проверки.

Относительно того обстоятельства, что оспариваемое постановление вынесено с участием представителя ООО "Меркурий" Федорова К.Н. по доверенности от 31.07.2012, что следует из самого текста постановления от 21.08.2012 N 223, суд первой инстанции указал, что одной лишь ссылки на указанное обстоятельство в оспариваемом постановлении, без заверения об этом соответствующей подписью на документе представителя либо должностных лиц административного органа, не недостаточно для подтверждения вывода заинтересованного лица о рассмотрении дела в присутствии представителя Общества. Протокол рассмотрения материалов дела об административном правонарушении административным органом не составлялся либо не представлен.

Исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации материалы дела, оценив доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в рассматриваемом случае нарушения порядка привлечения заявителя к административной ответственности отсутствуют. При этом, апелляционный суд исходит из следующего.

В силу пункта 4 части 1 статьи 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях основанием для отмены постановления по делу об административном правонарушении является существенное нарушение процессуальных требований, предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, если это не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Как указано в пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется, исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

В соответствии с частью 2 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 29.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Указанные нормы права призваны обеспечить процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности. Целью таких гарантий является полное и всестороннее выяснение фактических обстоятельств дела об административном правонарушении.

Таким образом, ненадлежащее извещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении само по себе является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку привлекаемое лицо в таком случае лишается предоставленных Кодексом гарантий защиты, в том числе, прав на ознакомление с материалами дела, дачу объяснений по существу предъявленных обвинений, представления возражений на протокол, права пользоваться юридической помощью защитника.

В силу части 2 статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

Как разъяснил, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 24 Постановления от 26.07.2007 N 46 "О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Кроме того, необходимо учитывать положения пункта 24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", согласно которому при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении о составлении протокола, следует учитывать, что Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности, путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Исходя из разъяснений, содержащихся в пункте 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным лицом, привлекаемым к административной ответственности, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство.

В качестве защитника или представителя к участию в производстве по делу допускаются адвокат или иное лицо (часть 2 статьи 25.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Полномочия иного лица, оказывающего юридическую помощь, удостоверяются доверенностью, оформленной в соответствии с законом (часть 3 статьи 25.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Согласно части 4 статьи 25.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях защитник или представитель допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента возбуждения дела об административном правонарушении.

Таким образом, Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении в качестве защитника лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем. Такое лицо допускается к участию в производстве по делу об административном правонарушении и пользуется всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство.

Апелляционным судом установлено, что протокол об административном правонарушении N 241 от 09.08.2012 был составлен в присутствии представителя Общества по доверенности Федорова К.Н. При этом о составлении протокола Общество было уведомлено факсограммой, о чем свидетельствует отчет о направлении факсограммы (л.д.31). Представитель Общества Федоров К.Н. действовал на основании доверенности от 31.07.2012, выданной ему директором ООО "Меркурий" для представления интересов Общества в Главном управлении (л.д. 34).

В протоколе об административном правонарушении административный орган указал, что рассмотрение дела состоится 21.08.2012 в 09 час. 40 мин.

Также посредством факсимильной связи в адрес Общества было направлено определение о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении от 13.08.2012 (л.д. 26, 27).

На рассмотрении дела об административном правонарушении присутствовал также представитель Общества.

Суд первой инстанции сослался на позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 04.09.2012 N 5184/12 и сделал вывод о том, что направление извещения факсом не является надлежащим уведомлением Общества.

Как следует из Постановления Президиума ВАС РФ от 04.09.2012 N 5184/12, сам по себе отчет об отправке факса, не позволяющий установить, что по факсу в адрес привлекаемого к административной ответственности лица было направлено именно извещение о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, а также факт его получения, не свидетельствует о надлежащем извещении этого лица.

Между тем, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства извещения Общества о дате рассмотрения дела об административном правонарушении, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что заявитель был надлежащим образом извещен о дате и времени рассмотрения дела об административном правонарушении.

С учетом конкретных обстоятельств дела, в частности, наличия у предстаивтеля Общества доверенности, его участие при составлении протокола об административном правонарушении, указание в протоколе об административном правонарушении даты и времени рассмотрения материалов дела, участие представителя Общества при рассмотрении материалов дела, вывод суда первой инстанции о том, что о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении Общество извещено ненадлежащим образом, является необоснованным.

Таким образом, административным органом при производстве по делу об административном правонарушении не было допущено существенного нарушения процессуальных требований, влекущих признание незаконным оспариваемого постановления. Участие при составлении протокола об административном правонарушении представителя Общества по доверенности, соответствует изложенным выше нормам Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При таких обстоятельствах обжалуемый судебный акт подлежит отмене, в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела (пункт 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), а апелляционную жалобу Главного управлению следует удовлетворить.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе не рассматривается, так как в соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьями 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу Главного управления жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области удовлетворить, решение Арбитражного суда Омской области от 11.12.2012 по делу N А46-27916/2012 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "Меркурий" о признании незаконным и отмене постановления N 223 по делу об административном правонарушении от 21.08.2012, принятого Главным управлением жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области, отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

А.Н. Лотов