О межотраслевых понятиях в уголовном праве (Н.М. Ковалева, "Российская юстиция", N 12, декабрь 2007 г.)

О межотраслевых понятиях в уголовном праве

В силу того простого обстоятельства, что Уголовный кодекс РФ содержит значительное число статей с бланкетными диспозициями, правоприменитель оказывается вынужденным оперировать множеством различного рода понятий (категорий), перенесенных на почву уголовного законодательства из других отраслей права - конституционного, административного, гражданского, земельного, трудового, уголовно-исполнительного и других. Такие понятия мы предлагаем называть межотраслевыми.

Если исходить из того, что названные отрасли права являются, образно говоря, "первоначальными собственниками" соответствующих юридических понятий, то применение их в уголовном праве можно считать "вторичным" использованием.

Мы не случайно прибегли к такому странному, на первый взгляд, ранжированию. Оно, по нашему мнению, несет свою значимую смысловую нагрузку. Дело в том, что здесь приходится сталкиваться с обстоятельством, которому до сих пор в специальной литературе не было уделено должного внимания. Во многих случаях "вторичная" трактовка межотраслевых понятий, вполне сложившаяся, ставшая привычной в уголовном праве, вовсе не адекватна смыслу, который вкладывает в них "родительская" отрасль права ("первоначальный собственник").

Здесь-то и возникают вопросы, которые, по нашему убеждению, требуют обязательно найти убедительные ответы. Допустимы ли расхождения в понимании и оценке межотраслевых понятий? Если понимание должно быть единым, какому содержательному наполнению отдавать предпочтение: изначальному, "отраслевому" или же принятому в уголовном праве?

Стоит подчеркнуть, что поиск решения в данном случае - задача далеко не такая простая, как может показаться с первого взгляда: выбор ответа не всегда очевиден и неоспорим. Сохранение же сложившегося положения как прождало, так и будет порождать впредь серьезные трудности, связанные с применением уголовно-правовых норм.

Для попытки разрешения обозначенной проблемы обратимся непосредственно к тексту уголовного закона. Обратим внимание, к примеру, на ст. 171 УК РФ "Незаконное предпринимательство". Уже в самом наименовании этой статьи содержится отнюдь не только правовой термин. "Предпринимательство" представляет собой в первую очередь все-таки экономическое, а не правовое понятие*(1). Если мы прибегнем к правовым источникам, то обнаружим, что в соответствии с ч. 1 ст. 34 Конституции РФ каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Согласно ч. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ под предпринимательской понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном порядке.

Как видно из приведенных выше нормативных актов, в праве существует такое понятие, как "предпринимательская деятельность", но не "предпринимательство". Здесь, пожалуй, ситуация наименее сложна: вряд ли кто-нибудь станет доказывать существование смысловых, содержательных различий в этих понятиях. Однако идея совершенствования законотворческой техники, с одной стороны, и требование обеспечения терминологической точности, без чего немыслима юриспруденция, с другой, - диктуют в данном и подобных случаях необходимость унифицировать "равнозначную" терминологию, дабы исключить возможные разночтения.

Поэтому представляется целесообразным единообразно употреблять термины гражданского и уголовного права в нормативных актах как одной, так и другой отрасли права, в частности, изложить наименование ст. 171 УК РФ в редакции "Незаконная предпринимательская деятельность".

Далее, в той же ст. 171 УК РФ, в качестве одной из форм совершения преступления названо осуществление предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий.

В науке уголовного права нет однозначного понимания термина "лицензионные требования и условия". Соловьев И.Н., Тюнин В.И. считают, что условия лицензирования - это условия действия лицензии (территория, срок действия)*(2). Волженкин Б.В. под лицензионными требованиями и условиями (условия лицензирования) понимает совокупность установленных нормативно-правовыми актами требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении данного вида деятельности*(3).

Мы разделяем точку зрения Волженкина Б.В., поскольку она основывается и подтверждается нормативными актами отраслевого законодательства. Так, в соответствии со ст. 9 Федерального закона РФ от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" для получения лицензии соискатель лицензии направляет или представляет в соответствующий лицензирующий орган заявление с приложением документов по перечню. Указанная норма регламентирует порядок выдачи лицензии, основания для отказа в выдаче лицензии, дает перечень видов деятельности, для которых действует упрощенный порядок лицензирования.

Таким образом, нарушение лицензионных требований и условий есть нарушение законодательно-установленных правил, соблюдение которых необходимо как для получения лицензии, так и для осуществления лицензируемого вида деятельности.

Далее, интерес представляет такое межотраслевое понятие, как "доход". В статьях 171, 172 УК РФ извлечение дохода названо в качестве элемента объективной стороны составов преступлений.

С позиции уголовного закона в силу постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств и иного имущества, приобретенных преступным путем" N 23 от 18.11.2004 под доходом следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности.

Аналогичные определения понятия "доход" были выработаны и в науке уголовного права. Так, С.Ф. Мазур под доходом понимает все денежные средства, фактически поступившие лицу в результате сделки*(4). Л.С. Аистова под доходом подразумевает совокупный доход, полученный лицом в результате занятия предпринимательской деятельности, без учета понесенных расходов*(5). По мнению П.С. Яни, доход не равен прибыли, а поэтому доход - вся сумма поступлений от незаконной предпринимательской деятельности без учета каких-либо расходов*(6).

Однако есть и иные подходы к определению понятия "доход". М.В. Так, Талан, Л. Иногамова-Хегай указывали, что доход есть прибыль собственника за вычетом расходов и налогов, сборов, иных обязательных платежей в бюджет*(7). В обоснование авторской позиции ученые заявляли, что такая трактовка понятия "доход" при уголовном преследовании лица улучшает его положение, а это, в свою очередь, соответствует конституционному принципу, закрепленному в ст. 49 Конституции РФ, - неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого.

Однако обратимся к законодательным актам, и, прежде всего, к Налоговому кодексу РФ. НК РФ в ст. 41 определяет доход как экономическую выгоду в денежной или натуральной форме, определяемую в соответствии с главами "Подоходный налог с физических лиц", "Налог на прибыль (доход) организаций", "Налог на доходы от капитала" НК РФ.

Налоговый кодекс определил понятие "доход" через понятие "выгода", в связи с чем возникает некоторая двусмысленность в понимании термина "доход". Дело в том, что под выгодой обычно подразумевается сумма превышения доходов над понесенными в связи с этим затратами (расходами)*(8). Вместе с тем положительная разница между доходами и расходами есть прибыль*(9). Иными словами складывается впечатление, что доход, выгода и прибыль это слова-синонимы, звучащие по-разному, но имеющие одинаковое значение.

Но так может показаться лишь на первый взгляд. В экономической литературе под доходом понимается общая сумма всех поступлений от какой-либо деятельности без уменьшения на расходы*(10).

Расходы - это снижение совокупной стоимостной оценки активов, сопровождающееся уменьшением капитала собственников*(11). Иными словами, расходы - это затраты на приобретение материальных ресурсов и услуг, стоимость сырья, оборудование, заработная плата и т.п. Доход, который получен от всех товаров за вычетом расходов, есть абсолютная прибыль*(12) (то есть прибыль собственника до налогообложения). Доход, уменьшенный на сумму расходов, после налогообложения, есть чистая прибыль собственника*(13).

Таким образом, можно проследить цепочку: доход - абсолютная прибыль - чистая прибыль.

Понятие доход является основополагающим, коренным, начальным. Доход - общая сумма всех поступлений от какой-либо деятельности без вычета расходов и налогов, сборов. Такое понимание термина соответствует как экономической теории, так и налоговому законодательству. Поэтому следует признать верной позицию Пленума Верховного Суда РФ, выраженную в постановлении N 23 от 18.11.2004.

Далее, если обратиться к ст. 180 УК РФ ("Незаконное использование товарного знака"), то в диспозиции статьи можно встретить такой термин, как "сходные с ними (товарным знаком, знаком обслуживания, наименованием места происхождения товара) обозначения". Значение этой дефиниции нормативно не закреплено: Закон РФ N 3520-1 от 23.09.1992 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" такого определения не содержит. Что же касается доктринального толкования, то в литературе по уголовному праву высказывались различные точки зрения относительно содержания обозначенного термина. Так, Жалинский А.Э. предлагает понимать под сходными такие обозначения, которые тождественны товарному знаку, знаку обслуживания, наименованию места происхождения товара*(14). Однако неясно, в чем же заключается сущностное отличие сходного обозначения от иных категорий (товарного знака, знака обслуживания, наименовании места происхождения товара).

Т.В. Пинкевич понимает под сходными обозначениями такие, которые одинаково произносятся на слух, но имеют различное написание: Panasonic - Panasonik; Nova - Nowa*(15). Однако, как верно подметила А.Ф. Быкодорова, существуют еще и такие обозначения, которые пишутся одинаково, но произносятся по-разному (например, General Electric в английском и французском произношении)*(16). Однако в соответствии со ст. 5 Закон РФ N 3520-1 в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. Поэтому, к примеру, как Panasonic, так и Panasonik, могут являться оригинальными словесными обозначениями, несмотря на их одинаковое произношение.

Вообще, следует отметить, что Закон РФ N 3520-1 содержит термин "обозначения, сходные до степени смешения". Из логического толкования текста закона становится понятным, что под сходными до степени смешения обозначениями понимаются имитирующие оригинальные обозначения знаки. Поскольку уголовный закон при формулировании диспозиции ст. 180 УК РФ опирается на отраслевое законодательство, в частности на Закон РФ N 3520-1, то целесообразнее в УК РФ использовать сочетание "обозначения, сходные до степени смешения", а не "сходные обозначения". Это позволит избежать разночтений в нормах права, и будет служить единообразному применению "смежных" терминов.

Таким образом, ч. 1 ст. 180 УК РФ необходимо изложить в следующей редакции: "Незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с уголовное право юстиция ними до степени смешения обозначений, если это деяние совершено неоднократно или причинило крупный ущерб, наказывается ..."

Далее, название ст. 146 УК РФ звучит как "Нарушение авторских и смежных прав". Между тем в Законе РФ N 5351-1 от 09.07.1993 "Об авторском праве и смежных правах" термин "авторское право" используется в единственном числе, как единичное понятие, а вот "смежные права" - во множественном числе как собирательное понятие.

Дело в том, что уголовный закон неточно использует термин "авторское право", в связи с чем прослеживается несоответствие между названием и содержанием статьи. В силу ст. 4 Закона РФ N 5351-1 автором признается физическое лицо, творческим трудом которого создано произведение. Соотнося понятие "автор" в Законе РФ N 5351-1 с названием ст. 146 УК РФ, мы получим, что уголовный закон охраняет исключительно права авторов, их имущественные и личные неимущественные права. Однако имущественные права автора могут быть переданы им по договору любому другому лицу или перейти к наследникам. Такие лица становятся правообладателями, но не могут быть признаны авторами. Получается, что по УК РФ совершенно не подлежат охране права иных правообладателей. Вместе с тем логическое толкование ст. 146 УК РФ свидетельствует о том, что она направлена на охрану и тех, и других, поэтому в целях устранения существующего разночтения необходимо изложить наименование ст. 146 УК РФ в следующей редакции: "Нарушение авторского права и смежных прав".

Еще один пример. Как известно, диспозиция ч. 2 ст. 146 УК РФ содержит такое понятие, как "объекты смежных прав". В Законе РФ N 5351-1 от 09.07.1993 "Об авторском праве и смежных правах" такого термина нет, поскольку, по верному замечанию В.О. Калятина, "объекты смежных прав совпадают с объектами авторского права, которые доводятся до аудитории через исполнение, которое должно находиться под контролем автора. Поскольку "такая "исполнительская деятельность" требует значительных затрат, то она и получила самостоятельную правовую охрану"*(17).

Закон РФ N 5351-1 от 09.07.1993 перечисляет в ст.ст. 37-41 права субъектов смежных прав - права исполнителя, производителя фонограммы, организации кабельного и эфирного вещания. Следовательно, охране, в том числе и уголовно-правовой, подлежат не объекты смежных прав, а права субъектов смежных прав. Поэтому целесообразно было бы внести изменения в ч. 2 ст. 146 УК РФ, изложив ее диспозицию в редакции: "2. Незаконное использование объектов авторского права или нарушение прав субъектов смежных прав..."

Анализируя приведенные выше и подобные им примеры, мы пришли к выводу о том, что в термины уголовного права, заимствованные из других отраслей права, следует вкладывать то смысловое содержание, которое вкладывает в них соответствующая отрасль. На наш взгляд, и здесь мы разделяем позицию И.В. Шишко*(18), бланкетные признаки уголовно-правовых норм не должны получать собственную уголовно-правовую интерпретацию. Это обусловлено тем, что появлению уголовно-правовых норм предшествовало появление соответствующих регулятивных норм гражданско-правового, налогового, таможенного и пр. характера. На эту закономерность указывал еще Н.С. Таганцев, подчеркивая, что "закон, который нарушается, логически в идее и даже фактически во времени должен предшествовать закону, по коему наказывается нарушитель"*(19). Заимствование уголовным законодательством терминов иных отраслей права (гражданское, таможенное, налоговое, авторское и т.д.), и соответственно превращение этих терминов из отраслевых в межотраслевые, предполагает их унифицированное понимание. Назовем это принципом адекватной рецепции (или принципом единообразного употребления межотраслевых терминов).

Однако следует заметить, что при условии отсутствия в исходной отрасли права выработанной и единообразной позиции в понимании того или иного термина, возможно уголовно-правовое (авторское) толкование заимствованного термина. В этом случае происходит только вербальное, но не смысловое заимствование термина. Назовем это принципом частичной рецепции. Так, например, в соответствии с примечанием к ст. 139 УК РФ под жилищем понимается индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и пригодное для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящие в жилищный фонд, но предназначенные для временного проживания. Если обратиться к Жилищному кодексу РФ, то в ст. 15 содержится иное определение жилища - это недвижимое имущество, пригодное для постоянного проживания граждан. Расхождение в смысловом понимании одного и того же термина объясняется тем, что на момент принятия УК РФ (в примечание были внесены изменения 20.03.2001 N 26-ФЗ) жилищное законодательство РФ еще не было принято, и действовал ЖК РСФСР 1983 г., не отвечавший потребностям в регулировании жилищных отношений. Поэтому уголовный закон в отдельной норме (в примечании к статье) дал собственную трактовку понимания межотраслевого термина.

В настоящее время ввиду отсутствия закрепленного в УК принципа рецепции нет единства в терминологической практике применения межотраслевых терминов. До внесения соответствующих изменений в уголовный закон полагаем целесообразным использовать легальное толкование того или иного межотраслевого термина, которое формулирует в своих постановлениях Пленум Верховного Суда РФ. В случае отсутствия таковых разъяснений - руководствоваться нормативно-правовой базой иной отрасли права.

Исходя из изложенного, предлагаем внести изменения в Уголовный кодекс РФ, дополнив главу 1 "Задачи и принципы Уголовного кодекса Российской Федерации" ст. 7.1 следующего содержания:

"Статья 7.1. Принцип рецепции

1. Отраслевое понимание реципированного уголовным правом термина обладает приоритетом (полная рецепция).

2. Уголовно-правовое понимание межотраслевого термина возможно лишь в случаях, когда это специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса (частичная рецепция)".

Н.М. Ковалева,

кандидат юридических наук

"Российская юстиция", N 12, декабрь 2007 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Талан М.В. Преступления в сфере экономической деятельности: вопросы теории, законодательного регулирования и судебной практики. Дисс: докт. юрид. наук, Казань, 2002. С. 146-150.

*(2) Соловьев И.Н. Незаконное предпринимательство и уклонение от уплаты налогов // Налоговый вестник. 1999. N 12. С. 48; Тюнин В.И. Уголовная ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность в сфере торговли // Правоведение. 1996. N 1. С. 71.

*(3) Волженкин Б.В. Экономические преступления. СПб., 1999. С. 91.

*(4) Мазур С.Ф. Уголовно-правовая охрана экономических отношений в сфере частного предпринимательства. Дисс:. докт. юрид. наук. М., 2004. С. 532.

*(5) Аистова Л.С. Теоретические и практические проблемы квалификации незаконного предпринимательства. Автореферат дис: канд. юрид. наук. Спб., 2001. С. 11.

*(6) Яни П.С. Экономические и служебные преступления. М., 1997. С. 185.

*(7) См.: Талан М.В. Преступления в сфере экономической деятельности: вопросы теории, законодательного регулирования и судебной практики. Дис: док. юрид. наук, Казань, 2002. С. 146-150; Иногамова-Хегай Л. Совершенствование уголовно-правовых норм об экономических преступлениях // Уголовное право. 2001. N 1. С. 21.

*(8) См.: Экономическая теория / Под ред. В.Д. Камаева. М., 1999. С. 267; Курс экономической теории / под ред. М.Н. Чепурина. М., 1997.С.278; Агапова Т.А., Серегина С.Ф. Макроэкономика. М., 1999. С. 25.

*(9) Ковалев В.В. Финансовый анализ: методы и процедуры. М., 2002. С. 64

*(10) См.: Экономическая теория / Под ред. В.Д. Камаева. М., 1999. С. 250; Курс экономической теории / под ред. М.Н. Чепурина. М., 1997. С. 261; Соколов Я.В. Основы теории бухгалтерского учета. М., 2000.С. 43; Миллер Н.Н. Финансовый анализ. М., 2005. С. 102.

*(11) Ковалев В.В. Финансовый анализ: методы и процедуры. М., 2002. С. 102.

*(12) Большой экономический словарь. М., 1994. С. 316.

*(13) Там же. С. 316.

*(14) Комментарий к Уголовному кодексу РФ / Под ред. Ю.И. Скуратова и В.М. Лебедева. М., 1996. С. 190.

*(15) Пинкевич Т.В. Преступления в сфере экономической деятельности. Ставрополь, 2000. С. 98-99.

*(16) Быкодорова А.Ф. Уголовно-правовое значение незаконного использования товарного знака. Дисс:. канд. юрид. наук. Ставрополь, 2000. С. 69.

*(17) Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (исключительные права). М., 2000. С.198.

*(18) Шишко И.В. Взаимосвязь уголовно-правовых и регулятивных норм в сфере экономической деятельности. Дисс:. докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 142.

*(19) Таганцев Н.С. Русское уголовное право: Лекции. Часть Общая. Т. 1. М., 1994. С. 24