Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 марта 2013 г. N 09АП-2324/13

г. Москва

4 марта 2013 г.

Дело N А40-46654/12-116-100

Резолютивная часть постановления объявлена 26.02.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 04.03.2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

Судей П.А. Порывкина, Н.В. Дегтяревой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ИФНС России N 5 по г. Москве, ООО "Строительное Управление - 98" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.12.2012 по делу N А40-46654/12-116-100, принятое судьей А.П. Стародуб по заявлению ООО "Строительное Управление-98" (ОГРН 1027700114001, 113035,

г. Москва, Садовническая ул., д. 76/71, 2) к ИФНС России N 5 по г. Москве о признании недействительным решения в части,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Суслов С.О. по дов. от 14.03.2012, Белова Е.А.,

от заинтересованного лица - Новоселова Н.Л. по дов. N 392 от 30.10.2012, Джандубаева Г.З. по дов. от 21.08.2012, Горбунов Д.В. по дов. N 777 от 28.11.2012,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 04.12.2012 удовлетворено заявление ООО "Строительное Управление-98" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) о признании недействительным решения ИФНС России N 5 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) от 14.11.2011 N 16/182 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части выводов по НДФЛ, ЕСН, страховых взносов на ОПС по взаимоотношениям с Морозовым А.Н., начисление в связи с этими выводами НДФЛ, ЕСН, страховых взносов на ОПС, пени по ним и сумм штрафа; в остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Инспекция не согласилась с принятым судом решением, обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части выводов по НДФЛ, ЕСН, страховых взносов на ОПС по взаимоотношениям с Морозовым А.Н., начисление в связи с этими выводами НДФЛ, ЕСН, страховых взносов на ОПС, пени по ним и сумм штрафа, принять по делу новый судебный акт об отказе обществу в удовлетворении заявленных требований.

Общество также не согласилось с решением суда, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части отказа в признании недействительным решения инспекции от 14.11.2011 N 16/182 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу общества, в котором просит решение суда в обжалуемой обществом части оставить без изменения, апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения суда судом апелляционной инстанции проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав стороны, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб и отзыва инспекции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: НДС, налога на прибыль, налога на имущество, транспортного налога, ЕСН, НДФЛ, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2009. По результатам проведения проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 30.09.2011 N 16/135 (т.1 л.д.72-116). По результатам рассмотрения материалов проверки и представленных заявителем возражений на акт проверки налоговым органом вынесено оспариваемое решение от 14.11.2011 N 16/182 "О привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.1 л.д.34-71), которым заявитель привлечен к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122, ст. 123 НК РФ в виде взыскания штрафа в общей сумме 31 702 315 руб., заявителю начислены пени по НДС, налогу на прибыль, ЕСН и НДФЛ в общей сумме 19 749 663 руб., доначислены налог на прибыль, НДС, ЕСН в общей сумме 85 445 097 руб., предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Данное решение обжаловано заявителем в УФНС России по г.Москве. Решением УФНС России по г. Москве от 28.12.2011 N 21-19/126047 (т.1 л.д.118-128) решение инспекции оставлено без изменения, жалоба общества - без удовлетворения.

В связи с этим общество обратилось в суд.

Арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявление общества о признании недействительным решения инспекции "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части выводов по НДФЛ, ЕСН, страховых взносов на ОПС по взаимоотношениям с Морозовым А.Н., начисление в связи с этими выводами НДФЛ, ЕСН, страховых взносов на ОПС, пени по ним и сумм штрафа.

По апелляционной жалобе налогового органа.

В апелляционной жалобе общество приводит доводы о том, что налоговым агентом производилось неправильное исчисление и удержание налога на доходы физических лиц, что привело неправомерному неперечислению налога на сумму 78 000 руб. за 2008-2009 гг.; неправильное исчисление ЕСН за 2008-2009 гг., при котором произошло занижение налоговой базы на сумму 600 000 руб.; организация не начисляла и не уплачивала страховые взносы на ОПС, поэтому ЕСН в части, зачисляемой в федеральный бюджет, начислен инспекцией в полной сумме.

Данные доводы инспекции судом апелляционной инстанции отклоняются

Инспекция указывает, что заявитель в 2008-2009 гг. осуществлял выплату заработной платы путем применения конвертной схемы ухода от налогообложения. В обоснование указанного вывода инспекция ссылается на протокол допрос работника заявителя Морозова А.Н. от 29.06.2011 N 16, согласно которому Морозов А.Н. работал в организации в 2008-2009 гг. в должности прораба. Сумма полученного им дохода за 2008 г. составила 240 000 руб. (20 000 руб. в месяц), за 2009 г. составила 360 000 руб. (30 000 руб. в месяц), что превышает размер оплаты труда, указанной заявителем в представленных к проверке документах.

Суд первой инстанции правомерно установил, что вывод, содержащийся в п.п. 5, 6 и 7 решения инспекции о неправильном исчислении и удержании налога на доходы физических лиц, исчислении и уплате единого социального налога, а также несвоевременной уплате в Пенсионный фонд Российской Федерации страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в 2008, 2009 гг. вследствие выплаты заработной платы Морозову А.Н., неправомерен, так как в обществе отсутствует работник Морозов А.Н., никаких трудовых функций данный гражданин у налогоплательщика не исполнял и не исполняет, заработную плату не получал и не получает, иного налоговым органом не доказано.

При этом, как следует из материалов дела, вызванные в суд первой инстанции свидетели Токмаков В.Е. (мастер производственного цеха общества до апреля 2012 г.) и Дадыкин М.Ю. (генеральный директор общества), при допросе показали, что Морозов А.Н. им знаком, однако не подтвердили, что Морозов А.Н. работал в обществе в спорный период. Дадыкин М.Ю. указал, что Морозов А.Н. у него никогда не работал, зарплату ему не начисляли, денег от него Морозов А.Н. никогда не получал (протокол судебного заседания от 16.11.2012 - т.23 л.д.49-52).

Кроме того, показания Морозова А.Н. опровергаются представленными в материалы дела документами: платежными ведомостями выдачи средств на заработную плату, копией трудовой книжки Морозова А.Н.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что решение инспекции в части выводов по НДФЛ, ЕСН, страховых взносов на ОПС по взаимоотношениям с Морозовым А.Н., начисления в связи с данными выводами НДФЛ, ЕСН, страховых взносов на ОПС, пени по ним и сумм штрафа вынесено по незаконным основаниям и правомерно признано судом недействительным в данной части.

По апелляционной жалобе общества.

В апелляционной жалобе общество указывает, что суд первой инстанции сделал неправомерный вывод о нереальности хозяйственных операций заявителя по взаимоотношениям с ООО "Интерстрой", ООО "Прогресстройсервис", ООО "СМК Профит".

Указанный довод общества судом апелляционной инстанции отклоняется.

В отношении ООО "Интерстрой".

В проверяемый период между заявителем и ООО "Интерстрой" заключены договора строительного подряда на выполнение работ по реконструкции водопроводов и сопутствующих работ.

Договора и первичные документы от имени ООО "Интерстрой" подписаны Трантровым С.В., числящимся генеральным директором ООО "Интерстрой" в проверяемый период.

Согласно письму ИФНС России N 34 по г. Москве от 10.03.2011 N 8625 (т.19 л.д.22) на выставленное требование в адрес ООО "Интерстрой" о подтверждении финансово-хозяйственной деятельности организацией не представлены документы и пояснения. В штате ООО "Интерстрой" в проверяемом периоде состоял 1 человек (генеральный директор).

Согласно протоколу допроса от 03.02.2011 N 16 Трантров С.В. (т.16 л.д. 100), числящийся генеральным директором ООО "Интерстрой" в проверяемый период, отрицает свое участие в регистрации данной организации, подписании каких-либо документов от имени данной организации, а также сообщает, что с гражданином Дадыкиным М.Ю., Штефановым В.И. он не знаком, общество и ООО "КОПР" ему не известны.

Данные обстоятельства также подтверждаются заключением эксперта N 72/ПЭ-Н на основании постановления от 23.06.2011 N 16/034272, а именно: подписи от имени Трантрова С.В. на договоре субподряда от 24.04.2008 N 3-08, от 25.04.2008 N 4-08, от 05.06.2009 N 6-4/2, от 06.07.2009 N 9/09, от 16.06.2008 N 10/2, от 21.11.2008 N 67/2 и от 05.12.2008 N 74/2 выполнены не Трантровым С.В., а другим лицом (т.1 л.д. 129).

Из анализа расширенной банковской выписки (Коммерческий Банк "Реал-Кредит") по движению денежных средств ООО "Интерстрой" усматривается отсутствие арендных платежей за офисные, складские помещения, перечисление заработной платы сотрудникам организации, заработной платы генеральному директору ООО "Интерстрой", арендных платежей за транспортные услуги, аренду спецтехники и иных платежей, свидетельствующих о реальной финансово-хозяйственной деятельности организации.

Денежные средства, перечисленные обществом в адрес ООО "Интерстрой" переводились на счета организаций: ООО "Январис Строй", ООО "Фортэк Плюс", ООО "Форест Груп", ООО "Техпом", ООО "СтройЛайм", ООО "Стройберри", ООО "СпецСтройМонтаж - 7", ООО "Проф Трейд".

Из анализа расширенной банковской выписки по движению денежных средств указанных организаций установлено отсутствие оплаты арендных платежей за офис и складские помещения, заработной платы сотрудников, оплаты основных средств организации, транспортных услуг и иных платежей, соответствующих реальной финансово-хозяйственной деятельности организации.

Согласно представленному в материалы дела протоколу допроса от 25.04.2011 Кармашевой Ю.Л. (т.16 л.д.58), числящейся в ЕГРЮЛ как учредитель и генеральный директор ООО "Январис Строй", она не подтверждает ведение деятельности данной организации.

Кроме того, из анализа движения денежных средств по счету ООО "Интерстрой", суд пришел к обоснованному выводу о том, что расчетный счет ООО "Интерстрой" использовался обществом для увеличения расходов и сокрытия части выполненных обществом работ. Денежные средства, перечисленные обществом в адрес ООО "Интерстрой", перечислялись в счет оплаты строительных материалов, использованных заявителем для выполнения строительных работ. Так, от имени ООО "Интерстрой" приобретены трубы чугунные из высокопрочного чугуна и фасонные части у ООО "ПФК "МАКОН", представителем ООО "Интерстрой" выступал Морозов А.Н., счета от ООО "ПФК "МАКОН" для ООО "Интерстрой" приняты по номеру телефона 676-10-01, доставка груза осуществлена ООО "ПКФ" МАКОН" по адресу г. Москва, ул. Роберта.

Согласно письму МГУП "Мосводоканал" N 01-28-219/12-101-01 телефонный номер 8 (495) 676-10-01 в проверяемый период находился в ведении структурного подразделения МГУП "Мосводоканал" - Управление капитального строительства гидротехнических сооружений "Мосводоканал" и расположен в приемной директора УКС ГТС "Мосводоканал". Морозов А.Н. (протокол допроса т.16 л.д. 117) является сотрудником ООО "СК Стройкомплект", соучредителем которой является Дадыкин М.Ю. (генеральный директор общества).

На основании постановления от 01.03.2011 N 16-10/009945 (т.16 л.д.25) сотрудниками инспекции в ходе проведения проверки произведена выемка документов в офисе общества, в ходе которой обнаружены и изъяты документы с рабочего компьютера инженера ТО общества Иванова Д.А., подтверждающие причастность сотрудников общества к изготовлению от имени ООО "Интерстрой" деловой переписки и документов, протокол изъятия документов и предметов от 01.03.2011 N 16/б/н представлен в материалы дела (т.16 л.д.26).

В отношении ООО "Прогресстройсервис".

В проверяемый период между заявителем и ООО "Прогресстройсервис" заключены договора строительного подряда на выполнение работ по реконструкции водопроводов, а также по благоустройству, восстановлению асфальтового покрытия дорог.

Договора и первичные документы от имени ООО "Прогресстройсервис" подписаны Волковой Н.С., числящейся генеральным директором данной организации в проверяемый период.

Согласно письму ИФНС России N 34 по г. Москве от 03.03.2011 N 8543 (т.19 л.д. 21) на выставленное требование в адрес ООО "Прогресстройсервис" о подтверждении финансово-хозяйственной деятельности организацией документы и пояснения не представлены. В штате ООО "Прогресстройсервис" в проверяемом периоде состоял 1 человек (генеральный директор), вид деятельности организации - прочая оптовая торговля.

Из анализа расширенной банковской выписки по движению денежных средств ООО "Прогресстройсервис" (т. 17 л.д. 72) усматривается отсутствие оплаты арендных платежей за офис и складские помещения, заработной платы сотрудников, оплаты основных средств организации, транспортных услуг и иных платежей, соответствующих реальной финансово-хозяйственной деятельности организации.

В материалы дела представлен протокол допроса от 07.07.2010 N 140 Волковой Н.С. (т.16 л.д.108), указанной в ЕГРЮЛ как учредитель и генеральный директор ООО "Прогресстройсервис", согласно которому Волкова Н.С. отрицает свое участие в регистрации ООО "Прогресстройсервис", подписание каких-либо документов от данной организации, а также сообщает, что с гражданином Дадыкиным М.Ю. она не знакома, общество также ей не знакомо.

Таким образом, установленные инспекцией в ходе проверки обстоятельства свидетельствуют о невозможности выполнении работ по договорам, заключенным ООО "Прогресстройсервис" с обществом, в связи с отсутствием материально-технической базы, отсутствием наемной рабочей силы для выполнения субподрядных работ.

Данные обстоятельства также подтверждаются заключением эксперта N 72/ПЭ-Н на основании постановления от 23.06.2011, согласно которому подписи от имени Волковой Н.С. на договоре строительного подряда от 01.02.2008 N 3/1, от 01.06.2008 N 32/6, от 22.01.2008 N 5/2, от 22.01.2008 N 5/1, от 15.06.2008 N 10/1, от 01.04.2008 N 32/4, от 01.04.2008 N 32/5, в копиях актов о приемке выполненных работ за ноябрь 2008 г. выполнены не Волковой Н.С. (т.1 л.д. 129).

Денежные средства, перечисляемые обществом в адрес ООО "Прогрестройсервис" переведены на счета организаций: ООО "Сент Пол", ООО "Евро Строй Ресурс".

В ходе проведения выемки (на основании постановления от 01.03.2011 N 16-10/009945 (т.16 л.д.25) сотрудниками инспекции не обнаружено документов, подтверждающих деловую переписку заявителя с ООО "Прогресстройсервис".

В отношении ООО "СМК Профит".

В проверяемый период между заявителем и ООО "СМК Профит" заключены договора строительного подряда на выполнение работ по реконструкции водопроводов.

Первичные документы от имени ООО "СМК Профит" подписаны Шурмелевым А.А., числящимся генеральным директором данной организации в проверяемый период.

Согласно письму ИФНС России N 21 по г. Москве от 21.03.2011 N 23-08/26394@ (т.19 л.д. 20) в штате ООО "СМК Профит" в проверяемом периоде состоял 1 человек (генеральный директор), организация относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую отчетность в налоговый орган.

Из анализа расширенной банковской выписки по движению денежных средств ООО "СМК Профит" (т.19 л.д. 10) усматривается отсутствие оплаты арендных платежей за офис и складские помещения, заработной платы сотрудникам, оплаты основных средств организации, транспортных услуг и иных платежей, соответствующих реальной финансово-хозяйственной деятельности организации.

В материалы дела представлен протокол допроса от 23.06.2011 N 16/435 Шурмелева А.А.(т.16 л.д. 86), указанного в ЕГРЮЛ как учредитель и генеральный директор данной организации, согласно которому свидетель отрицает свое участие в регистрации ООО "СМК Профит", подписании каких-либо документов от имени данной организации, а также сообщает, что с гражданином Дадыкиным М.Ю. он не знаком, общество ему неизвестно.

Данные обстоятельства также подтверждаются заключением эксперта N 72/ПЭ-Н на основании постановления от 23.06.2011 N 16/034272, согласно которому подписи от имени Шурмелева А.А. на договоре строительного подряда от 01.02.2008 N 8, от 29.02.2008 N 10, от 03.03.2008 N 11, от 04.03.2008 N 12 выполнены не Шурмелевым А.А., а другим лицом (т.1 л.д. 129).

Таким образом, установленные инспекцией в ходе проверки обстоятельства свидетельствуют о невозможности выполнения работ по договорам, заключенным ООО "СМК Профит" с обществом, в связи с отсутствием материально-технической базы, отсутствием наемной рабочей силы для выполнения субподрядных работ.

Согласно показаниям генерального директора общества - Дадыкина М.Ю. (т.16 л.д. 9, 12, 16,) относительно того, как складывались взаимоотношения заявителя со спорными контрагентами, в проверяемом периоде в офис общества поступали телефонные звонки о готовности работ, прораб общества принимал работы, после чего в офис общества по адресу г. Москва, Варшавское шоссе д. 132, к. 2, офис 582, приезжали курьеры ООО "Интерстрой", ООО "Прогресстройсервис", ООО "СМК Профит" и привозили документы на подпись. Он сразу подписывал эти документы, и вторые экземпляры передавал курьерам. Финансово-хозяйственные документы между обществом и ООО "Интерстрой", ООО "Прогресстройсервис", ООО "СМК Профит" подписаны в офисе при указанных обстоятельствах.

Как следует из материалов дела, общество располагается по адресу г. Москва Варшавское ш., д. 132, к. 2 офис 582, данное помещение арендовано у ФГУП МРИ РАН. Данный объект является режимным. Вход посторонних лиц на территорию не допускается.

Инспекцией в целях подтверждения факта прохода курьеров ООО "Интерстрой" в офис общества в 2008-2009 гг. направлено поручение в ИФНС России N 26 по г. Москве об истребовании документов у ФГУП МРИ РАН. Однако от ИФНС России N 26 по г.Москве поступило письмо от 24.02.2011 N 23-07/10424, согласно которому ФГУП МРИ РАН сообщило о невозможности представлении истребуемых документов в связи с истечением срока хранения данной информации.

Согласно показаниям генерального директора общества Дадыкина М.Ю. (т.16 л.д. 9, 12, 16,) прораб общества Токмаков В.Е. принимал по месту выполнения работ их результаты у ООО "Интерстрой", ООО "Прогресстройсервис", ООО "СМК Профит". Акты подписывались Дадыкиным М.Ю.

Однако согласно протоколу допроса от 15.02.2011 Токмакова В.Е. (т.16 л.д. 125-129) ему неизвестны должностные лица, учредители и иные представители ООО "Интерстрой", ООО "Прогрессстрой", ООО "СМК Профит", утверждать, что работы указанные в документации между обществом и ООО "Интерстрой", ООО "Прогресстройсервис", ООО "СМК Профит" выполнены компанией ООО "Интерстрой", ООО "Прогресстройсервис", ООО "СМК Профит" Токмаков В.Е. не может, так как ни от кого, кроме генерального директора общества название данных организаций не слышал. Им только отслеживается фактически выполненный объем работ, кем они выполнены в 2008-2009 гг. его не интересует. На строительной технике, выполняющей строительные работы в пользу общества, и на униформе рабочих он также никогда не видел названий ООО "Интерстрой", ООО "Прогресстройсервис", ООО "СМК Профит".

Как следует из материалов дела, Дадыкин М.Ю. и Токмаков В.Е. вызваны судом первой инстанции в качестве свидетелей для дачи показаний по делу. Согласно показаниям Токмакова В.Е., данным в ходе допроса в судебном заседании 16.11.2012 (протокол судебного заседания от 16.11.2012 г. т.23 л.д.49-52), Токмаков В.Е. пояснил, что работал в обществе мастером производственного цеха с момента основания по апрель 2012 г., в его обязанности входило следить за строительством объектов, читать чертежи, сдавать Технадзору работы. На вопрос суда Токмаков В.Е. указал, что в проверяемый период принимал работы от контрагентов заявителя ООО "Прогресстройсервис", ООО "СМК Профит", ООО "Интерстрой". На вопрос суда, в чем заключалась его деятельность, Токмаков В.Е. пояснил, что он приезжал на объекты, проверял объемы и докладывал директору о выполненных работах. На вопрос суда, как проверяли объем выполненных работ, Токмаков В.Е. пояснил, что работы проверялись визуально, когда приезжал на объект, видел, что труба уложена, песок засыпан. На вопрос, каким образом принимали работы, Токмаков В.Е. пояснил, что ни с кем не общался, просто визуально смотрел, ни с кем из организаций не общался. Свидетель пояснил, что не имеет высшего образование, связанного со строительством, ремонтом. На вопрос инспекции, выполнялись ли работы и проверялись ли выполненные работы Токмаковым В.Е. по адресам Нежинская, д. 13, Харьковская, д. 1, Востряковский проезд, Каширское шоссе, д. 26, свидетель указал, что не помнит.

Таким образом, суд пришел к правильному выводу о том, что из показаний Токмакова В.Е. следует, что он не владеет информацией относительно места исполнения спорных работ, при том, что утверждает о проверке выполненных спорными контрагентами работ непосредственно на объектах, свидетель не встречался с должностными лицами спорных контрагентов, не может пояснить, каким образом проверялся объем выполненных работ, происходила приемка выполненных спорными контрагентами работ, не имеет достаточной квалификации для исполнения возложенных на него функций.

Согласно показаниям Дадыкина М.Ю., данным в ходе допроса в судебном заседании 16.11.2012 (протокол судебного заседания от 16.11.2012 - т.23,л.д.49-52), Дадыкин М.Ю. показал, что работает генеральным директором общества с 1998 г. На вопрос суда пояснил, что со спорными контрагентами познакомился на совещаниях в Мосводоканале, однако не смог указать, кто из представителей спорных контрагентов присутствовал на совещаниях. На вопрос суда, как заключались договора, свидетель указал, что какие-то договора организации сами привозили, какие-то он делал, с какими-то генеральными директорами встречался, но не со всеми. Встречался с генеральным директором ООО "Прогресстройсервис" Волковой. Акты выполненных работ привозили к нему в офис и там они подписывались. На вопрос суда, как проверялось, какой метраж труб проложен, Дадыкин М.Ю. указал, что он по специальность геодезист и может проверить длину визуально.

Таким образом, судом первой инстанции также правомерно установлено, что из показаний Дадыкина М.Ю. следует, что ни с кем из директоров спорных контрагентов, кроме Волковой Н.С., он не встречался, работы принимались визуально, акты выполненных работ подписывались не на объекте, а в офисе, с представителями спорных контрагентов Дадыкин М.Ю. познакомился на совещаниях в Мосводоканале.

Однако в представленных в материалы дела счетах-фактурах отражены конкретные кубометры выполненных работ, что не соответствует фактической приемке работ визуально.

В материалы дела представлены протоколы допросов Глинина Э.И. - директор УКС ГТС Мосводоканал (протокол допроса от 16.02.2011 N 16/б/н - т.16 л.д.1) и Губаренкова А.И. - начальник ПТО МГУП Мосводоканал ПУ Мосочистовод (протокол допроса от 15.02.2011 N 16/б/н - т.16 л.д.5), согласно которым Глинин Э.И. и Губаренков А.И. показали, что о компаниях ООО "Прогрессройсервис", ООО "СМК Профит", ООО "Интерстрой" им ничего не известно, данные компании не были рекомендованы обществу и ее генеральному директору Дадыкину М.Ю.

Таким образом, из представленных в материалы дела протоколов допросов сотрудников общества, а также из показаний свидетелей Токмакова В.Е. и Дадыкина М.Ю., данных в судебном заседании, следует, что никто из них не может назвать представителей организаций ООО "Интерстрой", ООО "СМК Профит", ООО "Прогресстройсервис", когда и при каких обстоятельствах заключены договоры субподряда пояснить не могут, кто сдавал выполненные работы от субподрядчиков и кто вел деловую переписку с субподрядчиками также не могут пояснить.

Представленные в материалы дела протоколы допросов Волковой Н.С. и Шурмелева А.А., банковские выписки, а также заключение эксперта N 72/ПЭ-Н следует оцениваются судом наряду с иными представленными в материалы дела доказательствами, как иное письменное доказательство. Указанные протоколы допросов и заключение эксперта в силу ст.ст. 75 и 89 АПК РФ являются иными письменными доказательствами, поскольку содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, и должны оцениваться в совокупности с другими доказательствами по делу.

В обоснование проявления должной степени осмотрительности и осторожности при выборе спорных контрагентов заявитель указывает, что в 2008 г. общество стало победителем в открытых конкурсах МГУП "Мосводоканал" по лотам N 1,5 - САО, 7 по реконструкции внутриквартальных сетей водопровода в 2008-2009 гг. в рамках городской целевой программы по капитальному ремонту многоквартирных домов города Москвы "Ответственным собственникам - отремонтированный дом". Как указывает заявитель в апелляционной жалобе, в результате проведенного анализа рынка заключены договоры субподряда на выполнение работ на объектах города Москвы со следующими организациями ООО "Интерстрой", ООО "СМК Профит", ООО "Прогресстройсервис".

Указанные доводы судом отклоняются.

Документов по анализу рынка в данной сфере для выбора подрядчиков для целевой городской программы общество не предоставило.

Заявителем не представлены доказательства, на каком основании выбраны данные организации для выполнения субподрядных работ (наличие в штате организаций необходимых специалистов, наличие на балансе организаций необходимой спецтехники для выполнения данного вида работ, расчет (более выгодные расценки) стоимости работ по сравнению с другими субподрядчиками, наличие уже выполненных аналогичных работ по иным контрактам).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно посчитал, что совокупность представленных в материалы дела документов не подтверждает реальность хозяйственных операций по выполнению субподрядных работ контрагентами заявителя ООО "Интерстрой", ООО "СМК Профит", ООО "Прогресстройсервис", учитывая, что представленные обществом документы, выставленные ему контрагентами ООО "Интерстрой", ООО "СМК Профит", ООО "Прогресстройсервис", не отвечают требованиям ст. 169 НК РФ и ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

В соответствии со ст. 246 НК РФ налогоплательщиками налога на прибыль организаций признаются все российские организации.

Объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций согласно ст. 247 НК РФ, является прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, понесенные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, из положений ст.ст. 247, 252 НК РФ следует, что на расходы уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, могут быть отнесены только документально подтвержденные затраты, обязанность подтверждения которых лежит на налогоплательщике.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, в том числе наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

Таким образом, первичные документы, которыми оформляются хозяйственные операции, должны не только содержать все необходимые реквизиты, но и содержать достоверную информацию, а также быть подписанными надлежащими лицами.

Согласно определению ВАС РФ от 07.06.2007 N 3355/07 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, если материалами дела и представленными налоговым органом доказательствами подтверждается невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом различных обстоятельств, свидетельствующих о недостоверности представленных им сведений.

Исходя из правовой позиции, изложенной в определении Конституционного суда РФ от 15.02.2005 N 93-0 обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п.п. 3, 6 - 8 ст. 171 НК РФ. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (получение налогового вычета, уменьшения налоговой базы) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Основанием для признания налоговой выгоды, полученной налогоплательщиком при приобретении товаров (работ, услуг), необоснованной является подтверждение (установление) налоговым органом факта отсутствия реальных хозяйственных операций по реализации контрагентами налогоплательщика товаров (работ, услуг), по которым получена налоговая выгода.

Налоговая выгода также может быть признана необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При таких обстоятельствах, материалами дела подтверждено, что действия общества во взаимоотношениях с ООО "Интерстрой", ООО "СМК Профит", ООО "Прогресстройсервис" направлены на завышение вычетов по НДС и занижение налогооблагаемой базы по данному налогу.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что выводы инспекции о неправомерности заявленных расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, заявленных заявителем налоговых вычетов по НДС по спорным договорам, являются обоснованными, решение инспекции в части указанных выводов, а также в части доначисления заявителю в связи с данными выводами налога на прибыль, НДС, соответствующих сумм пени штрафа является законным и обоснованным.

В соответствии с п. 11 постановления Пленума ВАС РФ N 53 признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении заявленных требований налогоплательщиков, связанных с ее получением.

Суд первой инстанции полно и правильно установил фактические обстоятельства по делу и дал им надлежащую правовую оценку. Решение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.12.2012 по делу N А40-46654/12-116-100 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

П.А. Порывкин Н.В. Дегтярева