"Восприятие" института траста континентальной системой права (Д.В. Сологуб, "Российская юстиция", N 12, декабрь 2007 г.)

"Восприятие" института траста континентальной системой права

В течение последних тридцати лет наметились серьезные изменения в подходах к анализу института траста как в странах англосаксонской системы права, так и на территории стран континентальной системы права. Можно с полной уверенностью говорить о том, что возрастающий интерес к трасту обусловлен тем, что его конструкция соответствует представлениям и в ряде случаев требованиям и интересам современной мировой экономики, крупных корпоративных структур, а также частных лиц, обладающих финансово емкими активами, требующими защиты и управления. И это - главный критерий жизнеспособности и развития данного института в праве, так как представляется трудно оспоримой догма о следовании права изменяющемуся экономическому укладу современной цивилизации.

Именно поэтому не вызывает сомнений, что, принимая в 1985 году Конвенцию о праве применимом к трасту и его распознавании (Далее - Европейская конвенция о трасте), исходили в первую очередь из сугубо экономических интересов. Вступив в силу в 1992 году, данная конвенция во многом создала базу для гармонизации не столько внутреннего гражданского законодательства стран-участниц, сколько взглядов на институт траста, определила практические пути для унификации его правопонимания и устранения барьеров для распознавания траста странами континентальной системы права.

Характерно, что среди стран-участниц: Австралия, Канада, Кипр, Гон-Конг, Франция, Италия, Люксембург, Нидерланды, Мальта, Великобритания и США. При этом, очевидно, что Франция, Италия, Люксембург, Нидерланды - "закоренелые" представители континентальной системы права.

Принятие указанной конвенции дало огромный толчок для развития правовой мысли в области сравнительного правоведения конца XX начала XI века.

Достаточно перечислить наиболее серьезные научные труды, посвященные эволюции траста на территории "старого света". Это работа таких ученых как David J. Hayton, S.C.J.J. Kortmann, H.L.E. Verhagen "Principles Of European Trust Law". Работа DOGAUCHI, M. "Legal Problems on the Internationalization of Trusts and the Hague Convention on Trusts - Convention on the Law Applicable to Trusts and on their Recognition" (Study of the Law of Trust (Shintakuho Kenkyu), No 12, May 1988, p. 65.) Статья DYER, A. "International Recognition of the Trust Concept" (Trusts & Trustees, Vol. 2, Feb. 1996, p. 5.), Статья GAILLARD, E. и TRAUTMAN, D. T. "Trusts in Non-Trust Countries: Conflict of Laws and the Hague Convention on Trusts" (American Journal of Comparative

Law, Vol. 35, 1987, p. 307.), статья KOPPENOL-LAFORCE, M.E. "The Trust, The Hague Trusts Convention and Civil Law Countries" (Notarius International, Vol. 3, No 1, 1998, pp. 27-40.). Книга авторов GRAZIADEI, M., MATTEL U. & SMITH, L. "Commercial Trusts in European Private Law" (Cambridge University Press 2005). Книга такого ученого компаративиста HARRIS, J. "The Hague Trusts Convention: Scope, Application and Preliminary Issues" (Hart Publishing, Oxford 2002.). Работа такого правоведа как LUPOI, M. "Trusts and Civilian Categories; Itinera Fiduciae, Trust & Treuhand in Historical Perspective" (D. Hayton, S. Kortmann and K. Verhagen, eds.), Berlin, Duncker & Humblot, 1998.) и другие.

Вместе с тем помимо теоретических вопросов права перед странами-участницами были поставлены вполне практические законодательные задачи в связи с принятием конвенции, которые решались ими согласно собственным представлениям о праве и законодательстве.

Среди особо острых правовых препятствий по "восприятию" траста европейскими странами континентальной правовой традиции, по нашему мнению, можно назвать следующие.

Во-первых, это возможность обособления объекта траста в соответствии с гражданским законодательством в соответствии с теорией "расщепленной" собственности. Согласно представлениям современной отечественной науки гражданского права, так называемая, "расщепленная" собственность не имеет почвы в континентальной системе права. Представителем такого подхода является, в частности, Е. Суханов. Считается, что именно эта позиция не позволила развить российское трастовое законодательство, несмотря на наличие "целого" Указа Президента РФ 1995 г., посвященного применению данного института в процедурах приватизации. Однако, автор склонен полагать, что в вопросе отношения к "расщепленности" права собственности стоит быть более последовательным, так как ее проявления совершенно спокойно можно найти в праве хозяйственного ведения и в праве оперативного управления. Безусловно, данная проблема - предмет самостоятельного исследования.

Во-вторых, это проблема определения законодательных конструкций, позволяющих внедрение траста в систему права и места данного института в системе гражданского законодательства.

В-третьих, проблема определения возможности обращения взыскания на объект траста при банкротстве бенефициара и/или доверительного собственника, возможность отчуждения доверительным собственником объекта траста, права добросовестных и недобросовестных приобретателей при запрете такого отчуждения.

В-четвертых, определение необходимости законодательного закрепления специальной организационно-правовой формы юридического лица для реализации траста на коммерческой основе.

Пятая проблема связана с необходимостью, или ее отсутствием, изменения налогового законодательства в связи с признанием законодательством траста.

Между тем вне зависимости от участия в конвенции различные формы трастовых правоотношений проявляются в законодательстве и других источниках права и в других юрисдикциях континентальной правовой системы, таких как Мексика, Панама, Венесуэла и другие центральные и южно-американские юрисдикции. Даже в Японии в 1922 году Закон о трастах, основанный на американской доктрине, был принят наравне с действовавшим Германским гражданским уложением, с целью регулирования инвестиционной деятельности трастовых корпораций того периода.

Опыт различных юрисдикции континентальной системы права показывает, что у траста как института права достаточное количество преимуществ, связанных с гибкостью в практике применения основанной на фидуциарных отношениях, обособление объекта траста от конкурсной массы в процедурах банкротства.

Однако главной проблемой на пути к восприятию траста в континентальных системах права является правосознание практикующих юристов и ученых правоведов, значительная часть которых участвует в подготовке законопроектов. Представляется, что последние особо противятся мысли о возможности существования обособленного имущества - объекта траста, состав которого может меняться по различным основаниям, и которое не может быть объектом конкурсной массы в случае банкротства доверительного собственника (trustee). Более того, основанием возникновения траста является односторонняя сделка, осуществляемая учредителем траста по собственной воле в форме трастовой декларации, и принципиально отсутствуют какие-либо договорные обязательства между учредителем траста, доверительным собственником и бенефициаром, что также является "камнем преткновения" на пути к пониманию самой возможности применения данного института. Континентальная система права знает не так много институтов права, которые обладают подобными характеристиками*(1).

Системный анализ вышеперечисленных проблем наводит на мысль, что возможно лишь поэтапное их преодоление. При этом первым этапом может стать восприятие траста через систему правоотношений, оформленную с помощью правовой конструкции юридического лица. В пользу такой точки зрения может говорить опыт зарубежных стран с континентальной системой права. Например, Нидерланды.

Общий анализ положений, касающихся налоговых и гражданско-правовых аспектов нидерландских "Stichting Administratiekantoor" ("STAK"; русфонд), позволяет предположить, что такой путь возможен и для Российского гражданского права.

Фонды обладают всеми признаками юридического лица согласно праву Нидерландов. Целями фондов являются приобретение и управление, на основе доверительной собственности, активов, таких как дивиденды или акции других юридических лиц и выдача взамен депозитарных свидетельств на основе доверительных правоотношений, а также выполнение прав по голосованию и управлению этими активами. На основе доверительных правоотношений, фонд обязан передавать все выгоды, получаемые от активов, полученных им в управление, держателю депозитарного свидетельства. Следовательно, вряд ли можно говорить, что фонд может иметь "прибыль", которую потом можно "распределить".

STAK, являясь Нидерландским фондом, не может иметь своей целью распределение прибыли своим основателям, директорам или другим лицам, входящим в структуру фонда, кроме "распределений", совершаемых на основе доверительных правоотношений, установленных между фондом и держателями депозитарных свидетельств. Если цель фонда нарушает вышеназванное правило, то он может быть распущен компетентным Районным судом по требованию заинтересованной стороны или по требованию Государственного прокурора Нидерландов. В дополнение заметим, что распределение прибыли третьему лицу может быть сделано лишь в соответствии с целями фонда. Фонд должен иметь директора (совет директоров). У фонда нет членов.

Фонд создается путем получения нотариально заверенного учредительного документа, заверенного Нидерландским гражданским нотариусом. Учредительный документ должен быть составлен на голландском языке (неофициальный перевод на английский язык будет предоставлен вместе с документом об инкорпорации). Данный документ должен включать устав фонда.

Устав должен содержать: а) информацию об имени фонда, которое обязательно должно включать слова "Stichting Administratiekantoor", б) цели создания фонда, в) метод назначения и отставки директоров, административно-территориальное образование, в котором фонд имеет зарегистрированный адрес и г) то место, куда будут направлены средства и активы после прекращения существования фонда или способ, которым будет определяться, как средства и активы будут распределяться и направляться.

Директор(а) фонда должен(ны) зарегистрировать в Коммерческом регистре в Нидерландах: а) сам фонд, б) полное имя и адрес его директора(ов) и в) копию учредительных документов. В отсутствии данной регистрации, директор(а) солидарно и по отдельности несут ответственность по долгам и обязательствам, возникшим у них от имени фонда.

Совет директоров имеет полное право представлять фонд и действовать от его имени. Однако если на то нет специальных полномочий, содержащихся в уставе фонда, совет директоров не может подписывать договоры на получение, размещение или обременение недвижимости и других товаров, требующих регистрации ("register-goederem"); договоры, по которым фонд действует в качестве поручителя, коллективного должника или гарантирует обязательства третьих лиц. Устав может уполномочивать совет директоров совершать данные действия при определенных ограничениях и/или условиях.

Устав может содержать положение, согласно которому, полномочия представлять фонд возложены на каждого из директоров или на двух директоров совместно. Устав также может содержать положение, что каждый директор может выдавать письменную доверенность одному или нескольким лицам для представления интересов фонда в пределах данной доверенности.

За исключением случаев, когда фонд не зарегистрирован должным образом, директора, по сути, не несут личную ответственность по долгам и обязательствам фонда пока они действуют в пределах своих полномочий в целях осуществления задач фонда так, как следует действовать разумному лицу.

Статьи устава могут быть изменены только в случае, если устав предусматривает такую возможность. В противном случае, только компетентный нидерландский районный суд может внести изменения в статьи устава по запросу основателя фонда, совета директоров или Государственного прокурора Нидерландов на основании, что если статьи устава не будут изменены, то они будут препятствовать фонду осуществлять свои цели.

Фонды являются субъектом налогообложения по нидерландскому корпоративному налогу, если ведут бизнес на территории Нидерландов. Фонды признаются ведущими бизнес на территории Нидерландов, если ведут дела, конкурирующие (возможно имеется в виду "сравнимые") с деловыми операциями, доход с которых облагается налогом в Нидерландах. Когда роль фонда лимитирована лишь держанием активов на основе права управления, это обычно не считается "ведением бизнес операций". Таким образом, при таком сценарии фонд не является субъектом корпоративного подоходного налога. Более того, фонд не получает налогооблагаемую прибыль на том основании, что у него есть обязательства передавать все выгоды от активов, которыми он управляет, держатель депозитарного свидетельства.

Использование корпоративных структур при "переходном" периоде восприятия траста национальной правовой системой позволяет также поступательно решать вопрос налогообложения с доходов, полученных в связи с использованием обособленного трастового фонда, а также начисленных выгодоприобретателям (бенефициарам).

Таким образом, можно заключить, что наличие сложных законодательных проблем в структуре гражданского законодательства не должно становиться непреодолимой стеной на пути к оформлению существующих правоотношений, в которых участвуют российские субъекты права. "Открещивание" науки гражданского права и законодателя от данных нужд является не чем иным, как недопониманием экономического эффекта от их легализации. Наличие при этом положительного зарубежного опыта позволяет ускорить позитивные процессы в направлении восприятия института траста российской правовой системой.

Д.В. Сологуб,

кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного

права Всероссийской Государственной налоговой академии Министерства

финансов РФ

"Российская юстиция", N 12, декабрь 2007 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) H.L.E. Verhagen Trusts in the Civil Law: Making Use of the Experience of "Mixed" Jurisdictions // European Review of Private Law, 2000, p. 487.