Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2013 г. N 09АП-1979/13

г. Москва

28 февраля 2013 г.

Дело N А40-52844/12-91-298

Резолютивная часть постановления объявлена 21.02.2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 28.02.2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева,

Судей В.Я. Голобородько, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Прозоровской

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "КИЛИМАНДЖАРО"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.12.2012

по делу N А40-52844/12-91-298, принятое судьей Я.Е. Шудашовой

по иску (заявлению) ООО "КИЛИМАНДЖАРО"

(ОГРН 1037718049104; 107589, г. Москва,

Московская кольцевая автодорога 103 км., д. 10)

к ИФНС России N 18 по г. Москве

(ОГРН 1047718048289; 107113, г. Москва, ул. Шумкина, д. 25)

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Михайлова В.Д. по дов. N 2 от 11.02.2013; Удалищева Н.В. по дов. N 1

от 25.07.2012

от заинтересованного лица - Косарев Ю.В. по дов. N 05-26/07 от 05.08.2010

УСТАНОВИЛ:

ООО "КИЛИМАНДЖАРО" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 18 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) от 30.01.2012 г. N 596 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части взыскания недоимки по налогам, в том числе по налогу на прибыль в размере 9 435 278 руб., по НДС в размере 7 393 535 руб., доначисления соответствующих сумм пени и штрафов, с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 04.12.2012 г. в удовлетворении требований общества отказано.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных обществом требований.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заявителя, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, представителя инспекции, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда.

Как следует из материалов дела, по итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, акта N 482 от 28.11.2011 г. и возражений Общества (т.16 л.д.7), Налоговым органом вынесено решение N 596 от 30.01.2012 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1 л.д. 12), в соответствии с которым Общество привлечено к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) НДС в виде штрафа в размере 380 481 руб., по налогу на прибыль в размере 422 756 руб. (пункт 3.1 резолютивной части решения); организации начислены пени по состоянию на 30.01.2012 г. по НДС в размере 2 283 512 руб., по налогу на прибыль - 2 446 005 руб. (пункт 3.2 резолютивной части решения); предложено уплатить недоимку по НДС в размере 7 393 535 руб., по налогу на прибыль в размере 9 435 289 руб., штрафы и пени (пункт 4 резолютивной части решения); внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 5 резолютивной части решения).

Налогоплательщик, не согласившись с принятым налоговым органом решением, обратился в УФНС России по г.Москве с апелляционной жалобой, рассмотрев которую вышестоящий налоговый орган решением от 11.03.2012 г. N 21-19/020529 (т.1 л.д.35) оставил решение Инспекции без изменения.

Как следует из оспариваемого решения, основанием доначисления налога на добавленную стоимость и налога на прибыль послужили результаты проведенных в ходе проверки мероприятий налогового контроля в отношении контрагента Заявителя ООО "Рапид", в соответствии с которыми сделан вывод о том, что документы содержат недостоверные сведения, не подтверждают реальность хозяйственных операций, подписаны неустановленными лицами.

Между ООО "Килиманджаро" и ООО "Рапид" (контрагент) заключен договор поставки N 080806-РП от 06.08.2008 г (т.5 л.д.33-34), согласно которому ООО "Рапид" осуществляет поставку моторного топлива в адрес ООО "Килиманджаро".

Согласно подпункту 2.1. договора поставки моторного топлива, заключенного между ООО "Килиманджаро" и ООО "Рапид", предусмотрено наличие сертификата качества бензина, выданного производителем.

В соответствии с реестром сертификатов (т. 5 л.д. 1-5) на моторное топливо, изготовителями продукции нефтепродуктов являлись следующие организации: ОАО "МНПЗ", ОАО "Московский НПЗ"; ОАО "Нефто-Сервис"; ОАО "Московский Нефтеперерабатывающий завод"; ЗАО "Универсал-Нефть".

При анализе банковских выписок ООО "Рапид", ООО "Нефко", ООО "Витерсол", ООО "Компания ВИЛ", ни одна из организаций-производителей, указанная в сертификате не поставляла топливо ООО "Рапид" и его поставщикам.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что ООО "Рапид" не закупало сертифицированное моторное топливо для реального осуществления поставки нефтепродуктов ООО "Килиманджаро"

Из сопроводительного письма от 19.05.2011 г. N 20848 (т.5 л.д.46), полученного из ИФНС России N 28 по г. Москве, следует, что у ООО "Рапид" открыт один расчетный счет в Филиале ОАО КомиРегионБанк "Ухтабанк" в г. Москве, других банковских счетов ООО "Рапид" в проверяемый период не имело.

Из анализа расчетного счета ООО "Рапид" за период с 01.01.2008 по 25.05.2009 установлено следующее:

Оплата за нефтепродукты организацией ООО "Рапид" осуществлялась следующим основным поставщикам: ООО "Нефко", ООО "Витерсол", ООО "Компания ВИЛ".

Согласно выписке банка организацией ООО "Рапид" перечислено на счета указанных поставщиков 42 158 тыс. руб. (т. 17 л.д.94).

При этом, согласно материалам встречных проверок, указанные контрагенты обладают признаками "фирм-однодневок", в большинстве случаев не исполняющих налоговые обязательства, не располагающиеся по адресу регистрации и не имеющие в штате сотрудников.

Также оплата за нефтепродукты и топливо организацией ООО "Рапид" осуществлялась следующим поставщикам: ООО "Трансвэй", ЗАО "Промоснащение", ООО "Лемин", ООО "Сонэкс", ООО "Агроплюс", ООО "Инком-Трейдинг", ООО "Сюрприз", ООО "Управляющая нефтяная компания", ООО "Нефтепродуктсервис +", ООО "Инфорком-Сервис", ООО "Регата", ООО "Альтор", ООО "Петростар", ООО "Тапн-Ойл", ООО "РП-Ресурс", ООО "СтройГрад".

Согласно выписке банка организацией ООО "Рапид" перечислено на счета остальных поставщиков 10 822 тыс. руб. (т. 17 л.д.96).

При этом, сумма поступивших денежных средств на расчетный счет ООО "Рапид" от реализации нефтепродуктов составила более 900 млн. руб. (т. 17 л.д.100). Основными покупателями нефтепродуктов являлись ООО "Гидроизоил", ООО "ЭльКапитан", ООО "Альтмирра", а также Заявитель.

Таким образом, анализ банковской выписки показывает, что объем реализации ООО "Рапид" в 20 раз превышает объем купленных нефтепродуктов у поставщиков, у ООО "Рапид" отсутствовала реальная возможность поставить тот объем нефтепродуктов, оплата которых была произведена покупателями, в том числе и ООО "Килиманджаро".

Денежные средства, полученные от ООО "Килиманджаро", ООО "Рапид" перечисляло за покупку дисконтных векселей в тот же день или на следующий после поступления на счет оплаты за поставленные нефтепродукты (т. 17 л.д. 115).

Расходы ООО "Рапид" на покупку дисконтных векселей составляет 95 процентов от всех произведенных расходных операций и составляют более 1 млрд. руб., что свидетельствует об использовании ООО "Рапид" для вывода из оборота денежных средств в крупных размерах.

На основании вышеизложенного, суд считает, что представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о получении ООО "Килиманджаро" необоснованной налоговой выгоды в виде отнесения на расходы фиктивных затрат по договору с ООО "Рапид", а также получения вычетов по НДС без соответствующего движения товара.

Кроме того, факт нереальности сделки подтверждается показаниями свидетеля Шмарнева ИГ.

Согласно протоколу допроса N 12 от 30.05.2011 г. (т. 5 л.д.55-60) Шмарнев И.Г. (числился руководителем ООО "Рапид") полностью отрицает подписание договора от имени ООО "Рапид" с ООО "Килиманджаро", отрицает подписание первичной документации, отрицает выдачу доверенностей на совершение сделок от имени ООО "Рапид", отрицает подписание налоговой отчетности ООО "Рапид".

Таким образом, Шмарнев И.Г. полностью отрицает как сам факт совершения сделки между ООО "Рапид" и ООО "Килиманджаро", так и ее документальное оформление.

Иных сотрудников в штате ООО "Рапид" в проверяемый период не числилось.

Заявитель ссылается на то, что общество проявило необходимую осторожность и осмотрительность при выборе контрагента. При заключении договора N 080806-РП от 06.08.2008 г. были затребованы все правоустанавливающие документы, подтверждающие легитимность и реальность деятельности контрагента, а также сведения, касающиеся личности генерального директора ООО "Рапид".

Довод заявителя судом не принимается по следующим основаниям.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка с 07.04.2011 г. по 26.10.2011 г.

Заявителем представлены документы (свидетельство о постановке на налоговый учет ООО "Рапид", Устав ООО "Рапид", решение о создании ООО "Рапид", информационное письмо из Мосгорстата, выписка ЕГРЮЛ) в Инспекцию после проведения выездной налоговой проверки, представленная организацией выписка из ЕГРЮЛ (т.5 л.д.29-32) сформирована по состоянию на 22.12.2011 г.

Кроме того, факт не проявления должной осмотрительности и осторожности перед заключением сделки с ООО "Рапид" подтверждается показаниями Чиковани Л.Г. (руководитель ООО "Килиманджаро"), о чем указано в п. 16 (ответ на последний вопрос в указанном пункте) протокола допроса N 46 от 24.05.2011 г. (т.5 л.д.47-53).

Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если, вступая в договорные отношения, не проявил должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Проявление должной осмотрительности может выражаться в затребовании регистрационных документов контрагента, выписок о назначении на должность генерального директора и иных документов, подтверждающих правоспособность юридического лица и полномочия физического лица на право подписания соответствующей документации до вступления в договорные отношения. Об этом указано в Письме Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 10.04.2009 г. N 03-02-07\1-177 и подтверждается судебной практикой.

Заявитель указывает, что в момент дачи пояснений по делу Чиковани Л.Г. не был очевидцем событий, касающихся процедуры заключения договора N 080806-РП от 06.08.2008 г., находился в тяжелом состоянии после перенесенной черепно-мозговой травмы в результате аварии.

Суд не может согласиться с доводами Заявителя о том, что Чиковани Л.Г. не мог адекватно воспринимать вопросы сотрудников налогового органа при проведении допроса. Поскольку перед проведением допроса Чиковани Л.Г. были разъяснены его права и обязанности. Данный факт зафиксирован в протоколе допроса от 24.05.2011 г. N 40. При этом каких-либо устных заявлений, а также документов, подтверждающих болезненное состояние Чиковани Л.Г. представлено не было, в протоколе данные факты не отражены.

Высший Арбитражный Суд в Постановлении от 13.12.2005 г. N 10053 и N 9841 указал, что арбитражный суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса РФ, а должен оценить все доказательств по делу в совокупности и взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

В Постановлении Пленума ВАС РФ 12 10.2006 г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налоговой выгоды" раскрыты понятие и основания получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Так согласно п.4 и п.5 вышеуказанного Постановления ВАС РФ, налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Таким образом, совокупность установленных в рамках проверки обстоятельств и полученных доказательств в силу положений Постановления ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г. указывают на совершение ООО "Килиманджаро" недобросовестных действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды по сделкам с вышеуказанными контрагентами, опровергают реальность совершения хозяйственных операций по приобретению услугу контрагентов.

На основании фактов, содержащихся в объяснениях свидетеля, установлено, что представленные ООО "Килиманджаро" оправдательные документы, полученные от контрагентов, не соответствуют требованиям, установленным Федеральным законом "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ и ст. 169 НК РФ, подписаны не установленные лицами, следовательно, не могут являться основанием для принятия сумм НДС к вычету или возмещению, в связи с чем, организацией также необоснованно отнесены в состав уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль расходы по приобретению работ (услуг).

Обязательность наличия достоверного счета-фактуры для подтверждения права на налоговые вычеты следует из правовой позиции Конституционного Суда РФ N 93-0 от 15.02.2005 г.

Следовательно, для получения налогоплательщиком права на применение налогового вычета помимо соблюдения формального выполнения условий, необходимых для получения налогового вычета, налогоплательщик обязан соблюдать при этом принцип, закрепленный в п.7 ст. 3 НК РФ - действовать добросовестно. Как указано выше, в действиях ООО "Килиманджаро" по факту заключения сделки с контрагентом установлены признаки недобросовестности.

Принимая счета-фактуры от контрагента, организация ООО "Килиманджаро", как добросовестный налогоплательщик, зная о том, что НДС по счетам-фактурам будет им предъявлен к возмещению, должно было удостовериться в их подлинности. Однако организация не удостоверилась ни в существовании лица, подписавшего счета-фактуры, ни в фактическом существовании и осуществлении деятельности вышеуказанной организации. Изложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что ООО "Килиманджаро" не проявило ту меру добросовестности и разумности при совершении действий по приему счетов-фактур контрагентов, которая возложена на него как на налогоплательщика законом и совершил правонарушение, не осознавая вредного характера последствий, возникших вследствие его вышеуказанных действий (бездействий), хотя должен и мог это осознавать (п. 3 ст. 110 НК РФ) неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в хозяйственной деятельности являются предпринимательским риском и ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и не могут быть перенесены на федеральный бюджет и иные бюджеты.

В Постановлении Президиума ВАС РФ N 9299\08 от 11.11.2008 г. указано, что налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по НДС и отнесения сумм, уплаченных за товар (работы, услуги) поставщику, на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции, является обоснованной.

Суд считает, что представленные заявителем в материалы дела документы, которые не были предметом исследования в рамках выездной налоговой проверки и при рассмотрении материалов налоговой проверки не могут быть приняты в качестве доказательств в споре о незаконности принятого налоговым органом ненормативного акта, т.к. согласно позиции ВАС РФ, изложенной в п.2 Постановления от 18 декабря 2007 г. N 65, для принятия судом указанных документов заявитель должен доказать уважительность причин, по которым они не могли быть представлены в налоговый орган в период проведения налоговой проверки, при том, что налоговый орган выставлял Обществу соответствующее требование о предоставлении документов (Требование N 6453 от 25.05.2011 г.). Таких доказательств заявитель не представил.

Вместе с тем, вновь представленные заявителем документы (акты, ТТН) содержат большой объем противоречий, в связи с чем к достоверности таких доказательств суд относится критически, они не могут доказывать факт реальности сделки.

Так, в соответствии с полученным ответом из ЦРЭРТН УАМТС ГИБДД ГУ МВД России от 29.07.2012 г. N 1297фнс/во (далее - ответ ГИБДД) установлено, что часть автотранспортных средств, указанных в Актах о приеме товаров и ТТН, не могли быть использованы для перевозки топлива.

В Актах о приемке товаров N : 94\11 от 23.11.08 (т.8 л.д.73), 105X11 от 23.11.08 (т.8 л.д.9), 92\11 от 22.11.08 (т. 15 л.д. 105), 52\01 от 13.01.09 (т. 11 л.д.53), 17\08 от 30.08.08 (т.9 л.д.9), 34\11 от 16.11.08 (т.9 л.д.97), 07\11 от 13.11.08 (т. 13 л.д.29), 138/11 от 27.11.08 (т. 14 л.д.41) и ТТН к ним, указано, что доставка груза осуществлялась на автомобиле МАЗ с гос. номеромК031ЕЕ199.

Согласно ответу ГИБДД автомобиль МАЗ с гос. номером К031ЕЕ199 поставлен на учет 21.05.2009 г. Соответственно, указанный автомобиль никак не мог осуществлять поставки товара в 2008 г. - январе 2009 г.

В Актах о приемке товаров N : 14\08 от 30.08.08 (т.9 л.д.17), 18\08 от 30.08.08 (т.9 л.д. 1) и ТТН к ним, указано, что доставка груза осуществлялась на автомобиле Ford с гос. номером В934НВ199.

Согласно ответу ГИБДД автомобиль Ford с гос. номером В934НВ199 поставлен на учет 28.11.2008 г. Соответственно, указанный автомобиль не мог осуществлять поставки товара в августе 2008 г.

В Акте о приемке товаров N 13\08 от 30.08.08 (т.9 л.д.21) и ТТН к нему, указано, что доставка груза осуществлялась на автомобиле Ford с гос. номером С541АН197.

Согласно ответу ГИБДД автомобиль Ford с гос. номером С541АН197 поставлен на учет 06.07.2010 г. Номерная серия "197" используется в Москве с мая 2010 г. Соответственно, указанный автомобиль никак не мог осуществлять поставки товара в августе 2008 г.

В актах о приемке товаров N : 93\11 от 22.11.08 (т.8 л.д.52), 45\01 от 12.01.09 (т. 11 л.д.45), 03\01 от 01.01.09 (т. 10 л.д.9), 01\01 от 01.01.09 (т.Ю л.д.1), 44\11 от 17.11.08 (т.12 л.д.1), 08\11 от 13.11.08 (т.9л.д.25), 168/11 от 29.11.08 (т. 15 л.д.1), 137X11 от 26.11.08 (т. 14 л.д. 13) и ТТН к ним, указано, что доставка груза осуществлялась на автомобиле МАЗ с гос. Номером К608МУ177.

Согласно ответу ГИБДД с гос. номером К608МУ177 зарегистрирован (с 10.08.2006 г. по настоящее время) автомобиль марки "Мерседес Бенц".

Соответственно, автомобиль МАЗ с гос. номером К608МУ177 в 2008 г. - январе 2009 г. не существовал, перевозки на указанном автомобиле не производились.

В Акте о приемке товаров N 41\01 от 11.01.2009 г. (т. 11 л.д.9) и ТТН к нему, указано, что доставка груза осуществлялась на автомобиле МАЗ с гос. номером 0774ВВ199.

Согласно ответу ГИБДД с гос. номером 0774ВВ199 зарегистрирован (с 12.03.2005 г. по настоящее время) автомобиль марки "Даймлер Крайслер". Соответственно, автомобиль МАЗ с гос. номером 0774ВВ199 в январе 2009 г. не существовал, перевозки на указанном автомобиле не производились.

В Актах о приемке товаров N : 104X11 от 23.11.08 (т.8 л.д. 13), 10\01 от 03.01.09 (т. 10 л.д.41), 09\08 от 30.08.08 (т.9 л.д.69), 05\08 от 30.08.08 (т.9 л.д.53), 74\11 от 20.11.08 (т. 12 л.д. 140), 68\11 от 20.11.08 (т. 12 л.д. 120), 54\11 от 18.11.08 (т.12 л.д.41), 45\11 от 17.11.08 (т. 13 л.д. 141), 46\11 от 17.11.08 (т. 13 л.д. 137), 22\11 от 15.11.08 (т 13 л.д.65), 133X11 от 26.11.08 (т. 14 л.д.25) и ТТН к ним, указано, что доставка груза осуществлялась на автомобиле МАЗ с гос. номером Т726МА199.

Согласно ответу ГИБДД с гос.номером Т726МА199 зарегистрирован (с 22.08.2008 г. по настоящее время) автомобиль марки "МАН". Соответственно, автомобиль МАЗ с гос.номером Т726МА199 в августе (30 числа), ноябре 2008 г., январе 2009 г. не существовал, перевозки на указанном автомобиле не производились.

В Актах о приемке товаров N : 85\11 от 21.11.08 (т. 15, л.д.77), 176X11 от 30.11.08 (т. 15 л.д.45), 33\01 от 09.01.09 (т. 10 л.д.135), 18\01 от 05.01.09 (т. 10 л.д.63), 09\11 от 13.11.08 (т. 13 л.д.21), 03\11 от 09.11.08 (т. 13 л.д.9), 158X11 от 28.11.08 (т. 14 л.д. 113), 132М1 от 26.11.08 (т. 14 л.д.29), и ТТН к ним, указано, что доставка груза осуществлялась на автомобиле МАЗ с гос. номером О079НВ177.

Согласно ответу ГИБДД с гос. номером О079НВ177 зарегистрирован (с 22.08.2006 г. по настоящее время) автомобиль марки "МАН". Соответственно, автомобиль МАЗ с гос. номером О079НВ177 в ноябре 2008 г. и январе 2009 г. не существовал, перевозки на указанном автомобиле не производились.

В Актах о приемке товаров N : 86\11 от 21.11.08 (т. 15 л.д.73), 101X11 от 23.11.08 (т.8 л.д.45), 03\08 от 30.08.08 (т.9 л.д.45), 134/11 от 25.11.08 (т. 14 л.д.21), 65X11 от 19.11.08 (т. 12 л.д.112), 62X11 от 19.11.08 (т. 12 л.д.ЮЗ), 162/11 от 29.11.08 (т. 15 л.д.17), 141/11 от 27.11.08 (т. 14 л.д. 81), 147X11 от 27.11.08 (т. 14 л.д.69) и ТТН к ним, указано, что доставка груза осуществлялась на автомобиле МАЗ с гос. номером 0239НВ177.

Согласно ответу ГИБДД с гос. номером 0239НВ177 зарегистрирован (с 29.02.2008 г. по настоящее время) автомобиль марки "МАН". Соответственно, автомобиль МАЗ с гос. номером 0239НВ177 в августе, ноябре 2008 г. не существовал, перевозки на указанном автомобиле не производились.

Согласно представленным в суд ТТН установлено, что автомобили, указанные в ТТН в один момент времени (несколько раз в день), управляемые разными водителями перевозили топливо. Топливо перевозилось разных марок (АИ80, АИ92, АИ95, дизельное топливо). Однако при заливке в топливноналивную емкость топлива отличное от перевозимого ранее, необходимо проводить тщательнейшую промывку топливной емкости (п.2.12 Правил перевозки опасных грузов автомобильным транспортом (в ред. Приказов Минтранса РФ от 11.06.1999 N 37, от 14.10.1999 N 77), утвержденных Приказом N 73 от 08.08.1995 г.). Таким образом, не возможно использовать в один рабочий день одну и ту же машину несколько раз для перевозки разных видов топлива.

Так, в частности, ТТН 116911 от 30.11.2008 г. (т.6 л.д.61) и ТТН 30.73 от 30.11.2008 г. (т.6 л.д.60), автомобиль - А418РХ177, водители: Лепетченко, Паладе, топливо - АИ92, АИ95; ТТН 11502 от 18.11.2008 г. (т. 7 л.д.37), ТТН 737X738 от 18.11.2008 г. (т. 7 л.д.36) и ТТН 17.90 от 18.11.2008 г. (т.7 л. д. 34), автомобиль - У881ЕХ90, водители: Зайцев, Бургеля, топливо - АИ92, АИ95 и дизельное топливо; ТТН 19.05 от 18.11.2008 г. (т.7л.д.39) и ТТН 422 78 от 18.11.2008 г. (т.7 л.д.40), автомобиль - К996А1199, водитель - Ботезату, топливо - АИ95 и дизельное топливо.

Согласно представленным в суд ТТН установлено, что автомобилями управляют водители, имеющие "стандартную" лицензионную карточку. Вместе с тем, согласно Правилам перевозки опасных грузов автомобильным транспортом (вред. Приказов Минтранса РФ от 11.06.1999 N 37, от 14.10.1999 N 77), утвержденных Приказом N 73 от 08.08.1995 г. при перевозке опасных грузов (бензин - 3-класс опасных грузов, п. 1.5, приложение 7.3), необходимо наличие у водителя "специальной" лицензии, позволяющей перевозить соответствующие опасные грузы (п.5.1.9 вышеуказанных правил перевозки опасных грузов).

Исходя из представленных актов о приеме товаров и ТТН следует, что бензин и дизельное топливо (товар) загружался (грузоотправитель) с юридического адреса ООО "Рапид" (Москва, ул. Чаломея Академика, д. 5А), а доставлялся на юридический адрес ООО "Килиманджаро" (грузополучатель) (Москва, 103 км МКАД, д. 10). В ходе выездной проверки установлено, что ООО "Рапид" по юридическому адресу не располагается, а также не имеет иных помещений и емкостей для хранения топлива, что отражено в оспариваемом решении. Так же установлено, что ООО "Килиманджаро" имеет офис 4 м 2 и не имеет иных помещений и емкостей для хранения топлива, что также отражено в оспариваемом решении. С иных адресов и на иные адреса доставка топлива согласно данным актов о приемке товара, не производилась (не указан ни один конкретный адрес АЗС, куда организация поставляла топливо).

Согласно позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении N 53 от 12.10.2006 г., представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, является основанием для получения налоговой выгоды только в том случае, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. При отсутствии надлежащим образом оформленных и достоверных документов налогоплательщик не вправе получить данную налоговую выгоду, даже если между ним и контрагентом отсутствуют негативные гражданско-правовые последствия по сделкам. В данной ситуации необходимо учитывать и правовую позицию ВАС РФ, выраженную в Постановлении Президиума от 11.11.2008 г. N 9299\08.

Суд считает, что факт оказания услуг (перевозки грузов) не подтвержден первичными документами, отвечающими требованиям достоверности и подтверждающими факт реального совершения хозяйственных операций между ООО "Килиманджаро" и ООО "Рапид".

Так, согласно пункту 4 подпункта 4.1 договора N 080806-РП от 06.08.2008 г. (т.5 л.д.33), датой поставки товара является дата подписания товарно-транспортной накладной на пункте разгрузки покупателя (ООО "Килиманджаро") в случае доставки товара поставщиком (ООО "Рапид").

Договором поставки N 080806-РП от 06.08.2008 г. предусмотрено наличие товарно-транспортной накладной.

Согласно статье 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученных доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанны в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты налогоплательщика, при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, право на признание расхода в целях исчисления налога на прибыль в соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ зависит от наличия первичного документа, подтверждающие произведенные затраты. Для признания организацией расходов в целях исчисления налога на прибыль организаций, следует иметь заявку по осуществлению доставки товара, составлять товарно-транспортную накладную по форме N 1-Т.

На вопрос суда представитель заявителя в судебном заседании пояснил, что ТТН были ими утеряны (что также отражено в решении Управления) и запрашивались у комиссионеров в виде копий, поэтому достоверность содержащихся в них сведений не проверялась.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств подтверждает правомерность вывода суда первой инстанции о том, что требования заявителя не обоснованны и не подлежат удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.12.2012 г. по делу N А40-52844/12-91-298 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

С.Н. Крекотнев

Судьи

Р.Г. Нагаев В.Я. Голобородько