Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2013 г. N 02АП-258/13

г. Киров

25 февраля 2013 г.

Дело N А17-4249/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 февраля 2013 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малых Е.Г.,

судей Савельева А.Б., Тетервака А.В.,

при ведении протокола судебного заседания Островской А.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя ответчика Ветошкиной Э.Ю., действующей на основании доверенности от 27.01.2013,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Тандер" на решение Арбитражного суда Ивановской области от 16.11.2012 по делу N А17-4249/2011, принятое судом в составе судьи Торговой Т.Е.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "МС группа" (ОГРН: 1023700560817)

к закрытому акционерному обществу "Тандер" (ИНН: 2309055383, ОГРН: 1022301598549)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "ПМК Районная"

о взыскании неосновательного обогащения, пени, судебных расходов,

и встречному исковому заявлению

закрытого акционерного общества "Тандер"

к обществу с ограниченной ответственностью "МС группа"

о взыскании неотработанных авансовых средств, процентов за пользование чужими денежными средствами и договорной неустойки,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "МС группа" (далее - ООО "МС группа", истец) обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с иском к закрытому акционерному обществу "Тандер" (далее - ЗАО "Тандер", ответчик) о взыскании 13 179 904 рублей 70 копеек неосновательного обогащения (задолженности за выполненные подрядные работы по договору ), 3 496 702 рублей 27 копеек пени за просрочку оплаты авансовых платежей, и судебных расходов.

ЗАО "Тандер" обратилось к ООО "МС группа" со встречным иском о взыскании неотработанных авансовых средств в сумме 3 152 716 рублей 03 копеек, процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 167 619 рублей 40 копеек и договорной неустойки в сумме 30 053 195 рублей 60 копеек.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество "МС группа" уточнило заявленные исковые требования: просило взыскать с ответчика 3 988 321 рублей 08 копеек неосновательного обогащения, 537 817 рублей 68 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами и расходы по госпошлине. В остальной части истец отказался от заявленного требования.

ЗАО "Тандер" также уточнило в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявленные встречные исковые требования, просило взыскать с ООО "МС группа" 3 152 716 рублей 30 копеек не отработанных авансовых средств, 415 436 рублей 54 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами и 10 752 485 рублей договорной неустойки.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ПМК Районная" (третье лицо), которое поддерживало заявленные требования по первоначальному иску.

Решением Арбитражного суда Ивановской области от 16.11.2012 исковые требования ООО "МС группа" удовлетворены: взыскано с ЗАО "Тандер" 3 988 321 рубль 08 копеек неосновательного обогащения, 537 817 рублей 68 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами. Встречные исковые требования ЗАО "Тандер" оставлены без удовлетворения.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что договор от 28.04.2010 N ГК/43/3818/10 является незаключенным по причине несогласованности существенных условий о предмете договора и сроках выполнения работ. Однако суд признал установленным, что выполненные истцом (ООО "МС группа") работы приняты заказчиком (ЗАО "Тандер") и имеют для него потребительскую ценность. При определении стоимости выполненных работ суд исходил из заключения судебной комиссионной экспертизы, а также из согласия сторон с выводами эксперта в указанной части и установил стоимость выполненных работ в сумме 7 141 037 рублей 38 копеек. Установив наличие на стороне ЗАО "Тандер" неисполненного денежного обязательства по оплате за выполненные работы, суд первой инстанции пришел к выводу, что подлежат взысканию проценты за пользование чужими денежными средствами.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ЗАО "Тандер", обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Ивановской области от 16.11.2012, прекратить производство по иску ООО "МС группа" о взыскании с ЗАО "Тандер" 3 988 321 рубль 08 копеек неосновательного обогащения, 537 817 рублей 68 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, удовлетворить встречные исковые требования ЗАО "Тандер" и взыскать с ООО "МС группа" 3 152 716 рублей 30 копеек не отработанных авансовых средств, 415 436 рублей 54 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами и 10 752 485 рублей договорной неустойки.

По мнению заявителя жалобы, решение суда первой инстанции вынесено с нарушением норм материального и процессуального права, которое привело к принятию неправильного решения, основано на неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, а также на выводах суда об обстоятельствах, которые в действительности не могут быть признаны доказанными.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает, что на момент принятия судом решения истцом были изменены предмет и основания первоначально заявленных исковых требований, т.е. фактически истец отказался от предыдущего иска, и отказ был принят арбитражным судом. Однако в нарушение пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса РФ суд не прекратил производство по делу.

Заявитель жалобы не согласен с выводом суда о незаключенности основного договора, считает данный вывод не соответствует действительным обстоятельствам дела, которые свидетельствуют о том, что подрядчик имел представление и обладал необходимой информацией требуемой для выполнения подрядных работ; цена подрядных работ была установлена твердой; в договоре и приложениях к нему определены виды подлежащих выполнению работ; договором и приложением к договору определены общий срок выполнения работ 11 (одиннадцать) месяцев, начиная с даты подписания договора, определены начало и окончание каждого отдельного этапа работ.

Заявитель жалобы указывает на несогласие с выводом суда о том, что материалами дела подтвержден факт выполнения подрядчиком работ, отраженных в актах КС N N 1-5 от 31.03.2011, факт принятии работ заказчиком и наличие потребительской ценности этих работ. ЗАО "Тандер" не получало подлинники указанных актов, данные акты у заявителя жалобы отсутствуют. Кроме того, указанные акты подписаны не уполномоченным лицом, которое не имело доверенности от генерального директора ЗАО "Тандер" на подписание документации, поэтому оснований считать акты надлежащими и достаточными доказательствами принятия ответчиком результата работ истца не имеется.

ЗАО "Тандер" считает, что качество выполненных истцом работ на объекте не соответствует строительным нормам и правилам, что доказывается предписаниями независимого технического надзора. Истец не изготовил и не передал ЗАО "Тандер" результаты испытания выполненных работ, исполнительную документацию и исполнительные схемы на фундаменты.

Кроме того ООО "МС группа" не приняло работы от своего субподрядчика ООО "ПМК Районная" (третье лицо по настоящему делу), т.е. не вправе требовать их оплаты по актам от ЗАО "Тандер". Заявитель жалобы указывает, что ООО "МС группа" не является надлежащим истцом по заявленным им требованиям.

Заявитель жалобы настаивает на правильности заявленного им встречного искового требования по доводам, изложенным им подробно в апелляционной жалобе.

ЗАО "Тандер" также представило уточненную апелляционную жалобу, повторяющую основные доводы апелляционной жалобы, в которой просит отменить решение от 16.11.2012, удовлетворить встречные исковые требования.

ООО "МС группа" в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения, считает, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о взыскании с ответчика неосновательного обогащения, поскольку материалами дела доказан факт выполнения истцом работ на сумму установленную заключением эксперта.

ЗАО "Тандер" обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с ходатайством о назначении дополнительной экспертизы, указывая, что суд первой инстанции необоснованно отказал в проведении экспертизы по качеству выполненных работ. Считает, что судом допущено нарушение процессуальных норм, как следствие, привело к тому, что судом не были полно выяснены все обстоятельства, имеющие значение для дела, в итоге - вынесению неправильного, несправедливого решения по делу. Для разрешения указанного спора, полного и объективного установления всех существенных для дела обстоятельств требуются специальные знания, в связи с чем, просит назначить по делу дополнительную судебную строительно-техническую экспертизу. Вопросы, поставленные на разрешение эксперта, изложены в указанном ходатайстве.

Кроме того, ЗАО "Тендер" представлены письменные пояснения на вопросы суда в ходе судебного заседания при рассмотрении апелляционной жалобы от 18.02.2013.

ООО "МС группа" в дополнениях к отзыву на апелляционную жалобу возражает против удовлетворения заявленного ходатайства о проведении дополнительной экспертизы и просит суд отказать в его удовлетворении. Кроме того, считает встречные требования ответчика, в том числе о взыскании неустойки необоснованными, просит отказать в их удовлетворении в полном объеме.

Общество с ограниченной ответственностью "ПМК Районная" отзыва на апелляционную жалобу не представило.

ООО "МС группа" просит рассмотреть апелляционную жалобу без участия своего представителя.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции, назначенном на 12.02.2013, объявлен на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации перерыв до 18.02.2013 до 13 часов 30 минут, о чем публичное извещение размещено на официальном сайте арбитражного суда.

Истец, третье лицо явку своих представителей в судебное заседание после перерыва не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей истца и третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Ивановской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 24.08.2010 года между ООО "МС группа" (Генподрядчиком) и ЗАО "Тандер" (Заказчиком) был подписан договор N ГК/43/3818/10 на строительство торгового комплекса - Гипермаркет Самарская область, г. Сызрань, ул. Челюскинцев, 18 (далее - договор от 24.08.2010).

Согласно условиям подписанного сторонами договора, истец принимает на себя обязательства по строительству Объекта, "под ключ" в объеме и на условиях, предусмотренных договором и приложениями к нему (п.2.1 договора).

В силу пункта 2.2. Договора под термином "Под ключ" подразумевается выполнение всего комплекса работ по строительству объекта, а именно: разработка, авторский надзор, согласование и экспертиза проекта (в т.ч. изыскательские работы) на весь объект в целом; сбор и оформление исходных данных для проектирования, оформление разрешительной и приемо-сдаточной документации на весь объект в целом; строительно-монтажные и пусконаладочные работы; погрузочно-разгрузочные работы, складирование и охрана оборудования, поставляемого на объект.

В силу пункта 3.1 договора стоимость работ по договору стороны согласовали в размере 107 524 850,00 рублей, в том числе НДС 18%, которая была определена на основании оценочной стоимости работ каждого раздела (приложения N 2 к договору), и включала в себя: цену выполнения проектно-сметной документации - в размере 2 716 850,00 рублей, в том числе НДС 18%, из расчета 670 рублей за один метр квадратный общей площади объекта; цену оформления ИРД - 1 000 000,00 рублей, в том числе НДС 18%; цену строительно-монтажных работ в части строительства здания с внутренними инженерными сетями в размере 103 808 000,00 рублей, в том числе НДС 18%, из расчета 25 600,00 рублей за один метр квадратный общей площади объекта; стоимость СМР в части наружных и внутриплощадочных инженерных сетей, инженерных сооружений и благоустройства, которая подлежала определению на основании сметного расчета, подлежащего выполнению на условиях Приложения N3 к договору и согласованию с Заказчиком до начала выполнения работ.

При подписании договора от 24.08.2010 предполагалось согласование сторонами в качестве приложения N 8 к договору протокола разбивки твердой цены. Фактически такое приложение к договору стороны не согласовывали.

Согласно пункту 5.1 договора общий срок выполнения работ стороны определили в одиннадцать месяцев, начиная с даты подписания договора. В качестве приложения N 4 к договору стороны согласовали график производства работ. По графику производства работ начало производства работ определялось 16.08.2010 года.

На выполнение функций независимого технического надзора по спорному объекту между ЗАО "Тандер" (заказчиком) и ООО "Юг-Эксперт" (исполнителем) был заключен Договор от 18.11.2010 N ГК/44/5422/10/50. В функции технического надзора вменялось, в том числе, осуществление контроля за объемом и качеством фактически выполненных работ (п.3.1.1), определение объема выполненных работ и приемка их от подрядчика, а также визирование актов по форме КС-2 для их оплаты (пункт 4.16 договора от 18.11.2010).

Приказом N 76 от 1.12.2010 ООО "Юг-Эксперт" закрепило в качестве ответственного лица по контролю (техническому надзору) по спорному объекту Маршалова М.И., о чем был извещен подрядчик - ООО "МС-группа".

Приказом N 146 от 25.01.2011 года ЗАО "Тандер" назначило представителем заказчика с функциями технического надзора и правом подписи в отчетной и исполнительной документации Савина Д.Б.

В качестве приложения N 5 к договору согласован график финансирования, из которого следует обязанность заказчика произвести авансовые платежи в сентябре 2010 года в сумме 3.225.746 рублей и в октябре 2010 года в сумме 6.451.490 рублей.

Платежным поручением N 205891 от 19.10.2010 были перечислены авансовые средства в сумме 3 225 746 (три миллиона двести двадцать пять тысяч семьсот сорок шесть) рублей.

Впоследствии ООО "МС группа" выполнило проектные работы на сумму 1 086 740 рублей, которые приняты ЗАО "Тандер" без возражений и замечаний. Указанные проектные работы оплачены ЗАО "Тандер" платежным поручением N 425 от 24.02.2011 года в сумме 1 013 710 рублей 30 копеек.

31.03.2011 года генподрядчик оформил акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 N N 1-5 на общую сумму 16.332.621 рубль. Указанные акты были подписаны со стороны подрядной организации руководителем ООО "МС группа" и скреплены печатью, со стороны заказчика (ЗАО "Тандер") - представителем технадзора ЗАО "Тандер" Савиным Д.Б и независимого технадзора Маршаловым М.И.

Для оплаты работ по указанным актам ООО "МС группа" выставило ЗАО "Тандер" счета на оплату N N 17, 18, 19, 20, 21 от 31.03.2011 года на общую сумму 16.332.621 рубль.

В тот же день 31.03.2011 года ООО "МС группа" получило уведомление ЗАО "Тандер" от 30.03.2011 года N 0260 о расторжении договора от 24.08.2010 в связи с несоблюдением сроков выполнения работ.

Письмом от 28.03.2011 года N 29 ООО "МС группа" дало согласие на расторжение договора, указав, однако, в этом письме на отсутствие своей вины в нарушении сроков и наличие вины самого заказчика.

Письмом от 30.03.2011 года N 0260 заказчик сообщил генподрядчику, что 5 апреля 2011 года в 10-00 на территории строительной площадки состоится комиссионная передача объекта незавершенного строительства, в том числе, с целью фиксирования объемов работ, выполненных ООО "МС группа", подписания акта приёмки-передачи строительной площадки.

08.04.2011 стороны подписали Акт приемки-передачи строительной площадки, в котором было указано, что супермаркет "Магнит" на момент приемки имеет строительную готовность, отраженную в приложении N 1 к акту.

Как установлено судом и не оспаривается сторонами процесса, после подписания акта от 08.04.2011 в целях окончательного расчета за фактически выполненные работы, в мае 2011 года ООО "МС группа" выставило счета на оплату (N N 17-21) с приложением актов КС-2, а также направило по электронной почте локальные ресурсные сметные расчеты стоимости выполненных работ на общую сумму 16.332.621 рубль. Данные счета не были приняты к оплате ЗАО "Тандер".

ЗАО "Тандер" отказалось от подписания актов и согласования сметных расчетов, указав, что стоимость выполненных работ была чрезмерно завышена, также были сделаны замечания по предложенной смете и указана стоимость, которая ЗАО "Тандер" не оспаривалась - 6 186 190 рублей.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции по ходатайству сторон была назначена комиссионная экспертиза (определение суда от 16.04.2012) для определения стоимости работ, отраженных в актах приемки выполненных работ по форме КС-2 от 31.03.2011 года N N 1-5, исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги в Самарской области в уровне цен 1 квартала 2011 года, либо исходя из методики расчета выполненных работ по ГЭСН-2001 и стоимости ресурсов в уровне цен 1 квартала 2011 года.

После получения заключений экспертов стороны согласились со стоимостью работ в сумме 7 141 037 рублей 38 копеек.

Полагая, что заказчик уклоняется от оплаты выполненных работ, ООО "МС группа" обратилась в арбитражный суд с иском по настоящему делу (изменив впоследствии основания предъявленного иска). В свою очередь, ЗАО "Тандер" предъявило встречный иск, полагая, что генподрядчик нарушил сроки выполнения работ по договору от 24.08.2010, не выполнил работы на сумму полученного аванса и незаконно удерживает сумму аванса после расторжения договора.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Как видно из условий договора от 24.08.2010 между сторонами возникли договорные отношения по поводу строительства здания. Подобные отношения составляют предмет договора строительного подряда (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Вывод суда первой инстанции о том, что договор от 24.08.2010 следует признать незаключенным, не может быть признан обоснованным и соответствующим положениям гражданского законодательства.

В силу пункта 1 статьи 432, статьи 708, пунктов 1, 2 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации существенными условиями договора строительного подряда являются условия о предмете и сроках (начальном и конечном) выполнения работ.

В данном случае анализ в совокупности условий пунктов 1.1.1., 1.1.10, 1.1.12, 1.1.14, 1.1.15, 2.1. - 2.3., 3.8., 6.1.1. - 6.1.30 договора от 24.08.2010, приложения N 7 к договору свидетельствует о том, что стороны исчерпывающим образом определили содержание обязательства истца (генподрядчика) по договору.

Отсутствие согласованной обеими сторонами технической документации и сметы само по себе не может являться достаточным основанием для признания условия о предмете договора подряда несогласованным, если договор содержит условия о составе и содержании технической документации, а также предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию (пункт 2 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В данном случае стороны определенно возложили обязанности по подготовке технической и сметной документации на генподрядчика и определили в приложениях N 2 (включая дополнение к разделу N 1 данного приложения) и N 3 состав такой документации, а также порядок определения сметной стоимости общестроительных и специальных работ (л.д.38-46 т.1).

Вопреки позиции общества "МС группа" по настоящему делу, представленные доказательства свидетельствуют о том, что согласованное в качестве приложения N 6 к договору от 24.08.2010 типовое задание на проектирование и строительства гипермаркета было предоставлено генподрядчику. Об этом свидетельствуют представленные самим истцом в суд первой инстанции материалы переписки сторон по поводу изменений, внесенных в задание на проектирование (л.д.32 и далее в т.9), а также позиция истца, ссылающегося в суде апелляционной инстанции на указанные материалы как на доказательства вины заказчика в нарушении сроков выполнения работ.

Отсутствие согласованного сторонами приложения N 8 к договору от 24.08.2010 (Разбивка твердой цены на этапы для закрытия форм по договорной цене) также не может свидетельствовать о незаключенности договора, т.к. твердая цена каждого из этапов работ (пункты 6.1.1. - 6.1.6., 6.1.7. - 6.1.10, 6.1.10 - 6.1.30 договора) была согласована сторонами в пунктах 3.1.1. - 3.1.3. договора, а также приложении N 2 к договору. При этом стороны согласовали в приложении N 3 Порядок определения сметной стоимости работ.

Вывод суда первой инстанции о несогласованности начального и, как следствие, конечного срока выполнения работ прямо противоречит условиям подписанного договора от 24.08.2010, а именно: пунктам 1.1.27, 5.1., 5.3., 5.4. договора, приложению N 3 к договору (график производства работ).

Установленное судом первой инстанции противоречие между пунктом 5.1. договора и приложением N 3 к договору носит крайне несущественный характер, может быть объяснено намерением сторон распространить действие договора на возникшие с 16.08.2010 фактические отношения и не препятствует само по себе установлению конечного срока выполнения работ исходя из буквального значения пунктов 1.1.27 и 5.1. договора - 11 месяцев со дня подписания договора, т.е. с 24.08.2010.

Фактические обстоятельства настоящего дела свидетельствуют о том, что отмеченное судом противоречие не создало препятствий для начала исполнения обязательств по настоящему договору обеими его сторонами. Материалы переписки сторон в период исполнения договора не свидетельствуют о том, что указанное обстоятельство создавало неопределенность во взаимоотношениях сторон.

Таким образом, при заключении договора от 24.08.2010 стороны в должной мере и в надлежащей письменной форме согласовали все существенные для договора такого типа условия, в связи с чем договор от 24.08.2010 следует признать заключенным.

Однако необоснованный вывод суда первой инстанции о незаключенности договора сам по себе не повлек принятие неправильного по существу судебного акта.

В силу статей 711, 720, 746 и 753 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанность заказчика по оплате возникает при условии выполнения подрядчиком работ и передачи результата работ заказчику.

При этом отказ заказчика от исполнения договора, основанный на положениях статей 715 либо 717 Гражданского кодекса Российской Федерации сам по себе не освобождает от обязанности оплаты тех работ, результат которых достигнутый до прекращения договора, был передан заказчику.

В данном случае материалами дела подтверждается и не оспаривается обеими сторонами, что заказчик воспользовался предоставленным ему правом на отказ от исполнения договора и направил генподрядчику письмо от 30.03.2011, в котором уведомил о принятом решении о расторжении договора от 24.08.2010, о необходимости передачи заказчику строительной площадки и фиксирования выполненных генподрядчиком объемов работ (л.д.130 т.1). Ранее заказчик о намерении отказаться от исполнения договора уведомлял устно, о чем генподрядчик указывал в адресованном заказчику письме от 28.03.2011 (л.д.127 т.1).

Впоследствии генподрядчик передал, а заказчик принял по акту от 08.04.2011 строительную площадку с находящимся на ней незавершенным строительством объектом (л.д.71 т.1), а также исполнительную и иную документацию (л.д.73 - 76 т.1). В деле имеется также акт приема-передачи строительной площадки, содержащий сведения о наименованиях и объемах выполненных работ (без расчета стоимости), составленный с участием от имени заказчика М.И.Маршалова и Д.Б.Савина (л.д.146 т.3). При отсутствии доказательств обратного апелляционный суд исходит из того, что названный акт был составлен одновременно с актом от 08.04.2011 по результатам проведенной сторонами комиссионно передачи строительной площадки на основании письма заказчика от 30.03.2011.

Доводы ответчика (заявителя жалобы) об отсутствии у Савина Д.Б. достаточных полномочий для совершения действий по приёмке выполненных работ (со ссылкой на приказ ЗАО "Тандер" от 25.01.2011 N 146; л.д.138 т.1) не может быть признан состоятельным, т.к. в данном случае инициатором созыва комиссии, одной из целей работы которой являлось определение объемов выполненных работ, являлся сам заказчик (письмо от 30.03.2011; л.д.130 т.1). Кроме того ответчик по существу факт передачи ему строительной площадки с незавершенным строительством объектом не оспаривал. Сведений о том, что заказчик заявлял мотивированные возражения относительно объемов выполненных работ, в деле не имеется; отказ от приемки работ по направленным заказчику односторонним актам был основан на возражениях относительно стоимости и качества работ (ответ на претензию от 06.07.2011 N 342; л.д.15 т.2).

Кроме того, при рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик согласился с выводами одного из экспертов по настоящему делу о выполнении работ на сумму 7 141 037 рублей 38 копеек (отзыв от 29.10.2012; л.д.69 т.9), в связи с чем не вправе оспаривать соответствующие выводы суда первой инстанции на основании части 4 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Возражения ответчика относительно ненадлежащего качества выполненных работ отклоняются арбитражным судом апелляционной инстанции как неосновательные.

В силу пункта 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

По пункту 6 той же статьи Кодекса заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Помимо этого в силу пунктов 2 - 4 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Таким образом, заказчик обязан доказать как факт обнаружения недостатков, так и их существенный характер, исключающий возможность использования результата работ для назначения. Сам по себе факт наличия в результатах работ отдельных недостатков не исключает обязанность заказчика по приемке и оплате выполненных работ.

В данном случае заявитель жалобы ссылается как на доказательства ненадлежащего качества выполненных работ на выданные обществом "Юг Эксперт" предписания от 18.02.2011, 22.02.2011, 22.03.2011, 25.03.2011, 28.03.2011 (л.д.101 - т.4), а также на акт об обнаружении недостатков от 23.05.2011 (л.д.59 т.1), исполнительные схемы расположения фундаментов, составленные ответчиком с участием ООО "Современные строительные технологии" 05.06.2011 (л.д.124 - 133 т.4), а также документы о выполнении спорных объемов работ другим подрядчиком (л.д.134, 178 - 185 т.4).

Однако указанные выше предписания не свидетельствуют о существенности допущенных нарушений качества выполненных работ применительно к правилу пункта 6 статьи 753 ГК РФ.

Акт от 23.05.2011 составлен без участия представителей генподрядчика (л.д.60 т.5), и в деле отсутствуют достоверные доказательства того, что генподрядчик был уведомлен о предстоящей проверке. В подтверждение факта уведомления истца о предстоящей проверке и её результатах ответчик ссылается на отправленные по электронной почте сообщения (уточнение позиции от 27.03.2012; л.д.6 т.5; л.д.59, 62, 63 т.5). Однако истец факт получения таких писем не признавал (дополнение к исковому заявлению от 27.03.2012; л.д.4 т.5), и ответчик в нарушение условий пунктов 1.1.45, 21.4 договора не представил доказательств направления сообщений по надлежащему адресу электронной почты, получения адресатом спорных электронных писем.

Из содержания акта от 23.05.2011 невозможно сделать достоверный вывод об относимости выявленных недостатков к предмету именно договора от 24.08.2010. Между сторонами был дополнительно заключен договор от 27.01.2011, предметом которого являлись работы по демонтажу подземных частей расположенных в пределах строительной площадки зданий и сооружений (л.д.44, 56 т.5).

Сведений о составлении исполнительных схем от 05.06.2011 при участии либо с уведомлением генподрядчика материалы дела не содержат.

При рассмотрении дела судами обеих инстанций ответчик заявлял о назначении судебной экспертизы для проверки качества выполненных работ.

Однако арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что дело правомерно и обоснованно рассмотрено судом первой инстанции по представленным доказательствам, и не находит оснований для назначения экспертизы по ходатайству заявителя апелляционной жалобы по следующим причинам.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а следовательно, требование одной из сторон договора подряда о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 09.03.2011 N 13765/10).

В данном случае заключенный между сторонами договор от 24.08.2010 не содержит условий о праве заказчика на самостоятельное устранение допущенных генподрядчиком недостатков в работе (пункт 1 статьи 723 ГК РФ; пункт 8.13.1 договора). Однако в нарушение условий договора заказчик 18.04.2011 заключил договор о том же предмете с другим подрядчиком (ООО "Современные строительные технологии"; л.д. 134 т.4), который с 01.05.2011 (т.е. ранее даты составления акта от 23.05.2011 и исполнительных схем от 05.06.2011) приступил к продолжению работ, начатых обществом "МС группа" (л.д.178 т.4).

Приведенные выше фактические обстоятельства свидетельствуют о том, что недостатки были выявлены заказчиком ненадлежащим образом (без уведомления ООО "МС группа"). При этом заявитель апелляционной жалобы при рассмотрении дела в обеих судебных инстанциях пояснял, что переданные заказчику работы были полностью переделаны (демонтированы и устроены заново фундаменты) другим подрядчиком со ссылкой на акт КС-2 от 30.06.2011 N 2 (л.д.6 т.5; л.д.180, 185 т.4). По существу приведенные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии возможности проверить качество результата выполненных истцом работ по устройству фундаментов для проверки возможности их использования для продолжения строительства (пункт 6 статьи 753 ГК РФ).

При таких условиях для правильного разрешения спора между сторонами отсутствует необходимость назначения судебной экспертизы по вопросу о качестве результата работ.

Таким образом, апелляционный суд считает обоснованным вывод суда первой инстанции о возникновении на стороне ЗАО "Тандер" обязанности по оплате выполненных работ на сумму 7 141 037 рублей 38 копеек и, как следствие, об отсутствии оснований для взыскания неотработанного аванса в заявленной ЗАО "Тандер" сумме, а также начисленных на такую сумму процентов.

Уклонение ООО "МС группа" от приемки работ от третьего лица - субподрядчика и одновременное истребование задолженности за те же объемы работ от заказчика может свидетельствовать о недобросовестном поведении генподрядчика, однако само по себе не исключает возможность удовлетворения иска по настоящему делу.

Поскольку доказательств исполнения указанного выше денежного обязательства не представлено, то суд первой инстанции обоснованно и правомерно удовлетворил требование истца о взыскании начисленных на сумму неисполненного обязательства процентов, предусмотренных статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации. Расчет суммы процентов не противоречит условиям обязательства между сторонами и не оспорен заявителем апелляционной жалобы по существу.

Также арбитражный суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для удовлетворения встречного требования ЗАО "Тандер" о взыскании предусмотренных договором от 24.08.2010 санкций за нарушение сроков выполнения работ.

В силу пункта 2 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Применительно к договорам подряда специально установлено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении любых не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок (пункт 1 статьи 716 ГК РФ).

При этом подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда (пункт 1 статьи 719 ГК РФ).

По смыслу приведенных положений Гражданского кодекса Российской Федерации ответственность подрядчика исключается в случае, если заказчик уведомлен надлежащим образом о зависящих от него обстоятельствах, воспрепятствовавших выполнению договора в надлежащий срок.

Аналогичное по смыслу договорное условие об устранении ответственности генподрядчика в случае вины заказчика согласовано сторонами в пункте 13.8 договора от 24.08.2010.

В данном случае в обязанности заказчика по договору от 24.08.2010 вменялись, в частности, передача строительной площадки (пункт 7.1.1.1. договора), передача топографической съемки участка (пункт 7.1.1.2 договора). В указанных условиях договора содержится отметка об исполнении заказчиком обязанности на момент подписания договора, что не соответствует действительности.

Так, 20.10.2010 стороны подписали дополнительное соглашение к договору от 24.08.2010, предметом которого являлись работы по инженерно-геологическим изысканиям (л.д.59 т.1). Согласно не оспоренным ответчиком пояснениям истца работы по указанному дополнительному соглашению были завершены и приняты заказчиком 10.11.2010.

12.11.2010 стороны заключили договор N ГК/44/5333/10, по которому генподрядчику было поручено выполнить работы по подготовке земельного участка под строительную площадку для строительства гипермаркета в течение двух месяцев после подписания договора, т.е. в течение ноября 2010 года - января 2011 года (л.д.34 т.5).

Впоследствии стороны заключили договор от 27.01.2011 N ГК/44/176/11, по которому генподрядчику было поручено выполнить работы по демонтажу подземной части объекта в пределах спорной строительной площадки в течение 60 - ти календарных дней (л.д.44 т.5).

Работы по указанным выше договорам от 12.11.2010, 27.01.2011 были приняты заказчиком 07.12.2010 и 31.03.2011 (л.д.56-58 т.5).

Кроме того, в материалы дела представлены доказательства, подтверждающие, что 28.12.2010 и 28.01.2011 заказчик направлял генподрядчику обязательные для последнего изменения в задание на проектирование (л.д.32, 43 т.9), что объективно увеличивало срок выполнения работ по соответствующему этапу.

Таким образом, в совокупности представленные истцом доказательства свидетельствуют о том, что заказчик по договору от 24.08.2010 не исполнил надлежащим образом и в надлежащие сроки возложенные на него обязанности (пункты 7.1.1.1, 7.1.1.2 договора) по предоставлению пригодной для ведения работ строительной площадки и достаточной для выполнения проектных работ исходной документации. В такой ситуации необходимые работы по инженерно-геодезическим изысканиям и по подготовке строительной площадки были выполнены самим генподрядчиком на основании заключенных для этой цели с заказчиком дополнительных соглашений. Такие нарушения договора со стороны заказчика объективно исключили возможность завершения работ по всем обусловленных графиком производства работ этапам.

Доказательств обратного ответчик (заявитель жалобы) не представил.

Учитывая, что последствия неисполнения заказчиком возложенных на него обязанностей были устранены совместными действиями обеих сторон договора, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что доказано наличие предусмотренных статьями 716 и 719 ГК РФ обстоятельства, исключающих ответственность подрядчика за нарушение сроков исполнения договора.

Вопреки доводам заявителя апелляционной жалобы при рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции не было допущено нарушений статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии заявленного истцом уточнения иска. Предметом спора по настоящему делу по первоначальному иску является взыскание задолженности за выполненные работы. Ошибочная квалификация истцом спорной суммы в качестве неосновательного обогащения не исключает в силу положений части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации разрешения спора судом на основании применимых норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ивановской области от 16.11.2012 по делу N А17-4249/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ответчика закрытого акционерного общества "Тандер" (ИНН: 2309055383, ОГРН: 1022301598549) - без удовлетворения.

Возвратить закрытому акционерному обществу "Тандер" денежные средства в сумме 89 000 (восемьдесят девять тысяч) рублей, перечисленные по платежному поручению N 777 от 13.02.2013на депозитный счет Второго арбитражного апелляционного суда для оплаты судебной экспертизы по делу N А17-4249/2011.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Е.Г. Малых

Судьи

А.Б. Савельев А.В. Тетервак