Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2013 г. N 17АП-892/13

г. Пермь

26 февраля 2013 г.

Дело N А60-39083/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 февраля 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Варакса Н.В.,

судей Грибиниченко О.Г., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Калашниковой Е.С.,

при участии:

от заявителя общества с ограниченной ответственностью "УралСтройГарант" (ОГРН 1086617002350, ИНН 6617016530): не явились,

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103): Овчинникова Ю.А., предъявлено служебное удостоверение, доверенность от 04.05.2012 (т. 1 л.д. 39),

от третьего лица Муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства": не явились,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя

общества с ограниченной ответственностью "УралСтройГарант"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 10 декабря 2012 года по делу N А60-39083/2012,

принятое судьей Хомяковой С.А.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "УралСтройГарант"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

третье лицо: Муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства"

об оспаривании решения антимонопольного органа,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "УралСтройГарант" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения от 19.07.2012 N 117-Р, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - Управление, антимонопольный орган) о внесении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле привлечено третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - Муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства".

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 10.12.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. Общество не согласно с выводом антимонопольного органа и суда первой инстанции об уклонении заявителя от заключения контракта. В обоснование своей позиции ссылается на то, что вопрос вины Общества в уклонении от заключения контракта не исследован. По мнению Общества, мера ответственности в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков явно несоразмерна допущенному Обществом нарушению. Общество считает, что протокол об отказе от заключения контракта от 03.07.2012 составлен заказчиком преждевременно, при этом недостающие документы были получены Обществом от поручителя в бумажном варианте 04.07.2012. Кроме того, полагает, что аудиторское заключение не является частью бухгалтерской отчетности.

Антимонопольный орган с доводами, изложенными в апелляционной жалобе, не согласен по основаниям, указанным в письменном отзыве, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Присутствовавший в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Управления доводы, изложенные в отзыве, поддержал.

Третье лицо Муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства" по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Заявитель и третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание суда апелляционной инстанции представителей не направили, что в силу ч. 2 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в отсутствие их представителей. Кроме того, до начала рассмотрения настоящего дела третьим лицом Муниципальным казенным учреждением "Управление капитального строительства" заявлено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствии его представителя, принятое судом апелляционной инстанции в порядке ч. 2 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебное заседание в суде апелляционной инстанции проведено в порядке ст. 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации путем использования систем видеоконференц-связи, организованной в порядке судебного поручения Арбитражным судом Свердловской области, которым проверены полномочия участвующих в судебном заседании лиц.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 18.06.2012 заказчиком Муниципальным казенным учреждением "Управление капитального строительства" на официальном сайте в сети "Интернет" размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме N 0362300149812000117 на выполнение работ по ремонту помещений АБК хоккейного павильона в г.Серове (т. 1 л.д. 165).

По результатам указанного аукциона единственная заявка ООО "УралСтройГарант" признана соответствующей требованиям аукционной документации (протокол рассмотрения первых и вторых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 25.06.2012, т. 1 л.д. 164).

27.06.2012 заказчиком в адрес Общества через оператора электронной площадки направлен проект контракта.

29.06.2012 Общество направило в адрес заказчика через оператора электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью проект контракта, договор поручительства N ДП394/2012 от 27.06.2012, при этом в пакете документов, представленных к договору поручительства, отсутствовали пояснительная записка и итоговая часть аудиторских заключений бухгалтерской отчетности поручителя за 2010, 2011 годы (т. 1 л.д. 55-119).

03.07.2012 заказчиком составлен протокол об отказе от заключения контракта с победителем открытого аукциона в электронной форме и о признании ООО "УралСтройГарант" уклонившимся от заключения контракта в связи с тем, что не представлены документы, подлежащие представлению по обеспечению исполнения контракта (в составе представленной бухгалтерской отчетности поручителя за 2010, 2011 годы не представлены пояснительная записка и итоговая часть аудиторские заключения), на электронной площадке в сети Интернет данный протокол размещен 03.07.2012 (т. 1 л.д. 119-120).

05.07.2012 заказчик направил в адрес антимонопольного органа сведения для включения ООО "УралСтройГарант" в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения представленных сведений антимонопольным органом принято решение N 117-Р от 19.07.2012 о внесении сведений об ООО "УралСтройГарант" в реестр недобросовестных поставщиков (т. 1 л.д. 17-18).

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о том, что решение антимонопольного органа о наличии оснований для включения Общества в реестр недобросовестных поставщиков является обоснованным и соответствует положениям Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ). При этом суд указал, что уклонение заявителя от заключения контракта явилось следствием поведения Общества и обусловлено его небрежностью при подготовке и подаче документов для заключения государственного контракта, поскольку должным образом им не осуществлена проверка документов поручителя до представления указанных документов заказчику.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в отзывах на апелляционную жалобу, заслушав пояснения представителя антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме в течение пяти дней со дня получения проекта контракта направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий.

Согласно ч. 22 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ (в редакции, действовавшей до 22.07.2012) в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, контракт может быть заключен только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя, указанных в п.п. 3 и 5 ч. 2 ст. 41.3 указанного Закона и подтверждающих его полномочия.

В соответствии с ч. 20 и ч. 21 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ (в редакции, действовавшей до 22.07.2012) в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, поручителем выступает юридическое лицо, государственная регистрация которого осуществлена в установленном порядке на территории Российской Федерации и которое соответствует следующим требованиям: 1) капитал и резервы поручителя, указанные в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должны составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать размер поручительства не менее чем в десять раз; 2) чистая прибыль поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна превышать не менее чем в три раза размер поручительства или размер чистой прибыли поручителя должен составлять более чем сто миллионов рублей; 3) стоимость основных средств (в части зданий) поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать не менее чем в десять раз размер поручительства или стоимость указанных основных средств должна составлять более чем один миллиард рублей. Соответствие поручителя требованиям, установленным ч. 20 настоящей статьи, определяется по данным бухгалтерской отчетности за два последних отчетных года.

Из материалов дела следует, что ООО "УралСтройГарант" не направило заказчику аудиторские заключения о бухгалтерской отчетности поручителя за 2010, 2011 года, которые являются составляющей (итоговой) частью бухгалтерской отчетности поручителя, подтверждающей достоверность бухгалтерской отчетности и соответствие порядка ведения бухгалтерского учета законодательству Российской Федерации. Данные обстоятельства заявителем не оспариваются.

В соответствии с ч. 2 ст. 13 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (действовавшего в спорный период) бухгалтерская отчетность организаций, за исключением отчетности государственных (муниципальных) учреждений, а также общественных организаций (объединений) и их структурных подразделений, не осуществляющих предпринимательской деятельности и не имеющих кроме выбывшего имущества оборотов по реализации товаров (работ, услуг), состоит из: а) бухгалтерского баланса; б) отчета о прибылях и убытках; в) приложений к ним, предусмотренных нормативными актами; г) аудиторского заключения или заключения ревизионного союза сельскохозяйственных кооперативов, подтверждающих достоверность бухгалтерской отчетности организации, если она в соответствии с федеральными законами подлежит обязательному аудиту или обязательной ревизии; д) пояснительной записки.

На основании ст. 5 Федерального закона от 30.12.2008 N 307-ФЗ "Об аудиторской деятельности" бухгалтерская отчетность организации подлежит обязательному аудиту, в частности, если объем выручки от продажи продукции (продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг) организации (за исключением органов государственной власти, органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений, государственных и муниципальных унитарных предприятий, сельскохозяйственных кооперативов, союзов этих кооперативов) за предшествовавший отчетному год превышает 400 миллионов рублей или сумма активов бухгалтерского баланса по состоянию на конец предшествовавшего отчетному года превышает 60 миллионов рублей.

Из содержания представленного в материалы дела бухгалтерского баланса поручителя (ООО "СоцСтройИнвест") на 31.12.2010 (т. 1 л.д. 105) следует, что сумма активов бухгалтерского баланса по состоянию на конец предшествовавшего отчетному года составила 2 740 357 000 руб.; по данным бухгалтерского баланса поручителя (ООО "СоцСтройИнвест") на 31.12.2011 - сумма его активов по состоянию на конец предшествовавшего отчетному года составляла 2 557 785 000 руб. (т. 1 л.д. 109), что свидетельствует о том, что бухгалтерская отчетность ООО "СоцСтройИнвест" подлежит обязательному аудиту.

Между тем Обществом не была представлена итоговая часть аудиторского заключения о бухгалтерской отчетности поручителя за 2010, 2011 года, являющегося составной частью бухгалтерской отчетности, подлежащей представлению одновременно с подписанными договором поручительства и контрактом.

В ч. 11 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что участник открытого аукциона в электронной форме признается уклонившимся от заключения контракта, если в течение пяти дней со дня получения проекта контракта не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в ч. 8 ст. 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном ч. 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Согласно ч. 2 ст. 19 Закона N 94-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

Договор поручительства в качестве способа обеспечения исполнения контракта был избран заявителем самостоятельно, непредставление вместе с указанным договором полного пакета документов, предусмотренных законом, по существу, свидетельствует о непредставлении Обществом документа об обеспечении исполнения контракта. В связи с непредставлением аудиторских заключений о бухгалтерской отчетности поручителя за 2010, 2011 года, которые в силу вышеизложенного являются составляющей (итоговой) частью бухгалтерской отчетности поручителя, муниципальный контракт заказчиком не был подписан.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы заявителя о том, что протокол об отказе от заключения контракта от 03.07.2012 составлен заказчиком преждевременно, как основанный на неверном толковании действующего законодательства.

Из буквального толкования норм ч.ч. 2-8 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ следует, что предусмотренный ч. 9 ст. 41.12 указанного Закона 10-дневный срок для заключения контракта установлен для осуществления всех действий оператора электронной площадки, участника и заказчика открытого аукциона в электронной форме, при этом в ч. 4 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ прямо предусмотрено, что в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта. Кроме того, доказательств того, что спорные документы были представлены Обществом заказчику до срока, на который ссылается Общество (то есть до 05.07.2012), в материалах дела также не имеется.

Доводы Общества об отсутствии оснований для включения в реестр недобросовестных поставщиков со ссылкой на то, что отсутствует факт сознательного уклонения Общества от заключения муниципального контракта, а также на то, что мера ответственности в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков явно несоразмерна допущенному Обществом нарушению, обоснованно отклонены судом первой инстанции по следующим основаниям.

Претендуя на заключение муниципального контракта путем участия в аукционе в открытых электронных торгах, Общество не только имело возможности учитывать специфику заключения контрактов на электронной площадке, но и обязано было это сделать; невыполнение в данном случае участником размещение заказа требований закона влечет невозможность заключения с ним контракта, что влечет не только нарушение интересов заказчика, но и публичных интересов, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой размещения заказов.

Доказательств, подтверждающих невозможность надлежащего исполнения обязанности по представлению заказчику контракта с надлежащим его обеспечением, заявителем ни антимонопольному органу, ни арбитражному суду не представлено.

Включение Общества в реестр недобросовестных поставщиков в связи с непредставлением надлежащих документов вместе с договором поручительства явилось следствием поведения Общества и обусловлено его небрежностью при подготовке и подаче документов для заключения государственного контракта, Обществом должным образом не осуществлена проверка документов поручителя до представления указанных документов заказчику. Невыполнение таким участником требований Закона N 94-ФЗ и аукционной документации влечет наступление для него неблагоприятных последствий в виде признания его уклонившимся от заключения контракта и включения сведения о нем в реестр недобросовестных поставщиков, что является риском самого заявителя.

Кроме того, исходя из позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указанной в определении от 11.05.2012 N ВАС-5621/12 по делу N А40-53664/11-120-408, включение в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности, и не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности.

Изложенные в апелляционной жалобе доводы судом апелляционной инстанции отклоняются, так как не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм права и по существу сводятся к несогласию заявителя с оценкой установленных судом обстоятельств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Оснований для переоценки установленных судом первой инстанции обстоятельств и имеющихся в материалах дела доказательств суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обществом при подаче апелляционной жалобы уплачена государственная пошлина в сумме 2000 руб., то есть в большем размере, чем предусмотрено подп. 3, подп. 12 п. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем заявителю апелляционной жалобы подлежит возврату из федерального бюджета излишне уплаченная по извещению от 09.01.2013 N СБ7003/0846 государственная пошлина в сумме 1000 руб. (подп. 1 п. 1 ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации).

Руководствуясь статьями 104, 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 10 декабря 2012 года по делу N А60-39083/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "УралСтройГарант" - без удовлетворения.

Возвратить Шумихину Александру Александровичу из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 (Одна тысяча) рублей, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы за общество с ограниченной ответственностью "УралСтройГарант" по извещению от 09.01.2013 N СБ7003/0846.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.В. Варакса

Судьи

О.Г. Грибиниченко Л.Ю. Щеклеина