Актуальные вопросы ответственности за незаконный оборот наркотических средств (А. Горелик, "Российская юстиция", N 12, декабрь 2007 г.)

Актуальные вопросы ответственности за незаконный оборот
наркотических средств

Одним из распространенных преступлений является незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ. Квалификации этих деяний посвящено постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", в котором даны ответы на многие возникающие на практике вопросы. Но не все они разрешены, некоторые вызывают споры, в том числе принципиального характера.

Типичной является ситуация, когда сотрудники оперативных подразделений (ГНК, милиции и других) проводят проверочную (контрольную) закупку, которую осуществляют либо сами сотрудники, выдающие себя за покупателей, либо специально нанятые для этого лица (для краткости будем называть их закупщиками или агентами). Закупщик обращается к лицу, указанному сотрудниками, с просьбой приобрести наркотик, после передачи наркотика закупщику это лицо задерживают.

На практике действия такого лица часто квалифицируют как покушение на сбыт. Это решение можно считать верным, если лицо приобрело наркотик с целью сбыта до обращения к нему закупщика. Однако нередко все происходит иначе - наркотик был приобретен после обращения закупщика и специально для него. В таких случаях квалификация содеянного как покушения на сбыт представляется неверной.

В п. 13 постановления Пленума от 15 июня 2006 г. проводится отличие между сбытом и посредничеством в сбыте или приобретении и рекомендуется квалифицировать посредничество как соучастие в одном из этих преступлений в зависимости от того, в чьих интересах (сбытчика или приобретателя) действует посредник.

Пленум не разъяснил, что означает "в чьих интересах", но очевидно, что посредник оказывает содействие и сбытчику, и приобретателю, а интерес проявляется в инициативе, т.е. нужно учитывать, кто из них был инициатором сделки и обратился за оказанием содействия к посреднику. Способы оказания посреднических услуг могут быть различными, в том числе путем передачи наркотического средства от сбытчика приобретателю. При этом наркотическое средство в течение некоторого времени (до передачи приобретателю) находится во владении посредника, поэтому его дальнейшее поведение внешне похоже на сбыт. Однако, если посредник действовал по просьбе и в интересах приобретателя, то действия посредника следует квалифицировать не как покушение на сбыт по ч. 3 ст. 30 и ст. 228 УК РФ, а как пособничество в приобретении по ч. 5 ст. 33 и ст. 228 УК РФ.

При этом не имеет значения, была ли сделка возмездной, так как оставление посредником у себя части наркотического средства или денег является оплатой за посредническую услугу и поэтому не превращает посредника в сбытчика.

Однако и предложенная выше квалификация действий посредника является неполной. В соответствии с п. 13 постановления Пленума от 15 июня 2006 г. в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, содеянное следует квалифицировать не как оконченное преступление, а как покушение на сбыт с применением ч. 3 ст. 30 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота. Это разъяснение касается непосредственно сбыта, но то же самое происходит и при оказании содействия в приобретении в процессе контрольной закупки, так как и в этом случае средство сразу же изымается из незаконного оборота, т.е. совершенные действия не могут причинить вред объекту преступления - здоровью населения. Поэтому действия посредника (пособника) следует квалифицировать как пособничество в покушении на приобретение наркотического средства, т.е. по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 и соответствующей части ст. 228 УК РФ.

Правильная оценка действий посредника имеет еще один аспект. Сбыт наркотиков (или покушение на него) и приобретение различаются между собой не только размерами санкций, но также сферой криминализации: ответственность за сбыт наступает независимо от размера, а за приобретение - только в крупном или особо крупном размере, т.е. за приобретение в меньшем размере уголовная ответственность вообще не предусмотрена. Поэтому правильное разграничение между покушением на сбыт и покушением на пособничество в приобретении имеет важное значение не только для определения размера наказания, но и для предотвращения нарушений закона в виде осуждения лиц, в действиях которых отсутствуют признаки состава преступления.

Необходимо остановиться еще на одном спорном вопросе. В п. 15 постановления Пленума от 15 июня 2006 г. указано, что в тех случаях, когда лицо в целях лечения животных использует незаконно приобретенное наркотическое средство или психотропное вещество (например, кетамин, кетамина гидрохлорид), в его действиях отсутствуют признаки преступления, влекущего уголовную ответственность за незаконный сбыт этих средств или веществ.

А если эти средства незаконно приобретаются в целях лечения людей? В основе вопроса - конкретное уголовное дело. Руководитель клиники Ф. обратилась к врачу другого медицинского учреждения А. с предложением делать в ее клинике платные хирургические операции, но при условии, что А. обеспечит эти операции анестезирующими препаратами. В обусловленный день А. приобрел необходимые для операций анестезирующие психотропные вещества (в том числе кетамин) и привез их в клинику к Ф. Выяснилось, что Ф. производила контрольную закупку, А. был задержан и впоследствии осужден за покушение на сбыт.

В данном случае проблема заключается не только в правильности квалификации действий А. как покушения на сбыт (а не пособничества в приобретении), но и в обоснованности привлечения его к уголовной ответственности, так как он полагал, что предоставляет психотропные вещества для лечения, только не животных, а людей. Следовательно, его действия не были направлены на причинение вреда объекту - здоровью населения и в этом смысле можно говорить об отсутствии в его действиях состава преступления.

Важное значение имеет также указание в п. 14 постановления Пленума от 15 июня 2006 г. на то, что результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. Это положение следует толковать во взаимосвязи с дополнением, внесенным Федеральным законом от 24 июля 2007 г. N 211-ФЗ в ч. 8 ст. 5 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", в соответствии с которым запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация) (Рос. газета. 1 авг. 2007 г.).

Указанное дополнение явно связано с тем, что действия оперативных сотрудников по организации контрольной закупки нередко содержат признаки провокации в толковании, данном в ряде прецедентов Европейского суда по правам человека, который неоднократно признавал, что осуждение за преступление, совершенное в результате провокации, нарушает принцип справедливости судебного разбирательства, гарантированный ст. 6.1 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Такие решения приняты по делам Тейксейра де Кастро против Португалии от 9 июня 1998 г. (N 44/1997/828/1034), Ваньян против России от 15 декабря 2005 г. (N 53203/99), Худобин против России от 26 декабря 2006 г. (N 59696/00). Первое из них послужило образцом для решения последних российских дел, поэтому кратко остановимся на деле де Кастро.

Полицейские, утверждавшие, что они располагают оперативными данными о том, что де Кастро торгует наркотиками, обратились к нему с просьбой продать наркотик, выдав себя за покупателей. Наркотика уде Кастро не оказалось, вместе с полицейскими он ездил к нескольким знакомым, у одного из них приобрел наркотик и передал полицейским, которые сразу задержали де Кастро, затем он был осужден.

Европейский суд указал, что в борьбе с наркопреступностью допустимо использование тайных агентов, которые действуют с целью получения информации, но недопустимо использование агентов-провокаторов, занимающихся активным подстрекательством к совершению преступления в отношении лиц, которые без такого подстрекательства, возможно, не совершили бы данное преступление.

Такого рода дела типичны для практики российских судов, которые даже не входят в обсуждение вопроса о том, имела ли место провокация. И пока нет фактов применения указанных прецедентов Европейского суда, в том числе в практике Верховного Суда РФ. Надежды на реализацию этих прецедентов появились в связи с приведенным дополнением Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", так как в нем дано широкое определение провокации как по видам действий (подстрекательство, склонение, побуждение), так и по способам их совершения (в прямой или косвенной форме). Заметим попутно, что применение этого закона должно повлечь привлечение сотрудников оперативных подразделений к ответственности за провокацию, которая содержит признаки подстрекательства к совершению преступлений.

Наконец, помимо чисто юридических соображений, правильное разрешение этой категории дел имеет важное социальное значение в борьбе с наркопреступностью. Квалификация действий посредников как сбытчиков, широкое использование провокационных методов позволяет соответствующим органам отчитываться об изобличении значительного количества сбытчиков, которые на самом деле таковыми не являются, а суды поддерживают эту практику. Предлагаемые меры могут существенно изменить ситуацию, переориентировать деятельность оперативных служб на поиск крупных изготовителей, перевозчиков и торговцев наркотическими средствами и тем самым не ослабить (как это может показаться на первый взгляд), а, наоборот, усилить борьбу с этим видом преступлений.

А. Горелик,

заведующий кафедрой уголовного права Сибирского федерального

университета, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ

"Российская юстиция", N 12, декабрь 2007 г.