Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2013 г. N 20АП-6548/12

г. Тула

1 марта 2013 г.

Дело N А09-737/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 22 февраля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 марта 2013 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Игнашиной Г.Д., судей Байрамовой Н.Ю., Тимашковой Е.Н., при ведении протокола секретарем судебного заседания Верулидзе Н.Д., при участии от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 1 по Брянской области - Шевцовой Н.А. (доверенность от 11.01.2013 N 02-01/000219), Арсеньевой Н.В. (доверенность от 11.01.2013, N 02-01/000173), Прохоренковой Е.А. (доверенность от 15.01.2013 N 02-01/000524), от общества с ограниченной ответственностью "Злынковская передвижная механизированная колона" Владимирова А.Н. (доверенность от 21.09.2012 N 60), рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 1 по Брянской области на решение Арбитражного суда Брянской области от 08.11.2012 по делу N А09-737/2012 (судья Мишакин В.А.), установил следующее.

Открытое акционерное общество "Злынковская передвижная механизированная колонна (далее - ОАО "Злынковская ПМК", общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы Российской Федерации N 1 по Брянской области (далее - налоговый орган, инспекция) с заявлением о признании недействительным решения от 24.10.2011 N 76 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) в виде штрафа на общую сумму 684 875 руб., в том числе за неуплату НДС в сумме 431 395 руб. за неуплату налога на прибыль в сумме 253 480 руб., а также в части доначисления НДС в сумме 5 708 866 руб. и налога на прибыль в сумме 4 392 604 руб., пени по НДС в сумме 1 424 332 руб. и пени по налогу на прибыль в сумме 1 584 667 руб. (с учетом уточнения).

Решением суда от 08.11.2012 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом в части доначисления НДС в сумме 5 708 866 руб., налога на прибыль в сумме 2 734 969 руб., начисления пени по НДС в сумме 1 424 332,36 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 986 662 руб., а также приходящихся на вышеназванные суммы налогов штрафных санкций, начисленных по п. 1 ст. 122 Кодекса на общую сумму 683 773 руб., в том числе за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 431 395 руб., и за неуплату налога на прибыль в сумме 252 378 руб., инспекция подала апелляционную жалобу.

Учитывая, что лица, участвующие в деле, не заявили возражений, арбитражный суд апелляционной инстанции на основании части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе, суд апелляционной инстанции полагает, что решение суда первой инстанции подлежит частичной отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела, исходя из следующего.

Судом установлено, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка деятельности общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, в ходе которой выявлены нарушения налогового законодательства.

По результатам проверки инспекцией 19.08.2011 составлен акт N 76 и вынесено 24.10.2011 решение о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Данным решением Общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа на общую сумму 821 389 руб., в том числе предусмотренной: пункта 1 статьи 119 Кодекса за непредставление в установленный законодательством Российской Федерации о налогах и сборах срок налоговой декларации по косвенным налогам за апрель 2009 года в сумме 1 000 руб.; пункта 1 статьи 122 Кодекса в сумме 818 584 руб., (в т.ч. за неуплату НДС в сумме 516 283 руб., за неуплату налога на прибыль в сумме 301 647 руб., за неуплату НДС, ввозимого на территорию Российской Федерации в сумме 654 руб.); пункта 1 статьи 123 Кодекса за неправомерное неудержание (неполное удержание) в установленный срок НДФЛ в сумме 205 руб.; пункта 1 статьи 126 Кодекса за непредставление в установленный срок документов и (или) иных сведений, для осуществления налогового контроля, в сумме 1 600 руб. (с учетом уменьшения налоговым органом штрафных санкций в порядке статей 112 и 114 Кодекса в 2 раза).

Указанным решением обществу дополнительно начислены налоговые обязательства на общую сумму 10 578 792 руб., в т.ч. НДС в сумме 5 708 866 руб., НДС на товары, ввозимые на территорию Российской Федерации, в сумме 6 540 руб., налог на прибыль в сумме 4 863 386 руб., а также пени по НДС в сумме 1 433 398 руб., пени по НДС по товарам, ввозимым на территорию Российской Федерации, в сумме 2 225 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 1 754 499 руб., пени по НДФЛ в сумме 72 607 руб. и пени по ЕСН в сумме 217 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Брянской области от 12.01.2012 апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

Полагая, что ненормативный акт налогового органа частично не соответствует налоговому законодательству и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассматривая спор по существу, суд первой инстанции руководствовался следующим.

Доначисление НДС в сумме 558 305 руб.

По данному эпизоду суд первой инстанции пришел к выводу о том, что обществом правомерно проведен зачет встречных обязательств по договору от 12.10.2009 N 129 и договорам от 18.11.2009 N 217 и от 23.11.2009 N 219 на общую сумму 3 660 000 руб.

Апелляционная инстанция согласна с данным выводом суда в силу следующего.

На основании пункта 4 статьи 166 Кодекса общая сумма НДС исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 Кодекса, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде, если иное не предусмотрено настоящей главой.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Кодекса объектом налогообложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно пункту 1 статьи 167 Кодекса в целях главы 21 Кодекса моментом определения налоговой базы по НДС, если иное не предусмотрено пунктами 3, 7 - 11, 13 - 15 названной статьи, является наиболее ранняя из следующих дат: 1) день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав; 2) день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Из вышеприведенных норм следует, что не подлежат включению в налоговую базу при исчислении НДС суммы оплаты, отгрузка по которым произведена непосредственно в тот же налоговый период, а также суммы предоплаты, возвращенные покупателю в тот же налоговый период.

Судом установлено, что в октябре - ноябре 2009 года ООО "Стройматериалы" и ОАО "Злынковская ПМК" заключены договор от 12.10.2009 N 129, в соответствии с условиями которого ООО "Стройматериалы" обязалось поставить в адрес ОАО "Злынковская ПМК" строительные материалы, и договоры от 18.11.2009 N 217 и от 23.11.2009 N 219, согласно условиям которых Общество обязалось поставить ООО "Стройматериалы" оборудование.

Оплата по договору от 12.10.2009 N 129 произведена обществом платежным поручением от 20.11.2009 N 70 в сумме 4 300 000 руб., а по договорам от 18.11.2009 N 217 и от 23.11.2009 N 219 произведена платежными поручениями от 23.11.2009 N 190 и от 26.11.2009 N 250 на сумму 2 300 000 руб. и 1 360 000 руб. соответственно.

При этом исполнения обязательств по поставке товаров (строительных материалов и оборудования) по вышеназванным договорам не последовало.

Из материалов дела следует, что в декабре 2009 года кредиторская задолженность, образовавшаяся в результате неисполнения обществом обязательств по договорам поставки от 18.11.2009 N 217 и от 23.11.2009 N 219 в сумме 3 660 000 руб., по соглашению между ОАО "Злынковская ПМК" и ООО "Стройматериалы" зачтена в счет имевшейся у налогоплательщика дебиторской задолженности от ООО "Стройматериалы" по договору от 12.10.2009 N 129 в сумме 4 300 000 руб., в результате чего задолженность ОАО "Злынковская ПМК" по договорам от 18.11.2009 N 217 и от 23.11.2009 N 219 в сумме 3 660 000 руб. была погашена.

На основании статьи 407 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным Гражданского кодекса Российской Федерации, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Прекращение обязательства по требованию одной из сторон допускается только в случаях, предусмотренных законом или договором.

Согласно статье 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

В ходе налоговой проверки инспекции пришла к выводу о том, что в период с 01.01.2007 по 31.12.2009 ООО "Стройматериалы" предоставило обществу займы на общую сумму 8 239 275,25 руб. и по состоянию на 01.01.2007 налогоплательщик имел задолженность перед контрагентом по заемным средствам в сумме 1 882 408,23 руб.

При этом в 2008 - 2009 годах ОАО "Злынковская ПМК" погасило задолженность, в том числе и платежным поручением от 20.11.2009 N 70 на сумму 4 300 000 руб., в связи с чем у него отсутствовала дебиторская задолженность по договору от 12.10.2009 N 129, а, следовательно, зачет взаимных требований по договорам от 12.10.2009 N 129 и от 18.11.2009 N 217 и от 23.11.2009 N 219 в декабре 2009 года не мог быть произведен.

Однако налоговым органом не учтено, следующее.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 807 Гражданского кодекса Российской Федерации договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

Из представленных в материалы дела договоров займа усматривается, что выдача займов займодавцем (ООО "Стройматериалы") заемщику (ОАО "Злынковская ПМК") производится наличными денежными средствами из кассы предприятия.

Порядок осуществления наличных денежных расчетов юридическими лицами и ведения кассовый операций в Российской Федерации (в период совершения сделок), утвержденный решением совета директоров Центрального банка Российской Федерации от 22.09.1993 N 40, в соответствии с пунктами 14, 15 и 17 которого, выдача наличных денег из касс предприятий производится по расходным кассовым ордерам или надлежаще оформленным другим документам (платежным ведомостям (расчетно-платежным), заявлениям на выдачу денег, счетам и др.) с наложением на этих документах штампа с реквизитами расходного кассового ордера.

При выдаче денег по расходному кассовому ордеру или заменяющему его документу отдельному лицу кассир требует предъявления документа (паспорта или другого документа), удостоверяющего личность получателя, записывает наименование и номер документа, кем и когда он выдан и отбирает расписку получателя.

Выдачу денег кассир производит только лицу, указанному в расходном кассовом ордере или заменяющем его документе. Если выдача денег производится по доверенности, оформленной в установленном порядке, в тексте ордера после фамилии, имени и отчества получателя денег бухгалтерией указывается фамилия, имя и отчество лица, которому доверено получение денег. Если выдача денег производится по ведомости, перед распиской в получении денег кассир делает надпись: "По доверенности".

Следовательно, документами, подтверждающими заключение договоров займа между ООО "Стройматериалы" и ОАО "Злынковская ПМК", могут служить только надлежащим образом оформленные расходные кассовые ордера или иные документы, достоверно подтверждающие получение полномочными представителями ОАО "Злынковская ПМК" денежных средств по указанным договорам.

Однако в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации таких доказательств инспекцией суду не представлено.

В обоснование своей позиции налоговый орган, ссылается на представленные в материалы дела копии договоров займа, кассовых книг ООО "Стройматериалы", копии главных книг сторон договоров займа, а также материалы налоговой проверки ООО "Стройматериалы", в числе которых имеются объяснения руководителя ОАО "Злынковская ПМК" об изменении назначения платежа в платежном поручении от 20.11.2009 N 70.

Апелляционная инстанция отклоняет данные доводы в силу следующего.

На основании статьи 863 Гражданского кодекса Российской Федерации при расчетах платежным поручением банк обязуется по поручению плательщика за счет средств, находящихся на его счете, перевести определенную денежную сумму на счет указанного плательщиком лица в этом или в ином банке в срок, предусмотренный законом или устанавливаемый в соответствии с ним, если более короткий срок не предусмотрен договором банковского счета либо не определяется применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота.

Порядок осуществления расчетов платежными поручениями регулируется законом, а также установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота.

В силу пункта 1 статьи 864 Гражданского кодекса Российской Федерации содержание платежного поручения и представляемых вместе с ним расчетных документов и их форма должны соответствовать требованиям, предусмотренным законом и установленными в соответствии с ним банковскими правилами. При осуществлении безналичных расчетов такими правилами является Положение о безналичных расчетах в Российской Федерации, утвержденное Центральным банком Российской Федерации Ф от 03.10.2002 N 2-П (далее - Положение N 2-П).

Согласно пункту 2.10 Положения N 2-П платежное поручение является расчетным документом, который должен содержать в качестве реквизита, в том числе указание на назначение платежа. В соответствии с Приложением 4 к Положению N 2-П в поле платежного поручения "Назначение платежа" указываются назначение платежа, наименование товаров, выполненных работ, оказанных услуг, номера и даты товарных документов, а также может быть указана другая необходимая информация. На основании пункты 2.11 Положения N 2-П исправления, помарки и подчистки, а также использование корректирующей жидкости в расчетных документах не допускаются.

На основании пункта 2.16 Положения N 2-П при приеме банком расчетных документов осуществляется их проверка в соответствии с требованиями, установленными правилами ведения бухгалтерского учета и Положением N 2-П, а также контроль на наличие в расчетных документах информации о плательщике, установленной законодательством. Расчетные документы, оформленные с нарушением установленных требований, приему не подлежат. На основании пункта 3.5 Положения N 2-П после проверки правильности заполнения и оформления платежных поручений на всех экземплярах (кроме последнего) принятых к исполнению платежных поручений в поле "Поступ. в банк плат." ответственным исполнителем банка проставляется дата поступления в банк платежного поручения. Последний экземпляр платежного поручения, в котором в поле "Отметки банка" проставляются штамп банка, дата приема и подпись ответственного исполнителя, возвращается плательщику в качестве подтверждения приема платежного поручения к исполнению. Следовательно, плательщик не может внести в платежное поручение изменение в части неверного указания назначения платежа путем исправления принятого банком к исполнению платежного поручения.

Согласно статье 845 Гражданского кодекса Российской Федерации банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счет, открытый клиенту (владельцу счета), денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету. Банк не вправе определять и контролировать направления использования денежных средств клиента, и устанавливать другие, не предусмотренные законом или договором банковского счета ограничения его права распоряжаться денежными средствами по своему усмотрению.

Таким образом, действующим законодательством не предусмотрено одностороннее изменение плательщиком без уведомления банка и контрагента назначения произведенного платежа.

Аналогичная позиция содержится в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2012 N ВАС-6037-12.

Доказательств того, что изменение платежа в платежном поручении от 20.11.2009 N 70 имело место и произошло по согласованию сторон, налоговым органом в материалы дела не представлено.

Как правомерно указал суд первой инстанции, из системного анализа положений статьи 807 Гражданского кодекса Российской Федерации и положений представленных инспекцией договоров следует, что документами, подтверждающими заключение договоров займа, на которые ссылается налоговый орган, могут служить только документы, подтверждающие получение денежных средств по таким договорам, которыми применительно к представленным в материалы дела договорам могут являться только расходные кассовые ордера, которые налоговым органом в материалы дела не представлены.

Довод налогового органа в о получении заемных денежных средств, основанный на сведениях, содержащихся в регистрах бухгалтерского учета и на счетах синтетического и аналитического учета общества и ООО "Стройматериалы", со ссылкой на положения статьи 10 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", несостоятелен.

Из положений данного закона следует, что сведения, содержащиеся в регистрах бухгалтерского учета, должны основываться на первичных учетных документах, отвечать принципу достоверности, а также подлежат отражению в бухгалтерской отчетности.

Однако в бухгалтерских балансах налогоплательщика за все отчетные периоды с 01.01.2007 по 31.12.2009, представленных в материалы дела, отсутствует информация о наличии у него задолженности как по краткосрочным, так и по долгосрочным займам.

Поскольку судом выявлено, что сведения, содержащиеся в регистрах бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности общества, являются противоречивыми, то сведения, на которые ссылается налоговый орган, не могут считаться установленными как не подтвержденные.

Также не могут служить надлежащими доказательствами факта получения обществом займов сведения, содержащиеся в материалах налоговой проверки ООО "Стройматериалы" в виде приложение N 3 к этому акту, поскольку указанное приложение составлено должностными лицами налогового органа, проводившими названную проверку, и руководителем ООО "Стройматериалы" без какого то ни было участия представителя налогоплательщика.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что у общества имеется как дебиторская, так и кредиторская задолженности от ООО "Стройматериалы" по договорам поставки, а также факт взаимозачета встречных требований.

Указание инспекции на то, что ОАО "Злынковская ПМК" ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в ходе судебного разбирательства не представило документов, свидетельствующих о предъявлении каких-либо претензий заимодавцем или заемщиком друг другу в части исполнения обязательств по заключенным договорам займа, несостоятелен, поскольку данное обстоятельство не опровергает вывод суда о том, что заемщик фактически не получал сумму займа.

Таким образом, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о недоказанности налоговым органом факта получения налогоплательщиком авансовых платежей от ООО "Стройматериалы" и, как следствие, обязанности исчисления с сумм поступивших авансовых платежей НДС, в связи с чем довод апелляционной жалобы о правомерности произведенных налоговым органом доначислений НДС за IV квартал 2009 года в сумме 558 305 руб., является необоснованным.

Ссылка апелляционной жалобы в обосновании своей позиции на взаимозависимость общества и ООО "Стройматериалы", судом во внимание не принимается.

Взаимозависимость юридических лиц не является нарушением законодательства, в том числе налогового, а главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрены особые правила предъявления к вычету налога взаимозависимыми налогоплательщиками.

Признание лиц взаимозависимыми дает налоговому органу право проверять правильность применения цен по сделкам при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов и доначислять налоги и пени при наличии оснований, предусмотренных пунктом 3 статьи 40 Кодекса, на что указывал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 2 Информационного письма от 17.03.2003 N 71, однако указанное обстоятельство само по себе не может являться основанием для признания налогоплательщика недобросовестным.

Налоговым органом не доказано, что приведенные им обстоятельства повлияли каким-либо образом на условия заключенных между контрагентами. Также не представлено суду доказательств совершения обществом и ООО "Стройматериалы" согласованных действий, направленных на искусственное создание условий для получения незаконной налоговой выгоды.

При таких обстоятельствах суд сделал правильный вывод о том, что Инспекция не доказала правомерность и обоснованность доначисления обществу НДС, начисления соответствующих пеней и штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса по данному эпизоду проверки.

Доначисление НДС в сумме 5 163 162 руб.

По данному эпизоду суд первой инстанции пришел к выводу о том, что налоговым органом в ходе проверки не установлено обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности заявителя, в том числе относительно преднамеренного выбора им своих контрагентов, равно не было установлено согласованности и направленности их действий на незаконное получение налоговой выгоды.

Апелляционная инстанция не согласна с данным выводом в силу следующего.

По правилам пункта 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Порядок оформления и выставления счетов-фактур изложен в статьях 168 и 169 Кодекса.

Перечень сведений, которые должны быть указаны в счете-фактуре, приведен в пункте 5 статьи 169 Кодекса.

Правовые последствия несоблюдения этих требований закреплены в пункте 2 статьи 169 Кодекса: счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Следовательно, право налогоплательщика на налоговые вычеты по НДС в проверяемый период было обусловлено принятием приобретенных товаров (работ, услуг) на учет, наличием счетов-фактур и соответствующих первичных документов, достоверно подтверждающих факт совершения хозяйственной операции.

В определении от 15.02.2005 N 93-О Конституционный Суд Российской Федерации указал на то, что по смыслу статьи 169 Кодекса соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 этой статьи, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъектов), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного НДС, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету.

Таким образом, требование пункта 2 статьи 169 Кодекса, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм НДС из бюджета.

Вместе с тем Конституционный Суд Российской Федерации в определениях от 24.11.2005 N 452-О, от 18.04.2006 N 87-О, от 16.11.2006 N 467-О, от 20.03.2007 N 209-О-О неоднократно подчеркивал, что разрешение споров о праве на налоговый вычет, касающихся выполнения обязанности по уплате налога, относится к компетенции арбитражных судов, которые не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (оплата покупателем товаров (работ, услуг), фактические отношения продавца и покупателя, наличие иных, помимо счетов-фактур, документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара (работы, услуги), и т. п.).

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее -постановление N 53) основанием получения налоговой выгоды является представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, если налоговым органом не доказано, что содержащиеся в них сведения неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В случае обнаружения признаков недобросовестного поведения налогоплательщика право на налоговый вычет не предоставляется, так как положения Кодекса, касающиеся вопроса возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета, рассчитаны только на добросовестных налогоплательщиков.

Таким образом, представление документов не влечет автоматического применения налоговых вычетов, а является лишь условием для подтверждения факта реальности хозяйственных операций и уплаты налогов, поэтому при решении вопроса о правомерности применения налогоплательщиком налоговых вычетов учитываются результаты проведенных налоговыми органами проверок достоверности и непротиворечивости представленных документов, а также предприятий-контрагентов.

В порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы. Суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточную и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Судом установлено, что в 2007 - 2009 годах ОАО "Злынковская ПМК" осуществляло деятельность по производству общестроительных работ по возведению зданий, деятельность по распределению пара и горячей воды (тепловой энергии), деятельность по передаче пара и горячей воды (тепловой энергии) и деятельность по оптовой торговле строительными материалами, исчисляло и уплачивало налоги и сборы по общеустановленной системе налогообложения, являясь плательщиком НДС.

При исчислении сумм НДС, подлежащих уплате в бюджет по итогам II квартала 2008 года - IV квартал 2009 года обществом предъявлен к вычету НДС, уплаченный им при приобретении товаров (строительных материалов и оборудования) у контрагента-поставщика ООО "КомСтрой" на общую сумму 5 163 162 руб.

В результате проведенных контрольных мероприятий налоговым органом установлено следующее.

ООО "КомСтрой" создано незадолго до совершения хозяйственной операции с ОАО "Злынковская ПМК", не располагало основными средствами, транспортом, складскими помещениями, в том числе арендованными, трудовыми ресурсами, в рассматриваемый период по месту регистрации не находилась (г. Брянск, ул. Дуки, д. 65, оф. 25), что подтверждается протоколом допроса Шанской О.Ю. - менеджера ООО "АН-Строй", которое является владельцем указанного здания и письмом ООО "АН-Строй" от 21.02.2011 N 1, согласно которому помещения по адресу: г. Брянск, ул. Дуки, 65, в период с 2007 года по 21.02.2011 ООО "КомСтрой" не сдавались.

Согласно выписки из расчетного счета ООО "КомСтрой" за период с 11.12.2007 по 31.12.2009, открытого в Дополнительном офисе Бежицкий филиал ОАО "Уралсиб", отсутствуют платежи за аренду помещения. Иных расчетных счетов ООО "КомСтрой" в вышеуказанном периоде не имело.

Со II квартала 2008 года ООО "КомСтрой" представляет налоговую отчетность с нулевыми показателями, численность работников не указана.

Так же установлено, что ООО "КомСтрой" не располагало фактически товарами, которые согласно представленных для проверки документов, были реализованы ОАО "Злынковская ПМК", ввиду того, что товары не были произведены ООО "КомСтрой" самостоятельно и не были закуплены у других организаций, что подтверждается отсутствием платежей по расчетному счету контрагента налогоплательщика в период сделок с ОАО "Злынковская ПМК" за приобретенные товары и отсутствием у ООО "КомСтрой" контрольно-кассовой техники.

Лица, являвшиеся руководителями ООО "КомСтрой" по данным ЕГРЮЛ с 29.11.2007 по 12.05.2009 - Масленкина (Щербакова) Любовь Тихоновна и с 13.05.2009 по 31.12.2009 - Кравченко Марина Владимировна, в ходе проведенных допросов пояснили, что сделок с ОАО "Злынковская ПМК" от имени ООО "КомСтрой" не заключали, финансово-хозяйственной деятельности от имени ООО "КомСтрой" не осуществляли.

В налоговой отчетности за проверяемый период контрагент не отразил в полном объеме доходы, полученные от реализации товаров ОАО "Злынковская ПМК".

Документы, подтверждающие перемещение товаров от ООО "КомСтрой" в адрес ОАО "Злынковская ПМК" отсутствуют.

Расчеты с ООО "КомСтрой" производились исключительно наличными денежными средствами через подотчетных лиц.

Как следует из материалов дела, допрошенные работники ОАО "Злынковская ПМК", которые согласно представленным для проверки документам неоднократно осуществляли расчеты наличными денежными средствами за поставленные ООО "КомСтрой" товары и их приемку, не смогли вспомнить этого поставщика, какой товар им поставлялся и с кем за этот товар они рассчитывались.

Так, при допросе от 24.02.2011 заместитель генерального директора Кутьменев В.А. не вспомнил организацию ООО "КомСтрой", хотя согласно квитанциям к приходным кассовым ордерам производил расчеты с ООО "КомСтрой" 78 раз.

При допросе от 10.05.2011 Кутьменев В.А. на вопрос производился ли им закуп товаров у ООО "КомСтрой", ответил, что не помнит, потому что, возможно, была единичная закупка.

На допросах от 24.02.2011 и 10.05.2011 секретарь - инспектор отдела кадров ОАО "Злынковская ПМК" Горезина И.С. не вспомнила организацию ООО "КомСтрой", хотя согласно квитанциям к приходным кассовым ордерам производила расчеты с ООО "КомСтрой" 7 раз. Кроме того, приемка товара от ООО "КомСтрой" и осуществление расчетов не входили в ее должностные обязанности.

На допросе от 24.02.2011 главный механик ОАО "Злынковская ПМК" Сакович С.К. не вспомнил организацию ООО "КомСтрой", и указал, что расчетов с ООО "КомСтрой" не производил, хотя согласно квитанциям к приходным кассовым ордерам производил расчеты с ООО "КомСтрой" 21 раз.

При допросе, проведенном 24.02.2011, мастер подсобного производства ОАО "Злынковская ПМК" Шведов С.С. не вспомнил организацию ООО "КомСтрой", хотя согласно квитанциям к приходным кассовым ордерам производил расчеты с ООО "КомСтрой" 7 раз.

При допросе, проведенном 10.05.2011, водитель ОАО "Злынковская ПМК" Шаповалов А.Н.. не вспомнил организацию ООО "КомСтрой", хотя согласно квитанциям к приходным кассовым ордерам производил расчеты с ООО "КомСтрой" 9 раз, а также указал, что товары у ООО "КомСтрой" не закупал.

При допросе от 24.02.2011 прораб ОАО "Злынковская ПМК" Справцев Н.В. не вспомнил организацию ООО "КомСтрой", хотя согласно квитанциям к приходным кассовым ордерам производил расчеты с ООО "КомСтрой" 29 раз.

По результатам проведенной в порядке статьи 95 Кодекса почерковедческой экспертизы подписи в договорах поставки, товарных накладных, счетах фактурах и квитанциях к приходным кассовым ордерам от имени Масленкиной (Щербаковой) Л.Т. выполнены не Масленкиной (Щербаковой) Л.Т., а иным лицом.

При этом судом первой инстанции не принято в качестве доказательства заключение эксперта, поскольку в распоряжение эксперта были представлены копии документов, а не их подлинники, ввиду чего заключение эксперта нельзя признать допустимым доказательством.

Однако из заключения эксперта от 14.06.2011 N 1210/3-7/1 следует, что инспекцией для проведения комплексной экспертизы в распоряжение экспертов предоставлены надлежащим образом заверенные компетентным должностным лицом (руководителем ОАО "Злынковская ПМК" Кутьменевой О.Ф.) копии счетов-фактур, копии товарных накладных, копии договоров, а также оригиналы квитанций к приходным кассовым ордерам.

По результатам проведенного технического исследования экспертом сделан категорический вывод, что признаков, свидетельствующих об изготовлении представленных копий путем монтажа, не имеется.

Согласно ст. 10 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" объектами исследований являются, в том числе, вещественные доказательства, документы, образцы для сравнительного исследования, а также материалы дела, по которому производится экспертиза.

В соответствии с п. 10 Постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66, если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта в силу положений части 6 статьи 71 и части 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов.

Вопрос о возможности проведения экспертизы по копиям документов находится в компетенции эксперта.

Более того, не соглашаясь с мнением суда первой инстанции о том, что заключение эксперта не может быть признано допустимым доказательством по делу, суд апелляционной инстанции исходит из того, что закон, требуя от эксперта представления объективного заключения, которое дается вне зависимости от интересов участников отношений, органов и лиц, назначивших экспертизу, в условиях запрета давления на эксперта, предоставляет последнему право отказаться от проведения экспертизы.

В соответствии со ст. 16 Федерального закона N 73-ФЗ эксперт обязан составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение и направить данное сообщение в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу, если поставленные вопросы выходят за пределы специальных знаний эксперта, объекты исследований и материалы дела непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения и эксперту отказано в их дополнении, современный уровень развития науки не позволяет ответить на поставленные вопросы.

Из заключения эксперта N 1210/3-7/1 не следует, что представленные для исследования материалы были признаны экспертом недостаточными и непригодными для идентификации исполнителей подписи.

Напротив, заключение эксперта от 14.06.2011 N 1210/3-7/1, как того требует пункт 8 статьи 95 Кодекса, содержит описание проведенных им исследований, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы.

Также апелляционной инстанцией учитывается, что доказательств того, что назначенная экспертиза не могла быть проведена по тем материалам, которые были предоставлены в распоряжение эксперта, в материалах дела не имеется.

При этом необходимо отметить, что согласно статьям 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для вынесения обжалуемого ненормативного акта, возлагается на государственный орган, его принявший, что, однако, не исключает обязанности доказывания налогоплательщиком тех обстоятельств, на которые он ссылается в обоснование своих возражений.

В нарушение указанной нормы налогоплательщик документально не подтвердил факт реальности осуществленной хозяйственной операции с вышеперечисленными контрагентами, проявления должной осмотрительности при заключении сделки.

Кроме того, в счетах-фактурах и товарных накладных на приобретение товаров от организации ООО "КомСтрой" указаны товары, которые по наименованию, цене и количеству соответствуют товарам, поступившим от других контрагентов.

Так, в ходе проведения выездной налоговой проверки установлено и документально подтверждено, что часть оборудования для газификации вышеуказанных объектов передано КП Брянской области "Управление капитального строительства" в адрес ОАО "Злынковская ПМК" для монтажа согласно актам приемки-передачи оборудования в монтаж.

На такое же оборудование (по ассортименту, количеству, стоимости и дате поставки) налогоплательщиком представлены счета-фактуры от ООО "КомСтрой": акт о приемке-передаче оборудования в монтаж от 21.08.2008 N 103 на сумму 167 663,12 руб., счет-фактура от 21.08.2008 N 358 на сумму 167 663,12 руб.; акт приемки-передачи оборудования в монтаж от 02.10.2008 N 166 на сумму 61 349,97 руб., счет-фактура от 02.10.2008 N 431 на сумму 61 349,97 руб.; акт приемки-передачи оборудования в монтаж от 16.09.2008 N 143 на сумму 124 536,73 руб., счет-фактура от 16.09.2008 N 395 на сумму 124 536,73 руб.; акт приемки-передачи оборудования в монтаж от 05.09.2008 N 122 на сумму 377578,21 руб., счет-фактура от 05.09.2008 N 376 на сумму 377 578,21 руб.; акт приемки-передачи оборудования в монтаж от 24.09.2008 N 153 на сумму 72588,74 руб., счет-фактура от 24.09.2008 N 412 на сумму 72 588,74 руб.; акт приемки-передачи оборудования в монтаж от 29.09.2008 N 160 на сумму 173 510,43 руб., счет-фактура от 29.09.2008 N 425 на сумму 173 510,43 руб.

Материалы и оборудование, полученные от ООО "КомСтрой" фактически не использовались ОАО "Злынковская ПМК" в производственной деятельности, не были реализованы покупателям и не отражены в остатках по бухгалтерскому учету:

По состоянию на 01.01.2008 по бухгалтерскому балансу (форма 1) ОАО "Злынковская ПМК" числятся остатки материалов и иных аналогичных предметов на общую сумму 550 000 руб.

Из документов, представленных налогоплательщиком в ходе выездной налоговой проверки, следует, что в 2008 году от ООО "КомСтрой" получено материалов и оборудования на сумму 17 872 673 руб., в том числе НДС - 2 726 340 руб., который заявлен обществом к вычету в налоговых декларациях по НДС в 2008 году.

Таким образом, в бухгалтерском учете общества должно быть оприходовано материалов и оборудования от поставщика ООО "КомСтрой" на сумму 15 146 333 руб. (без НДС) (17 872 673 руб.- 2 726 340 руб. = 15 146 333 руб.).

Согласно данным книги покупок ОАО "Злынковская ПМК" за 2008 год поступило материалов и оборудования и оприходовано на счета бухгалтерского учета предприятия на общую сумму 24 051 773 руб. (без НДС).

Кроме того, согласно счетам-фактурам, представленным ОАО "Злынковская ПМК" в ходе судебного разбирательства, от ООО "ГУДДАНС" в 2008 г. поступило материалов в сумме 2 056 817 руб. (без НДС). Итого, по документам ОАО "Злынковская ПМК" приход материалов и оборудования составил 26 108 590 руб. (24 051 773 руб. + 2 056 817 руб.).

Из акта сверки, составленного в ходе судебного разбирательства, по данным ОАО "Злынковская ПМК", усматривается, что расход материалов и оборудования на производство и реализацию в 2008 год составил 11 349 971 руб.

Таким образом, согласно документам, представленным ОАО "Злынковская ПМК" в ходе проверки и судебного разбирательства по состоянию на 01.01.2009 г. должны числиться остатки материалов и оборудования на сумму 15 308 619 руб. (без НДС) (550 000 руб. + 26 108 590 руб. -11 349 971 руб.).

Как указывалось выше, по документам, представленным ОАО "Злынковская ПМК" (счета-фактуры и накладные), от ООО "КомСтрой" получено материалов и оборудования на сумму 15 146 333 руб. (без НДС).

На основании изложенного, согласно представленных ОАО "Злынковская ПМК" документов материалы и оборудование, полученные от ООО "КомСтрой", ни в производстве, ни в реализации в 2008 году налогоплательщиком не использовались.

Из счетов-фактур и накладных, представленных ОАО "Злынковская ПМК" для проверки, от ООО "КомСтрой" в 2009 году получено материалов и оборудования на сумму 15 974 715 руб., в том числе НДС - 2 436 821 руб., который заявлен обществом к вычету в налоговых декларациях по НДС в 2009 году

Следовательно, в бухгалтерском учете налогоплательщика должно быть оприходовано материалов и оборудования от поставщика на сумму 13 537 894 руб. (без НДС) (15 974 715 руб.- 2 436 821 руб. = 13 537 894 руб.).

Из книги покупок ОАО "Злынковская ПМК" усматривается, что за 2009 год поступило материалов и оборудования и оприходовано на счета бухгалтерского учета на общую сумму 27 901 805 руб. (без НДС).

Кроме того, согласно счетам-фактурам, представленных ОАО "Злынковская ПМК" в ходе судебного разбирательства, от ООО "ГУДДАНС" в 2008 году поступило материалов в сумме 4 081 965 руб. Итого, по документам налогоплательщика приход материалов и оборудования составил 31 983 770 руб. (27 901 805. руб. + 4 081 965 руб.).

Согласно акта сверки, составленного в ходе судебного разбирательства, по данным ОАО "Злынковская ПМК" расход материалов и оборудования в 2009 г. на производство и реализацию составил 13 250 553 руб.

Таким образом, по состоянию на 01.01.2010 у общества должны числиться остатки материалов и оборудования на сумму 34 041 836 руб. (без НДС) (15 308 619 руб. + 31 983 770 руб.-13 250 553 руб.).

Фактически по балансу Общества (форма 1) по состоянию на 01.01.2010 числятся остатки материалов и оборудования на сумму 905 000 руб.

Всего за период 2008-2009 годов по документам (счета-фактуры и накладные), представленным ОАО "Злынковская ПМК" при проведении выездной налоговой проверки, Обществом от ООО "КомСтрой" получено материалов и оборудования на общую сумму 28 684 227 руб. (без НДС).

Приведенный расчет подтверждает, что материалы и оборудование, полученные от ООО "КомСтрой", ни в производстве, ни в реализации в 2008-2009 годах обществом не использовались, что подтверждает отсутствие реальности сделок по приобретению материалов и оборудования у ООО "КомСтрой".

Вместе с тем, Обществом в 2008-2009 годов заявлен вычету НДС в сумме 5 163 162 руб. по материалам и оборудованию от ООО "КомСтрой".

Таким образом, реального движения товарно-материальных ценностей, фактического осуществления хозяйственных операций между всеми участниками сделок не происходило. Было произведено только документальное их оформление.

Вывод суда первой инстанции о том, что инспекцией не представлено доказательств обращения в суд с требованиями о ликвидации данной организации ошибочен, поскольку в порядке п.2. ст. 25 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" только регистрирующий орган вправе обратиться в суд с требованием о ликвидации юридического лица в случае допущенных при создании такого юридического лица грубых нарушений закона или иных правовых актов, если эти нарушения носят неустранимый характер, а также в случае неоднократных либо грубых нарушений законов или иных нормативных правовых актов государственной регистрации юридических лиц.

В то время как, МИФНС России N 1 по Брянской области не является регистрирующим органом и не уполномочена обращаться в суд с требованием о ликвидации юридического лица.

Также апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что налогоплательщик не проявил должную осмотрительность.

Статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только установление правоспособности юридического лица (получение соответствующих выписок из Единого государственного реестра юридических лиц) до момента заключения сделки, но и проверку полномочий лиц, действующих от имени контрагента, наличия соответствующих лицензий, оборудования, необходимого для осуществления деятельности, получение иных сведений, характеризующий деловую репутацию партнера.

Между тем, из материалов дела не усматривается, что обществом принимались меры к установлению личности директора контрагента, полномочий лиц, подписавших документы, получения регистрационных документов организаций, выяснению наличия у организации фактической возможности поставить товар.

Из пояснений представителя ОАО "Злынковская ПМК" следует, что о существовании данной организации оно узнал в Интернете, выборе ее в качестве контрагента основан на предложенном удобном порядке расчетов. Договоры на поставку товаров с ООО "КомСтрой" заключались на основании устных договоренностей по телефону и направлялись сторонам через курьера, личного контакта с представителями контрагента у налогоплательщика не было, деловое общение происходило по телефону, документы, подписанные директором ООО "КомСтрой" передавались ОАО "Злынковская ПМК" водителем при доставке товаров, через водителя же осуществлялась передача наличных денежных средств за поставленный товар.

Следовательно, ОАО "Злынковская ПМК" действовало без должной осмотрительности и осторожности, совершая сделки в значительном объеме и перечисляя денежные средства контрагенту, до заключения договоров не выясняя сведений о нем и его положении на хозяйственном рынке, а также об его добросовестности как налогоплательщика.

Неосмотрительность в этих случаях может привести к тому, что риск неблагоприятных последствий в виде отказа в возмещении НДС и доначисления налога из-за необоснованного применения вычетов при определенных обстоятельствах может нести налогоплательщик, применивший вычеты.

В рассматриваемом случае установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о получении обществом необоснованной налоговой выгоды, в связи с чем протоколы допроса и выводы эксперта являются их составной частью, дополняют и подтверждают обоснованность позиции инспекции.

Согласно пункту 5 постановления N 53 все вышеперечисленные обстоятельства свидетельствуют о необоснованности налоговой выводы.

В случае обнаружения признаков недобросовестного поведения налогоплательщика право на налоговый вычет не предоставляется, так как положения Кодекса, касающиеся вопроса возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета, рассчитаны только на добросовестных налогоплательщиков.

Несмотря на то, что каждый довод налогоплательщика в отдельности имеет обоснования, суд обязан дать оценку совокупности взаимосвязанных обстоятельств, о чем указано в постановлении N 53, а именно: о необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Руководствуясь данными разъяснениями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, апелляционная инстанция приходит к выводу, что собранные налоговым органом доказательства в их совокупности не подтверждают наличия деловой цели Общества, не связанной с возмещением налога на добавленную стоимость из бюджета.

В настоящем случае общество обоснованность примененных налоговых вычетов по НДС первичной документацией не подтвердило.

С учетом изложенного по результатам проверки налогоплательщику обоснованно доначислен НДС и начислены соответствующие суммы пеней и штрафа.

Следовательно, в указанной части решение суда подлежит отмене.

Доначисление налога на прибыль за 2007 год в сумме 1 857 792 руб.

Рассматривая данный эпизод суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что инспекцией неправомерно исключены из состава затрат при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2007 год расходы, связанные со стоимостью субподрядных работ, на общую сумму 3 337 951 руб., и признал неправомерным доначисление за 2007 год налога на прибыль в сумме 1 857 792 руб. и пени по налогу на прибыль в сумме 670 213 руб.

По данному эпизоду налоговым органом обжалуются неправомерное включение в состав затрат стоимости работ, принятых от субподрядчиков, но не сданных заказчику, на сумму 879 921,93 руб. по объектам: "Капитальный ремонт административного здания по ул. Коммунальная д.5 г. Злынка"; "Ремонт теплотрассы детского сада "Теремок"; "Капитальный ремонт административного здания УПФР в Злынковском районе"; "Наружные канализационные сети от микрорайона И.Рубцовой в г.Злынка".

При рассмотрении данного эпизода апелляционная инстанция исходит из следующего.

Согласно статье 247 Кодекса для российских организаций объектом обложения налогом на прибыль являются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (пункт 1 статьи 252 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в силу пункта 2 статьи 252 Кодекса в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Кроме того, согласно пункту 2 статьи 253 Кодекса расходы, связанные с производством и (или) реализацией, подразделяются на материальные расходы; расходы на оплату труда; суммы начисленной амортизации; прочие расходы.

В силу пункта 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, представленной в альбомах унифицированных форм первичной документации, а документы, форма которых не определена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

При выполнении строительно-монтажных работ согласно пункту 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно пункту 4 статьи. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ утверждены постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100, согласно которому для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется форма N КС-2 "Акт о приемке выполненных работ". Унифицированная форма N КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат" применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы.

Для расчетов с заказчиком за выполненные работы применяется унифицированная форма N КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат", утвержденная вышеуказанным постановлением.

Применение вышеуказанных унифицированных форм юридическими лицами всех форм собственности, осуществляющими деятельность в отраслях экономики, является обязательным согласно письму Федеральной службы государственной статистики от 31.05.2005 N 01-02-9/381.

Составление и подписание участвующими сторонами акта о приемке выполненных работ (по форме N КС-2) подтверждают, что работы приняты заказчиком в соответствии с договорными обязательствами, без претензий.

Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) заполняется на основании данных формы N КС-2. Составление формы N КС-3 необходимо для расчета с заказчиком за выполненные работы.

Как следует из материалов дела, в обоснование правомерности произведенных доначислений по данному эпизоду, налоговый орган указывает на непредставление обществом первичных учетных документов, подтверждающих произведенные расходы.

При этом судом на основании материалов дела установлено, что при проведении налоговой проверки налогоплательщиком были представлены в инспекцию все необходимые документы, на основании которых им определялась налоговая база по налогу на прибыль, в том числе приемки-передачи таких работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), товарные накладные, счета-фактуры и иные первичные учетные документы, необходимые для исчисления налоговой базы по налогу на прибыль.

Так, в обоснование подтверждения понесенных затрат на сумму 879 921,93 руб. обществом представлены:

- акт о приемке выполненных работ, справка о стоимости выполненных работ на сумму 12 355 руб. (без НДС) по объекту "Капитальный ремонт административного здания по ул. Коммунальная д.5 г.Злынка". Работы, выполненные субпорядчиком ОАО "Новозыбковагропромдорстрой" по данному объекту были переданы обществом заказчику по акту КС-2 за сентябрь 2007 года (т.9, л.д. 25-27, п.99);

- акт о приемке выполненных работ, справка о стоимости выполненных работ за август 2007 г. на сумму 16 025 руб. (без НДС) по объекту "Ремонт теплотрассы детского сада "Теремок" г. Злынка от субподрядчика ООО "Монтажсантехника". Работы, выполненные субподрядчиком по данному объекту предъявлены заказчику по акту КС-2 за октябрь 2007 года (т.9, л.д. 12-16);

- акт приемки выполненных работ, справка о стоимости выполненных работ на сумму 475 55,93 руб. (без НДС) по объекту "капитальный ремонт административного здания УПФР в Злынковском районе" - субподрядчик ООО "Корина-Траст". Работы, выполненные субподрядчиком по данному объекту предъявлены заказчику по акту КС-2 за май 2007 года (т.7, л.д. 12, 40);

- акт о приемке выполненных работ, справка о стоимости выполненных работ на сумму 56 267 руб. (без НДС) по объекту "Капитальный ремонт административного здания УПФР в Злынковском районе" - субподрядчик ООО "Новозыбковагропромдорстрой" Работы, выполненные субподрядчиком по данному объекту предъявлены заказчику по акту КС-2 за сентябрь 2007 года (т.7, л.д.107-108, 135-136);

- акт приемки работ N 16 за сентябрь 2007 г., справка о стоимости выполненных работ за сентябрь 2007 г. на сумму 49 744 руб. - по объекту "капитальный ремонт административного здания УПФР в Злынковском районе" субподрядчик ИП Пожарицкий Ю.И. Работы, выполненные субподрядчиком по данному объекту предъявлены заказчику по акту КС-2 N 16 за сентябрь 2007 года (т.6, л.д. 88, т. 7, л.д. 99-100, 106);

- акт о приемке выполненных работ, справка о стоимости выполненных работ за сентябрь 2007 г. на сумму 697 975 руб. (без НДС) по объекту "Наружные канализационные сети от микрорайона И.Рубцовой в г. Злынка" - субподрядчик ООО "Капитель плюс" Работы, выполненные субподрядчиком по данному объекту переданы заказчику в декабре 2007 года по актам N 12 и N 14 (т.9. л.д. 2-10. т. 10, л.д. 52-57).

Как правомерно отметил суд первой инстанции расхождение в датах подписания или составления актов передачи работ от субподрядчика генподрядчику и от генподрядчика заказчику объясняется тем, что генеральный подрядчик отвечает перед заказчиком за качество и полноту выполнения работ по реконструкции, соответствие работ смете и условиям договора подряда, в связи с чем, после фактического окончания работ субподрядчиком их результат сначала сдается генеральным подрядчиком заказчику и только после его приемки заказчиком с субподрядчиком подписывается акт выполненных работ.

Такой порядок сдачи генеральным подрядчиком строительных работ заказчику в случае их выполнения субподрядчиком (полностью или частично) является общепризнанным обычаем делового оборота в сфере строительства, позволяет минимизировать риски генерального подрядчика в части ответственности за все работы, выполненные в том числе и субподрядчиком, перед заказчиком (вне зависимости от количества субподрядчиков).

Принятие работ у субподрядчика по акту без возражений, без предварительной сдачи их заказчику может повлечь дополнительные расходы в виде отказа заказчика подписать акт у генерального подрядчика с необходимостью исправить недостатки самостоятельно, при невозможности переложения этой обязанности на субподрядчика ввиду принятия у него работ.

Следовательно, налогоплательщик подтвердил первичными документами понесенный расходы по оплате субподрядных работ, в тоже время налоговый орган в нарушение положений статей 65 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил суду надлежащих доказательств, что спорные работы не выполнялись, либо были выполнены иными субподрядчиками или самим обществом.

Доначисление налога на прибыль за 2008 год в сумме 1 714 388 руб.

По данному эпизоду суд первой инстанции пришел к выводу о том, что инспекцией неправомерно исключены из состава затрат при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2008 год, расходы, связанные с приобретением оборудования у ООО "КомСтрой", и признал неправомерным доначисление за 2008 год налога на прибыль в сумме 1 710 121 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 616 940 руб., и штрафных санкций за неуплату налогу на прибыль в сумме 171 012 руб.

Апелляционная инстанция не согласна с данным выводом в силу следующего.

Из материалов дела следует, что между ОАО "Злынковская ПМК" и ООО"Комстрой" заключены договора поставки от 02.06.2008 N 1217С, от 12.01.2009 N 39С, в соответствии с которыми продавец принимает на себя поставку строительных материалов согласно товарно-транспортных накладных, а покупатель приемку и их оплату. Продавец осуществляет поставку (отгрузку) товаров в соответствии с полученной заявкой от покупателя. На основании полученной заявки, которая подтверждает согласие покупателя на приобретение товаров, заключается договор на поставку, на товар указанный в заявке.

На основании данных договоров ОАО "Злынковская ПМК" приобрело у ООО "КомСтрой" материалы и оборудование на сумму 7125 504,01 руб., которые были включены в состав затрат по объектам: "Реконструкция очистных сооружений в н.п. Вышков Злынковского района"; "Газификация школы в н.п. Петрятинка Злынковского района"; "Газификация дома культуры в н.п. Большие Щербиничи Злынковского района"; "Газификация дома культуры в н.п. Петрятинка Злынковского района"; "Газификация дома культуры в н.п. Денисковичи Злынковского района"; "Газификация дома культуры в н.п. Большие Щербиничи Злынковского района".

При этом налогоплательщиком ни в ходе проведения проверки, ни в ходе судебного разбирательства не представлены товарно-транспортные накладные, свидетельствующие о доставке (транспортировке) товаров от ООО "КомСтрой"; оборотные ведомости по счету 10 "Материалы", свидетельствующие об оприходовании и движении товаров; справки о списании материалов формы М-29 по объектам строительства.

Расчеты с ООО "Комстрой" производились исключительно наличными денежными средствами через подотчетных лиц. Все квитанции напечатаны на компьютере с указанием фамилии и инициалов лица, от которого приняты денежные средства, т.е. оформлены не при получении денежных средств и передаче товаров, а заготовлены заранее.

В результате проведенных контрольных мероприятий налоговым органом установлены обстоятельства аналогичные изложенным по эпизоду доначисления НДС.

Так, ООО "КомСтрой" создано незадолго до совершения хозяйственной операции с ОАО "Злынковская ПМК", не располагало основными средствами, транспортом, складскими помещениями, в том числе арендованными, трудовыми ресурсами, в рассматриваемый период по месту регистрации не находилась (г. Брянск, ул. Дуки, д. 65, оф. 25), что подтверждается протоколом допроса Шанской О.Ю. - менеджера ООО "АН-Строй", которое является владельцем указанного здания и письмом ООО "АН-Строй" от 21.02.2011 N 1, согласно которому помещения по адресу: г. Брянск, ул. Дуки, 65, в период с 2007 года по 21.02.2011 ООО "КомСтрой" не сдавались.

Согласно выписки из расчетного счета ООО "КомСтрой" за период с 11.12.2007 по 31.12.2009, открытого в Дополнительном офисе Бежицкий филиал ОАО "Уралсиб", отсутствуют платежи за аренду помещения. Иных расчетных счетов ООО "КомСтрой" в вышеуказанном периоде не имело.

Со II квартала 2008 года ООО "КомСтрой" представляет налоговую отчетность с нулевыми показателями, численность работников не указана.

ООО "КомСтрой" не располагало фактически товарами, которые согласно представленных для проверки документов, были реализованы ОАО "Злынковская ПМК", ввиду того, что товары не были произведены ООО "КомСтрой" самостоятельно и не были закуплены у других организаций, что подтверждается отсутствием платежей по расчетному счету контрагента налогоплательщика в период сделок с ОАО "Злынковская ПМК" за приобретенные товары и отсутствием у ООО "КомСтрой" контрольно-кассовой техники.

Лица, являвшиеся руководителями ООО "КомСтрой" по данным ЕГРЮЛ с 29.11.2007 по 12.05.2009 - Масленкина (Щербакова) Любовь Тихоновна и с 13.05.2009 по 31.12.2009 - Кравченко Марина Владимировна, в ходе проведенных допросов пояснили, что сделок с ОАО "Злынковская ПМК" от имени ООО "КомСтрой" не заключали, финансово-хозяйственной деятельности от имени ООО "КомСтрой" не осуществляли.

Документы, подтверждающие перемещение товаров от ООО "КомСтрой" в адрес ОАО "Злынковская ПМК" отсутствуют.

По результатам проведенной в порядке статьи 95 Кодекса почерковедческой экспертизы подписи в договорах поставки, товарных накладных, счетах фактурах и квитанциях к приходным кассовым ордерам от имени Масленкиной (Щербаковой) Л.Т. выполнены не Масленкиной (Щербаковой) Л.Т., а иным лицом.

Кроме того, согласно представленным документам в 2008 г. налогоплательщиком приобретены у ООО "КомСтрой" материалы и оборудование на общую сумму 17 872 501 руб., в том числе НДС - 2 726 247 руб. и оприходованы на счетах бухгалтерского учета. В 2008 г. согласно представленным документам оплачен товар на сумму 6 887 186 руб., включены в состав затрат по ремонтно-строительным работам материалы и оборудование на сумму 7 125 504 руб.

Следовательно, на счетах учета материалов в бухгалтерском учете общества по состоянию на 31.12.2008 должно числиться материалов на сумму не менее 8 020 750 руб. (17 872 501 - 2 726 247 - 7 125 504).

Однако, в балансе налогоплательщика (форма N 1) по статье "сырье, материалы и другие аналогичные предметы" по состоянию на 31.12.2008 числится остаток на сумму 1 258 000 руб., что также свидетельствует об отсутствии фактического приобретения материалов у ООО "КомСтрой".

Кроме того, часть оборудования для газификации вышеуказанных объектов передавалось КП Брянской области "Управление капитального строительства" в адрес ОАО "Злынковская ПМК" для монтажа согласно актам приемки-передачи оборудования в монтаж.

При этом на такое же оборудование (по ассортименту, количеству, стоимости и дате поставки) налогоплательщиком представлены счета - фактуры от ООО "КомСтрой":

- Акт о приемке-передаче оборудования в монтаж от 21.08.2008 N 103 на сумму 167 663,12 руб. Счет-фактура от 21.08.2008 N 358 на сумму 167 663,12 руб.;

- Акт приемки-передачи оборудования в монтаж от 02.10.2008 N 166 на сумму 61349,97 руб. Счет-фактура от 02.10.2008 N 431 на сумму 61 349,97 руб.;

- Акт приемки-передачи оборудования в монтаж от16.09.2008 N 143 на сумму 124 536,73 руб. Счет-фактура от 16.09.2008 N 395 на сумму 124 536,73 руб.;

- Акт приемки-передачи оборудования в монтаж от 05.09.2008 N 122 на сумму 377 578,21 руб. Счет-фактура от 05.09.2008 N 376 на сумму 377 578,21 руб.;

- Акт приемки-передачи оборудования в монтаж от 24.09.2008 N 153 на сумму 72 588,74 руб. Счет-фактура от 24.09.2008 N 412 на сумму 72 588,74 руб.;

- Акт приемки-передачи оборудования в монтаж от 29.09.2008 N 160 на сумму 173 510,43 руб. Счет-фактура от 29.09.2008 N 425 на сумму 173 510,43 руб.

Таким образом, в материалах дела имеются доказательства, свидетельствующие о том, что сделка между ОАО "Злынковская ПМК" и ООО "КомСтрой" является мнимой, не имеет реальной экономической или иной деловой цели и направлена исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налога на прибыль.

Также ОАО "Злынковская ПМК" не были представлены документы, свидетельствующие о финансово-хозяйственных взаимоотношениях с ООО "ГУДДАНС" ИНН 7725079032.

В ходе мероприятий налогового контроля инспекцией установлено, что учредителем и руководителем ООО "ГУДДАНС" является одно и то же физическое лицо, организация не имеет недвижимого имущества, транспорта, производственного персонала, имеет только один банковский счет - валютный.

Кроме того, ООО "ГУДДАНС" снято с учета 27.12.2010.

При проверке расчетных счетов ОАО "Злынковская ПМК", бухгалтерских документов: оборотной ведомости N 6 "Расчеты с поставщиками", кассовых документов, книги покупок за период с 01.01.2007 по 31.12.2009 инспекцией не установлено финансово-хозяйственных взаимоотношений налогоплательщика с ООО "ГУДДАНС".

В ходе судебного разбирательства в подтверждение затрат, связанных с приобретением материалов, реализованных впоследствии, налогоплательщиком представлены счета-фактуры на приобретение материалов от ООО "ГУДДАНС" на сумму 2056817,45 руб. (без НДС) (т.13, л.д.108-117), тогда как, товарные накладные (товарно-транспортные накладные), на основании которых ведется учет затрат при исчислении налога на прибыль, обществом не представлены.

Кроме того, налогоплательщиком не представлены также документы, подтверждающие доставку товаров от ООО "ГУДДАНС" в адрес ОАО "Злынковская ПМК", и документы, подтверждающие расчеты (безналичным путем или наличными денежными средствами) между ОАО "Злынковская ПМК" и ООО "ГУДДАНС" за поставленные товары.

Движение по приходу товаров от ООО "ГУДДАНС" и его оплата не отражены в бухгалтерском учете ОАО "Злынковская ПМК" (в оборотной ведомости по счету 60 (расчеты с поставщиками).

При анализе представленных счетов фактур на приобретение товаров от ООО "ГУДДАНС" установлено, что товары, отраженные в счете-фактуре на приобретение, были реализованы раньше, чем приобретены.

Так, например, согласно представленного налогоплательщиком отчета по продажам при проведении акта сверки по счету-фактуре от 14.10.2008 N 295 (т.13, л.д. 114) приобретается товар (алебастр в количестве 500 кг по цене 15,45 руб. на сумму 7 725 руб.), который был реализован ОАО "Клинцовское СМУ" по счету-фактуре от 31.12.2008 N 151 (т. 13, л.д. 91). При этом в ходе проведения проверки от ОАО "Клинцовское СМУ" получены документы (счет-фактура и накладная с печатью ОАО "Злынковская ПМК") из которых следует, что данный товар был приобретен ОАО "Клинцовское СМУ" по накладной и счету-фактуре от 29.08.2008.

Из отчета по продажам при проведении акта сверки по счету-фактуре от 14.10.2008 N 295 (т.13, л.д. 114) усматривается, что обществом приобретается товар (клей СМ-50 в количестве 4270 кг по цене 13,03 руб. на сумму 55 638 руб.), часть которого реализуется ОАО "Клинцовское СМУ" по счету-фактуре от 29.10.2008 N 122 (т. 13, л.д. 106). Однако налоговым органом от ОАО "Клинцовское СМУ" были получены документы (счет-фактура и накладная с печатью ОАО "Злынковская ПМК") из которых следует, что данный товар был приобретен ОАО "Клинцовское СМУ" по накладной и счету-фактуре от 29.08.2008.

Согласно представленного налогоплательщиком отчета по продажам при проведении акта сверки по счету-фактуре от 14.10.2008 N 295 (т.13, л.д. 114) приобретается товар (крепление теплоизоляции в количестве 23000 штук по цене 9,28 руб. на сумму 213 440 руб.), который реализуется ОАО "Клинцовское СМУ" по счету-фактуре от 31.12.2008 N 151 (т. 13, л.д. 91). В тоже время в ходе проведения проверки от ОАО "Клинцовское СМУ" получены документы (счет-фактура и накладная с печатью ОАО "Злынковская ПМК"), из которых следует, что данный товар был приобретен ОАО "Клинцовское СМУ" по накладной и счету-фактуре от 29.08.2008.

Из отчета по продажам при проведении акта сверки по счету-фактуре от 25.12.2008 N 430 (т.13, л.д. 117) приобретается товар (плитка керамическая в количестве 563,520 м2 по цене 200 руб. на сумму 112704 руб.), который реализуется ОАО "Клинцовское СМУ" по счету-фактуре от 31.12.2008 N 146 (т.13, л.д. 90). Тогда как, в ходе проведения проверки от ОАО "Клинцовское СМУ" были получены документы (счет-фактура и накладная с печатью ОАО "Злынковская ПМК"), из которых следует, что данный товар был приобретен ОАО "Клинцовское СМУ" по накладной и счету-фактуре от 30.11.2008.

Согласно представленного налогоплательщиком отчета по продажам при проведении акта сверки по счету-фактуре от 10.12.2008 N 423 (т. 13, л.д. 116) приобретается товар (сетка стекловолокнистая в количестве 1500 штук по цене 27.27 руб. на сумму 40 905 руб.), который реализуется ОАО "Клинцовское СМУ" по счету-фактуре от 31.12.2008 N 146 (т.13, л.д. 90). Тогда как, в ходе проведения проверки от ОАО "Клинцовское СМУ" были получены документы (счет-фактура и накладная с печатью ОАО "Злынковская ПМК"), из которых следует, что данный товар был приобретен ОАО "Клинцовское СМУ" по накладной и счету-фактуре от 30.11.2008.

Согласно представленного налогоплательщиком отчета по продажам при проведении акта сверки по счету-фактуре от 14.10.2008 N 295 (т.13, л.д. 114) и от 19.12.2008 приобретается товар (сетка фасадная в количестве 2500 м2 на сумму 18195 руб.), который реализуется ОАО "Клинцовское СМУ" по счету-фактуре от 29.10.2008 N 122 (т. 13, л.д. 106) и от 31.12.2008 N 151(т. 13, л.д. 91). При этом в ходе проведения проверки от ОАО "Клинцовское СМУ" были получены документы (счет-фактура и накладная с печатью ОАО "Злынковская ПМК"), по которым данный товар приобретен ОАО "Клинцовское СМУ" по накладной и счету-фактуре от 29.08.2008.

Из представленного налогоплательщиком отчета по продажам при проведении акта сверки по счету-фактуре от 14.10.2008 N 295 (т.13, л.д. 114) приобретается товар (шпатлевка N 32 в количестве 4475 кг на сумму 72 808,25 руб.), который реализуется ОАО "Клинцовское СМУ". по счету-фактуре от 29.10.2008 N 122 (т. 13, л.д. 106). В ходе проведения проверки от ОАО "Клинцовское СМУ" получены документы (счет-фактура и накладная с печатью ОАО "Злынковская ПМК"), согласно которым данный товар был приобретен ОАО "Клинцовское СМУ" по накладной и счету-фактуре от 29.08.2008.

Следовательно, товары от ООО "ГУДДАНС" в адрес налогоплательщика фактически не поступали, поскольку отсутствуют первичные бухгалтерские документы, расчеты с указанной организацией за товар не производились, факт доставки товара не подтвержден.

На основании положений действующего законодательства налогоплательщик обязан доказать правомерность своих требований, обязанность представления документов, подтверждающих налоговые вычеты и произведенные расходы, лежит на налогоплательщике. При этом данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в подтверждение произведенных расходов, уменьшающих полученные доходы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия, в данном случае реализацию права на учет расходов при определении налоговой базы.

Однако в рассматриваемом случае налогоплательщиком не подтверждено право уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль.

Таким образом, доначисление по данному эпизоду обществу налога на прибыль в сумме 972 453 руб., пени - 349 947 руб., штрафа -97 245 руб. произведено инспекцией правильно, в связи с чем решение суда подлежит отмене в указанной части.

Доначисление налога на прибыль за 2009 год в сумме 820 424 руб.

По данному эпизоду суд первой инстанции пришел к выводу о том, что инспекцией неправомерно исключены из состава затрат при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2009 год расходы, связанные с производством работ по объекту "Ремонт кровли АЗС N 4" в сумме 33 794 руб., и признал неправомерным доначисление за 2009 год налога на прибыль в сумме 6 759 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 2 438 руб., и штрафных санкций за неуплату налогу на прибыль в сумме 676 руб.

Апелляционная инстанция не согласна с данным выводом, поскольку в рассматриваемом случае налогоплательщиком в нарушение требований статьи 252 Кодекса не подтверждено право уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль.

Согласно составленному сторонами в ходе судебного разбирательства по настоящему делу акту сверки расчетов по налогу на прибыль при проведении налоговой проверки налоговым органом были учтены расходы на общую сумму 22 500 574,20, в том числе расходы, связанные с износом основных средств в сумме 163 179,00 руб., стоимость материалов, использованных в производстве, в сумме 7 216 075,00 руб., стоимость материалов, реализованных контрагентам, в сумме 1 966 144,00 руб., расходы на вспомогательные и обслуживающие производства в сумме 5 911 800,00 руб., ЕСН в сумме 1 041 257,00 руб., расходы по социальному страхованию в сумме 130 721,00 руб., расходы на оплату труда в сумме 4 507 604,00 руб., а также расходы по оплате субподрядных работ на общую сумму 1 563 795,00 руб.

При этом суд первой инстанции указал на то, что в материалы дела обществом представлены документы, подтверждающие его право на принятие расходов на общую сумму 26 602 691 руб., в том числе расходы, связанные с износом основных средств в сумме 163 179 руб., стоимость материалов, использованных в производстве, в сумме 7 216 075 руб., стоимость материалов, реализованных контрагентам, в сумме 6 000 685 руб., расходы на вспомогательные и обслуживающие производства в сумме 5 911 800 руб., ЕСН в сумме 1 041 257 руб., расходы по социальному страхованию в сумме 130 721 руб., расходы на оплату труда в сумме 4 507 604,00 руб., а также расходы по оплате субподрядных работ на общую сумму 1 597 577 руб.

Так судом установлено, что в 2009 году наряду с иными строительно-монтажными работами ОАО "Злынковская ПМК" в рамках заключенного между Обществом и ООО "Б.Н. - Сервис" договора подряда заявителем выполнялись работы по ремонту кровли АЗС-34, которые были сданы по акту КС-2 на общую сумму 46 610,37 руб. без учета НДС.

Однако в материалах дела отсутствует акт КС-2, из которого следует, что стоимость строительных материалов, использованных при выполнении вышеназванных работ, составляет 33 794 руб.

Следовательно, непринятие к учету при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2009 год расходов, связанных с производством работ по объекту "Ремонт кровли АЗС N 34" в сумме 33 794,00 руб., и как следствие доначисление указанного налога в сумме 6 759 руб., а также пени по налогу на прибыль в сумме 2 438 руб. и штрафных санкций в сумме 676 руб. является правомерным.

Также суд первой инстанции указал, что в материалы дела представлены первичные учетные документы, подтверждающие факт приобретения вышеназванных строительных материалов на общую сумму 6 000 684,66 руб., в том числе ООО "ГУДДАНС" на общую сумму 3 238 273,05 руб. по товарным накладным от 15.10.2009 N 307, от 06.10.2009 N 299, от 23.01.2009 N 45, от 20.04.2009 N 101, от 27.01.2009 N 49, от 15.06.2009 N 162, от 22.06.2009 N 169, от 25.06.2009 N 175, от 30.07.2009 N 194, от 01.10.2009 N 295, от 20.04.2009 N 101, от 27.08.2009 N 201 и от 16.12.2009 N 427; ООО "КомСтрой" на общую сумму 1 661 227,86 руб. по товарным накладным от 30.04.2009 N 70, от 30.04.2009 N 71, от 30.07.2009 N 154, от 30.04.2009 N 69, от 30.01.2009 N 18, от 30.01.2009 N 21; ООО "Теплоклимат" на общую сумму 1 095 000 руб. по товарной накладной от 19.06.2009 N 43; ООО "Артокс" на общую сумму 6 183,75 руб. по товарной накладной от 19.04.2007 N 19/4.

Однако как уже было установлено апелляционной инстанцией ранее реальность хозяйственных операций налогоплательщика с контрагентами ООО "КомСтрой" и ООО "ГУДДАНС" не подтверждена документально.

Таким образом, доначисление по данному эпизоду обществу налога на прибыль в сумме 813 667 руб., пени - 293 537 руб., штрафа - 81 367 руб. произведено инспекцией правильно, в связи с чем решение суда подлежит отмене в указанной части.

При таких обстоятельствах решение суда подлежит отмене в части признания недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Брянской области от 24.10.2011 N 76 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части: доначисления НДС в сумме 5 163 162 руб., начисления пени по НДС в сумме 1 336 606 руб., и приходящихся на данную сумму налога штрафных санкций, начисленных по п. 1 ст. 122 Кодекса в размере 460 452 руб., доначисления налога на прибыль в сумме 1 786 120 руб., пени по налогу на прибыль в размере 643 484 руб. и штрафа в размере 178 612 руб.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 08.11.2012 по делу N А09-737/2012 в обжалуемой части отменить в части признания недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N1 по Брянской области от 24.10.2011 N 76 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части: доначисления НДС в сумме 5 163 162 руб., начисления пени по НДС в сумме 1 336 606 руб., и приходящихся на данную сумму налога штрафных санкций, начисленных по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 460 452 руб., доначисления налога на прибыль в сумме 1 786 120 руб., пени по налогу на прибыль в размере 643 484 руб. и штрафа в размере 178 612 руб.

В указанной части в удовлетворении заявленных требований ОАО "Злынковская ПМК" отказать.

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Г.Д. Игнашина

Судьи

Н.Ю. Байрамова Е.Н. Тимашкова