Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2013 г. N 16АП-436/13

г. Ессентуки

11 марта 2013 г.

Дело N А15-1905/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 марта 2013 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Белова Д.А.,

судей: Афанасьевой Л.В., Цигельникова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петросян Л.Л.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Дагестан на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 12.12.2012 по делу N А15-1905/2012 (судья Магомедов Р.М.)

по заявлению ОАО междугородной и международной связи "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Дагестан (ИНН 0541018936 ОГРН 1030502625823)

с участием третьего лица - Управления ФНС России по РД (ИНН 0562043926 ОГРН 1030502623612)

о признании недействительными: - решения N 10-55Р от 29.09.2011 в части доначисления НДС в сумме 47 470 388 руб. по пункту 1.3 решения, доначисления НДС в сумме 17 452 093 руб. по пункту 1.5 решения, доначисления налога на прибыль в РФ в сумме 281 345 руб. по пунктам 2.1 и 2.2 решения, доначисления налога на прибыль в субъект РФ в сумме 2 532 103 руб. по пунктам 2.1 и 2.2 решения, начисления пени по НДС по пунктам 1.3 и1.5 на сумму 8 484 894 руб, по НДФЛ в сумме 62 759 руб., недоимки по НДС и налогу на прибыль в сумме 67 735 929 руб.; - решения от 25.04.2012 N 10-72Р об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части предъявления нарушения в завышении внереализационных расходов на сумму 4 909 492 руб., доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 72 353 651 руб., начисления пени по НДС в сумме 1 952 364 руб., начисления пени по НДФЛ в сумме 61 792 руб., предложения уплатить недоимку и пени в общей сумме 74 367 807 руб. и восстановлении суммы неправомерно уменьшенного убытка при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в размере 4 909 492 руб.,

при участии в судебном заседании:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Дагестан: Мусаев М.М. (доверенность N 1 от 11.01.2013), Ибрагимова И.А. (доверенность N АК-03-1905 от 27.02.2013);

от ОАО междугородной и международной связи "Ростелеком": Бражник А.В. (доверенность N 12-841 от 19.11.2012), Грохольский С.Н. (доверенность 17.12.2012), Долинин В.А. (доверенность N 23 АА2383378 от 10.01.2013), Жуков А.Ю. (доверенность N 12-90 от 22.03.2010), Прокопович К.А. (доверенность N 23 АА1778793 от 24.07.2012);

от Управления ФНС России по РД: Гаджиев Ш.М. (доверенность N 05-728 от 14.02.2013);.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество междугородной и международной связи "Ростелеком" (далее - общество, заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИ ФНС России по КН N 7 и Межрайонной ИФНС России по КН по Республике Дагестан (далее - инспекция, налоговый орган, МИФНС по КН по РД) о признании частично недействительным решения N 10-55Р от 29.09.2011 и о признании незаконным требования N 95 от 28.12.2011.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 20.04.2012 требование заявителя о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Дагестан N 10-55Р от 29.09.2011 выделено в отдельное производство с присвоением делу номера А40-40851/12-20-216. Дело А40-40851/12-20-216 о признании недействительным решения N10-55Р от 29.09.2011 передано на рассмотрение в Арбитражный суд Республики Дагестан.

Определением Арбитражного суда Республики Дагестан от 15.06.2012 дело А40-40851/12-20-216 принято к производству суда, возбуждено дело N А15-1205/2012.

Общество обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением к инспекции о признании недействительным решения МИФНС по КН по РД от 25.04.2012 N 10-72Р об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части предъявления нарушения в завышении внереализационных расходов на сумму 4 909 492 руб., доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 72 353 651 руб., начисления пени по НДС в сумме 1 952 364 руб., начисления пени по НДФЛ в сумме 61 792 руб., предложения уплатить недоимку и пени в общей сумме 74367807 руб. и восстановлении суммы неправомерно уменьшенного убытка при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в размере 4 909 492 руб.

Определением суда от 04.09.2012 указанное исковое заявление принято к производству суда и возбуждено дело N А15-1905/2012.

Суд определением от 04.10.2012 дело N А15-1205/2012 объединил с делом N А15-1905/2012 в одно производство, присвоив объединенному делу номер N А15-1905/2012.

Решением суда от 12.12.2012 исковые требования удовлетворены частично. Решение МИФНС по КН по РД N 10-55Р от 29.09.2011 признано недействительным в части: доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 47 470 388 руб., произведенного по пункту 1.3. решения (стр. 14-69 решения); доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 17 452 093 руб., произведенного по пункту 1.5. решения (стр.74-88 решения); доначисления налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет, в сумме 281 345 руб., произведенного по пунктам 2.1 и 2.2 решения (стр.88-99 решения); доначисления налога на прибыль, зачисляемого в бюджеты субъектов Российской Федерации, в сумме 2 532 103 руб., произведенного по пунктам 2.1 и 2.2. решения (стр. 88-99 решения); начисления пени по налогу на добавленную стоимость по пунктам 1.3. и 1.5. решения на сумму доначисленного налога на добавленную стоимость в размере 8 484 894,00 руб.; начисления пени по налогу на доходы физических лиц по пункту 3 решения за несвоевременное перечисления налога на доходы физических лиц за период с 19.12.2008 по 23.06.2010 в сумме 62 759,00 руб.; предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость, по налогу на прибыль в сумме 67 735 929,00 руб. Решение МИФНС по КН по РД N 10-72Р от 25.04.2012 признано недействительным в части: доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 71 469 943 руб.; начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 928 518,35 руб.; начисления пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 61 792 руб.; предложения уплатить недоимку и пени в общей сумме 73 460 253,35 руб. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с таким решением суда, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу УФНС по Республике Дагестан просит решение суда первой инстанции отменить.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения заявленных требований, и принять по делу новый судебный акт, об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель управления, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующими файлом размещена 07.02.2013 на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (http://arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ, вступившего в силу 01.11.2010).

Арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями #M12293 0 901821334 1265885411 7716944 1376109634 567009903 100790 3764586642 2285564532 2104396949 ст. ст. 268 - 271#S#M12293 1 901821334 1265885411 7716946 2728605473 567009903 100790 4294967294 3764582560 40394781 АПК РФ#S, проверив законность вынесенного решения и правильность применения норм материального и процессуального права, изучив и оценив в совокупности все материалы дела, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, по обстоятельствам принятия решения N 10-55Р от 29.09.2011.

МИФНС по КН по РД проведена выездная налоговая проверка открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" - правопреемника открытого акционерного общества "Связи и информатики Республики Дагестан" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, по НДФЛ за период с 19.12.2008 по 23.06.2010.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки N 10-55 от 04.08.2011 (далее - акт), на который общество представило свои возражения.

По итогам рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 04.08.2011 N 10-55 и возражений на акт налоговым органом вынесено решение N10-55Р от 29.09.2011 об отказе в привлечении к ответственности (далее - решение).

Согласно указанному решению налогоплательщику доначислены суммы по налогу на прибыль в размере 2 813 448 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 75 623 847 руб., а также пени в размере 11 532 348 руб. Согласно расчету оспариваемых сумм общая сумма доначисленных налогов и пеней составила 89 969 643 руб.

Решение N 10-55Р вручено налогоплательщику 06.10.2011.

Не согласившись с решением налогового органа N 10-55Р от 29.09.2011, налогоплательщик обжаловал его в части (раздел 1 - "Неполная уплата НДС": пункты 1.1. стр. 1-6 решения, 1.2. стр. 6-13 решения, 1.3. стр. 14-69 решения, 1.4. стр. 69-74 решения, 1.5. стр. 74-88 решения; раздел 2 - "Неполная уплата налога на прибыль": пункты 2.1. стр. 88-90 решения, 2.2. стр.90-99 решения; пункт 3 - "Неполная уплата налога на доходы физических лиц", стр. 104-109 решения) путем подачи апелляционной жалобы в порядке ст. 101.2, 139 НК РФ в УФНС России по РД.

Решением УФНС России по РД от 15.12.2011 N 15-08/091 признаны незаконными и отменены доначисления по налогу на добавленную стоимость и пеням по п. 1.1. и п. 1.2. решения, а также выводы налогового органа по п. 1.4. решения N 15-08/091 о неправомерном отнесении на расчеты с бюджетом сумм НДС по аренде спутниковых каналов связи в период настройки спутниковых таксофонов у ЗАО "Глобал-Телепорт" и связанные с этим доначисления налога и пени на эту сумму. Общий размер недоимки, снятой УФНС России по РД, по неправомерным замечаниям ответчика составил сумму в размере 10 701 366 руб. и пени на эту сумму в размере 2 903 929 руб. (пункт 4 расчета оспариваемых сумм). Остальные доводы, изложенные обществом в апелляционной жалобе УФНС России по РД, оставлены без удовлетворения.

Оспариваемое решение налогового органа, с учетом внесенных УФНС России по РД изменений, вступило в законную силу 15.12.2011.

Поскольку апелляционная жалоба общества вышестоящим налоговым органом удовлетворена частично и в соответствии с пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) обществом досудебный порядок обжалования решения налогового органа соблюден, заявитель обжаловал решение налогового органа в судебном порядке в соответствии со статьей 198 АПК РФ.

О вступлении в силу вышеуказанного решения вышестоящего налогового органа ОАО "Ростелеком" узнало 22.12.2011 (дата получения решения по апелляционной жалобе), в связи с чем в соответствии с п.5 ст.101.2 НК РФ и п.4 ст. 198 АПК РФ срок, предусмотренный для обращения в суд, истекает 22.03.2012.

На основании решения N 10-55 Р от 29.09.2011 Межрегиональная инспекция Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 направила в адрес общества требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа N 95 от 28.12.2011 на общую сумму 76 364 348 рублей.

С целью недопущения нарушения сроков, установленных ст. 69 НК РФ, и предотвращения принудительного взыскания с общества сумм доначисленных налогов и пеней налогоплательщик 25.01.2012 платежными поручениями N 10940; 10944; 10941; 10943; 11038; 11039; 10942; 11037 перечислил налоговому органу денежные средства, указанные в требовании N 95.

ОАО "Связи и информатики Республики Дагестан" (ОАО "Дагсвязьинформ") в связи с реорганизацией с 01.04.2011 присоединилось к ОАО "Ростелеком", в результате чего все права и обязанности, в том числе и в рамках налоговых правоотношений, имевшиеся у данного общества, в порядке правопреемства перешли к ОАО "Ростелеком".

ОАО "Ростелеком" является крупнейшим налогоплательщиком и состоит на налоговом учете в Межрегиональной инспекцией ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7, которая в соответствии со ст. 83 НК РФ признается налоговым органом по месту учета налогоплательщика.

В заявлении общество указывает, что именно Межрегиональная инспекция ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 производила взыскание доначисленных налогов и пеней по требованию об уплате налога, сбора, пени, штрафа N 95 от 28.12.2011 и в случае удовлетворения требований ОАО "Ростелеком" по настоящему заявлению будет осуществлять возврат сумм излишне взысканного налога.

Принимая во внимание указанные обстоятельства и учитывая положения ст. 36 АПК РФ, общество подало настоящее заявление в Арбитражный суд г. Москвы.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 20.04.2012 требование заявителя о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Дагестан N 10-55Р от 29.09.2011 выделено в отдельное производство с присвоением делу номера А40-40851/12-20-216. Дело А40-40851/12-20-216 о признании недействительным решения N 10-55Р от 29.09.2011 передано на рассмотрение в Арбитражный суд Республики Дагестан.

Определением Арбитражного суда Республики Дагестан от 15.06.2012 дело А40-40851/12-20-216 принято к производству суда.

По обстоятельствам принятия решения от 25.04.2012 N 10-72Р.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2010 по 30.03.2011 в части налога на доходы физических лиц за период с 24.06.2010 по 30.03.2011.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки N 10-72 от 27.02.2012, на который общество представило свои возражения и дополнения к ним. По итогам рассмотрения акта выездной налоговой проверки и возражений к нему налоговым органом вынесено решение N 10-72Р от 25.04.2012 об отказе в привлечении к ответственности.

Согласно данному решению налогоплательщику доначислены суммы НДС в размере 72 353 651 руб., а так же пени за причитающиеся суммы налогов в размере 1 952 364 руб. и НДФЛ в размере 61 792 руб. Согласно расчету оспариваемых сумм, общая сумма доначисленных налогов и пеней составила 74 367 807 руб.

Указанное решение налогового органа обществом получено 03.05.2012, что подтверждается заявителем.

Не согласившись с принятым решением N 10-72Р от 25.04.2012, общество обжаловало его путем подачи апелляционной жалобы в порядке ст. 101.2, 139 НК РФ.

Апелляционная жалоба на решение налогового органа согласно п.3 ст. 139 НК РФ 18.05.2012 была направлена обществом в адрес инспекции (опись вложения в ценное письмо от 18.05.2012).

Однако по неизвестным заявителю причинам направленная им апелляционная жалоба поступила не в адрес инспекции, а сразу в адрес вышестоящего налогового органа - Управления Федеральной налоговой службы России по Республике Дагестан.

МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Дагестан, не получив в установленный законом срок направленную обществом апелляционную жалобу, посчитала срок на обжалование решения пропущенным, а решение N 10-72Р вступившим в силу.

В результате этого Межрегиональной инспекцией Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (г. Москва) обществу было выставлено требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа N67 от 26.06.2012.

Требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа N 67 от 26.06.2012 (далее "Требование") было выставлено на общую сумму 74 306 015 руб., в том числе по налогам на сумму 72 353 651 руб. и пени 1 952 364 руб.

Поскольку с вынесенным решением налогового органа общество не согласно, а апелляционная жалоба обществом подавалась, следовательно, требование п.5 ст. 101.2 НК РФ о досудебном порядке обжалования решения налогового органа обществом было соблюдено.

Таким образом, ОАО "Ростелеком" вправе обжаловать решение налогового органа в судебном порядке в соответствии со статьей 198 АПК РФ.

О вступлении в силу вышеуказанного решения обществу известно не было, поскольку на тот момент его апелляционная жалоба рассматривалась в УФНС России по РД. В связи с этим общество считало, что решение вступит в силу после апелляционного обжалования.

Решение N 10-72Р от 25.04.2012 обществу было вручено 03.05.2012, о чем на указанном решении имеется соответствующая запись. Установленный п.9 ст. 101 НК РФ десятидневный срок для обжалования решения, а следовательно, предполагаемая дата вступления решения в силу заканчивался 18.05.2012.

Таким образом, трехмесячный срок для обжалования решения в судебном порядке, установленный п.5 ст.101.2 НК РФ и п.4 ст. 198 АПК РФ, истекает 19.08.2012.

С целью недопущения нарушения сроков, установленных ст. 69 НК РФ, и предотвращения принудительного взыскания с общества сумм доначисленных налогов и пеней налогоплательщик 29.06.2012 платежными поручениями N 40166 и N 40199 перечислил налоговому органу денежные средства, указанные в Требовании N 67.

По пункту 1.3. решения N 10-55Р от 29.09.2011 в части неправомерного принятия к вычету суммы налога на добавленную стоимость (Универсальная услуга связи) в размере 47 470 388 рублей (стр. 14-69 решения).

В оспоренном решении налоговый орган указывает, что общество допустило нарушение в части отнесения на расчеты с бюджетом сумм налога на добавленную стоимость с сумм лизинговых платежей по договору финансовой аренды (лизинга) движимого имущества от 18.02.2008 N 2064-204/08 и N 2085-204/08, заключенным с ОАО "РТК -Лизинг".

Налоговый орган считает, что оборудование, необходимое для оказания универсальных услуг связи, было приобретено ОАО "РТК - Лизинг" (Лизингодателем) у продавцов, которые, в свою очередь, приобретая данное оборудование, использовали особые формы расчетов и сроки платежей, "свидетельствующие о групповой согласованности операций".

Налоговый орган также указал, что размер лизинговых платежей превышает нормативную сумму амортизации основных средств, а договор лизинга заключен на срок вдвое меньший, чем срок полной амортизации имущества. Кроме того, налоговым органом не установлено препятствий для заключения прямого договора купли-продажи.

Налоговый орган полагает, что по своему существу хозяйственные операции по приобретению оборудования в лизинг направлены не на обеспечение оказания универсальных услуг связи, а на возмещение сумм лизинговых платежей из фонда универсального обслуживания Федерального агентства связи Российской Федерации и получение налоговой выгоды по налогу на добавленную стоимость.

В итоге, как указывает налоговый орган, налогоплательщик безвозмездно получил стоимость программно-аппаратного комплекса, необходимого для оказания универсальных услуг связи, за счет средств фонда универсального обслуживания Федерального агентства связи Российской Федерации.

Указанная позиция налогового органа обществом оспаривается и не соответствует фактическим обстоятельствам дела и намерениям общества по следующим обстоятельствам.

В связи с тем, что большая часть территории Республики Дагестан расположена в горных и высокогорных районах, в ней сложился низкий уровень телефонизации. Для обеспечения населения республики доступной и современной связью было принято решение телефонизировать горные населенные пункты средствами связи общего пользования с возможностью бесплатного вызова экстренных служб.

В связи с этим на основании постановления Правительства Российской Федерации N 241 от 21.04.2005 и ст. 58 ФЗ "О связи" на ОАО "Дагсвязьинформ" возложена обязанность по оказанию универсальных услуг связи, от которой он, как оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, не вправе был отказаться.

В целях реализации возложенных на ОАО "Дагсвязьинформ" обязанностей по организации универсальных услуг связи обществу было необходимо приобрести и установить соответствующее оборудование. Единственным вариантом для обеспечения установки таксофонов универсального обслуживания в горных районах оказалось использование спутниковой связи.

Вследствие низкой платежеспособности населения, неразвитости телефонизации и низких доходов ОАО "Дагсвязьинформ" не имело средств для реализации данного проекта по оказанию универсальных услуг связи, в связи с чем единственной возможностью было приобретение оборудования в лизинг.

В целях определения поставщика оборудования 26.10.2007 обществом проведен открытый конкурс на право заключения договора на предоставление в финансовую аренду (лизинг) имущественного комплекса для оказания универсальных услуг.

В связи с тем, что на конкурс была подана только одна заявка от ОАО "РТК-Лизинг", конкурс признали не состоявшимся, а ОАО "РТК-Лизинг" - единственным участником конкурса.

Решение о приобретении оборудования, стоимость которого превышала 50 процентов балансовой стоимости активов общества, согласно подп.18 п. 12.2 ст. 12 Устава ОАО "Дагсвязьинформ" принималось путем голосования акционерами общества на внеочередном общем собрании акционеров (выписка из протокола N 15 от 18.02.2008 внеочередного общего собрания акционеров).

В связи с тем, что другого поставщика оборудования, кроме ОАО "РТК-Лизинг", не было, то и решение о заключении с ОАО "РТК-Лизинг" договора финансовой аренды (лизинга) движимого имущества и его существенные условия были одобрены акционерами общества 18.02.2008, тем самым все требования законодательства обществом были соблюдены.

Обществом с ОАО "РТК-Лизинг" были заключены два договора финансовой аренды (лизинга) движимого имущества N 2064-204/08 от 18.02.2008 и N 2085-204/08 от 21.04.2008.

В дальнейшем имущество, переданное ОАО "РТК-Лизинг" в лизинг по договору N 2064-204/08 от 18.02.2008, было продано ОАО "Ростелеком" по договору купли-продажи N 029-220/09//835-09-1 от 22.07.2009.

Оборудование, переданное по договору N 2085-204/08 от 21.04.2008, было продано ОАО "Связьинвест" по договору купли-продажи N 017-220/09/2556 от 02.11.2009.

Все права и обязанности сторон по оборудованию были переданы по вышеуказанным договорам, в связи с чем ОАО "Связьинвест" и ОАО "Ростелеком" стали лизингодателями и выставляли счета-фактуры.

Налоговым органом не учтено, что деятельность по оказанию универсальных услуг связи согласно ст.61 ФЗ "О связи" и постановления Правительства Российской Федерации N 241 от 21.04.2005 является убыточной. Убытки операторов универсального обслуживания, причиняемые оказанием универсальных услуг связи, подлежат возмещению из фонда Федерального агентства связи на основании соответствующих договоров, заключенных с Федеральным агентством связи.

Следовательно, общество изначально при реализации возложенных на него обязанностей по организации универсальных услуг связи рассчитывало и приобретало оборудование за счет собственных средств, а затем лишь впоследствии, в предусмотренном законом порядке, возместило причиненные этим убытки из фонда Федерального агентства связи.

В этой связи мнение налогового органа о том, что "по существу хозяйственные операции по указанным договорам лизинга направлены на возмещение сумм лизинговых платежей с фонда универсального обслуживания Федерального агентства связи Российской Федерации и получения обществом налоговой выгоды по налогу на добавленную стоимость", не обоснованы и противоречат действующему законодательству о связи.

Налоговый орган в своем решении указывает, что "путем экономически необоснованной перепродажи оборудования, приобретенного у продавца, стоимость "программно-аппаратного комплекса" для оказания универсальных услуг связи на территории Республики Дагестан завышается для лизингополучателя более чем в 2 раза".

При этом налоговым органом не учтено, что совокупный размер лизинговых платежей по договору лизинга по своей экономической сущности в любом случае превысит первоначальную стоимость предмета лизинга, а следовательно, и возможную амортизацию по нему. В лизинговом платеже учитывается не только размер первоначальной стоимости основного средства, но и доход лизингодателя (ст. 28 Федерального закона от 29.10.1998 N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)". Более того, лизинговые платежи являются доходом организаций-лизингодателей.

При определении расходов налогоплательщика необходимо учитывать, что в составе лизинговых платежей, уплачиваемых налогоплательщиком, в силу их экономической природы должны также учитываться сумма процентов за рассрочку платежа. В рамках заключенных договоров лизинга фактически налогоплательщиком производится "оплата приобретаемого оборудования с рассрочкой платежа", такая "рассрочка" в силу экономической природы не может предоставляться безвозмездно. В этой связи фактически лизинговые платежи должны учитывать "проценты за предоставленную рассрочку по оплате".

Таким образом, лизинговый платеж в силу его экономической природы должен превышать сумму единовременных платежей, выплачиваемых по договору купли-продажи.

Налоговый орган указывает на незаконность рассматриваемого вычета в связи с тем, что размер лизинговых платежей превышает нормативную сумму амортизации основных средств, а также что стороны заключили договор лизинга на срок вдвое меньший, чем срок полной амортизации имущества.

Общество данные доводы налогового органа считает необоснованными по следующим основаниям.

Положениями ст. 171, 172 НК РФ установлены три необходимых условия, при выполнении которых налогоплательщик имеет право на применение налоговых вычетов:

· наличие надлежащим образом оформленного счёта-фактуры;

· принятие товаров (работ, услуг) на учёт;

· приобретаемые товары должны быть предназначены для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ.

В рассматриваемом случае налогоплательщик выполнил все вышеперечисленные требования гл. 21 НК РФ, являющихся основанием для принятия сумм "входного" НДС к вычету.

Основанием для принятия к вычету сумм "входного" НДС послужили полученные обществом счета-фактуры от ОАО "РТК Лизинг", от ОАО "Ростелеком" и от ОАО "Связь-Инвест".

В качестве основания для отказа в возмещении сумм НДС в решении от 25.04.2012 N 10-72Р инспекция также ссылается на следующие доводы:

- осуществление контрагентами общества - второго и третьего звена экономически необоснованной перепродажи оборудования, в результате которой, стоимость программно- аппаратного комплекса для оказания универсальных услуг связи для ОАО "Ростелеком" завышена более чем в 2 раза;

- приобретение оборудования, необходимого для оказания универсальных услуг связи, у продавцов, использовавших особые формы расчетов и сроки платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций;

- недобросовестность в осуществлении налоговых платежей контрагентов второго и третьего звена - поставщиков Лизингодателя;

- размер лизинговых платежей превышает общую нормативную сумму амортизации основных средств, а также заключение договора лизинга на срок вдвое меньший, чем срок полной амортизации имущества;

- отсутствие препятствий для заключения прямого договора купли-продажи оборудования;

- безвозмездное получение стоимости программно-аппаратного комплекса, необходимого для оказания универсальных услуг связи, за счет средств фонда универсального обслуживания Федерального агентства связи Российской Федерации.

По мнению инспекции, приобретение оборудования по договору купли-продажи с рассрочкой платежа было подменено договором лизинга. Налоговый орган полагает, что по своему существу хозяйственные операции по приобретению оборудования в лизинг были направлены не на обеспечение оказания универсальных услуг связи, а на возмещение сумм лизинговых платежей из фонда универсального обслуживания Федерального агентства связи РФ и получение налоговой выгоды по налогу на добавленную стоимость.

Указанная позиция налогового органа не соответствует фактическим обстоятельствам дела и намерениям общества по следующим обстоятельствам.

Обстоятельства заключения договоров лизинга явились предметом оценки суда.

Так, обществом были заключены с ОАО "РТК-Лизинг" два договора финансовой аренды (лизинга) движимого имущества от 18.02.2008 N 2064-204/08 и от 21.04.2008 N 2085-204/08.

В дальнейшем имущество, переданное налогоплательщику по договору лизинга N 2064- 204/08 от 18.02.2008, было продано ОАО "Ростелеком" по договору купли-продажи N 029- 220/09//835-09-1 от 22.07.2009.

Оборудование, переданное налогоплательщику по договору лизинга N 2085-204/08 от 21.04.2008, ОАО "РТК-Лизинг" было продано ОАО "Связьинвест" по договору купли- продажи N017-220/09/2556 от 02.11.2009.

В результате заключения указанных договоров купли-продажи все права и обязанности ОАО "РТК-Лизинг" по договорам лизинга были переданы ОАО "Связьинвест" и ОАО "Ростелеком", соответственно, указанные общества стали лизингодателями и выставляли налогоплательщику счета - фактуры от ОАО "Ростелеком" и от ОАО "Связьинвест".

Указанные счета-фактуры оформлены в полном соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ, и налоговый орган в оспариваемом решении никаких претензий к порядку оформления их не предъявлял.

Приобретенное оборудование было принято к бухгалтерскому учету общества и использовано для операций, признаваемых объектом налогообложения НДС (оказания универсальных услуг связи).

Факт принятия оборудования обществом полученного в лизинг от ООО "РТК-Лизинг" подтверждается самим налоговым органом, что отражено в оспариваемом решении.

На основании вышеизложенного суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что налогоплательщиком были соблюдены все условия для применения налогового вычета по НДС по данной хозяйственной операции, каких-либо нарушений указанных условий налоговым органом не установлено.

Также в оспариваемых решениях налоговый орган не указывает, какими нормами НК РФ он руководствовался, отказывая обществу в применении налоговых вычетов по НДС.

Налоговый орган, делая вывод о том, что не установлено препятствий для заключения прямого договора купли-продажи, фактически анализирует целесообразность хозяйственной деятельности налогоплательщика, который осуществляет деятельность исключительно по своему усмотрению.

На момент приобретения оборудования, как указывает истец, у общества не было достаточно денежных средств для того, что бы сразу оплатить полную стоимость имущественного комплекса, в связи с чем приобретение указанного оборудования по договору лизинга было экономически обоснованным. Данное обстоятельство подтверждается отчетом о прибылях и убытках за 2007 год, согласно которому чистая прибыль ОАО "Дагсвязьинформ" составила всего 2 980 000 руб.

В том случае, если бы налогоплательщик принял решение о приобретении указанного оборудования не путем заключения договоров лизинга, а по договору купли-продажи, для единовременной оплаты указанного оборудования, налогоплательщик был бы вынужден привлечь кредитные денежные средства. При этом со всей очевидностью следует, что основываясь на финансовых показателях налогоплательщика на тот период времени, кредит налогоплательщику предоставлен бы не был, либо ставка процентов по такому кредиту многократно превышала бы уровень процентов по аналогичным кредитам, выдаваемым на рынке кредитов.

Кроме того, приобретение имущественного комплекса на условиях лизинга имело ряд существенных преимуществ по сравнению с другими способами финансирования, а именно: возможность долгосрочного финансирования; возможность приобрести необходимое оборудование при минимальных начальных финансовых вложениях; возможность применения амортизации с коэффициентом не выше "3" (п. 7 ст. 259 НК РФ), которая значительно снижает стоимость приобретенного имущества к моменту передачи его в собственность покупателя после завершения договора лизинга. Применение ускоренной амортизации объекта лизинга позволяет снизить облагаемую базу по налогу на прибыль.

Таким образом, приобретение оборудования в рамках договора лизинга имело неоспоримые преимущества по сравнению с приобретением оборудования в рамках договоров купли-продажи. Более того, возможность заключения налогоплательщиком прямых договоров купли-продажи при изложенных выше обстоятельствах было невозможно.

В указанной ситуации у общества отсутствовала возможность приобретения сложносоставного оборудования у одного собственника путем заключения прямого договора, поскольку оборудование состоит из различных взаимосвязанных устройств, собранных в единый программно-аппаратный комплекс.

Приобретение программно-аппаратного комплекса является многосоставной задачей, которая предусматривает привлечение других контрагентов, поставляющих его составные устройства.

По результатам проведенного конкурса на предложение общества откликнулась только одна компания, другого выбора у налогоплательщика не было.

Исходя из изложенного, налоговый орган делает в своем решении вывод о потенциальной возможности ОАО "РТК-Лизинг" для заключения прямых договоров купли-продажи с прямыми собственниками оборудования, т.е. фактически привлекает к ответственности за это ОАО "Дагсвязьинформ" (и, как следствие, - ОАО "Ростелеком").

Налоговый орган при этом не учел то, что завышение стоимости "программно-аппаратного комплекса" для лизингополучателя, с одной стороны, приводит к завышению, его стоимости и для лизингодателя, с другой стороны. Следовательно, лизингодатель будет обязан исчислить и уплатить в бюджет все полагающиеся налоги с поступивших лизинговых платежей, которые для него являются доходом.

Как указано в абзаце 2 п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53, возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Из изложенной позиции следует, что налоговый орган не вправе настаивать на том, что налогоплательщик должен был выбрать тот или иной вариант построения хозяйственных операций, так как налогоплательщик действует по своему усмотрению.

При этом НК РФ не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиками затраты с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформированной в Определениях от 04.06.2007 N 320-0-П и 366-О-П, в силу конституционного принципа свободы экономической деятельности налоговые органы не вправе вмешиваться в деятельность налогоплательщика и оценивать произведенные им расходы с точки зрения эффективности и целесообразности.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 N 3-П, "судебный контроль также не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией".

В соответствии с п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными".

Согласно ст. 6, 71 Федерального конституционного закона от 21.07.1994 N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" выводы Конституционного Суда Российской Федерации обязательны на всей территории Российской Федерации для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений.

На основании вышеизложенного налоговый орган был не вправе оценивать целесообразность заключения договоров лизинга, а не договоров купли-продажи того же имущества, поскольку целью налогоплательщика является получение экономического эффекта от произведенных затрат.

Кроме того, налоговый орган в оспариваемом решении не обосновал, как действия по заключению рассматриваемого договора лизинга повлияли на законность примененного налогоплательщиком вычета по НДС.

Налоговый орган в оспоренном решении N 10-55Р от 29.09.2011 сделал вывод о недобросовестности поставщиков второго и третьего звена и этим мотивировал свой отказ в возмещении налога на добавленную стоимость.

Истец в заявлении указал, что сомнительные, по мнению налогового органа, контрагенты второго и третьего звена ответственность за совершенные ими действия несут самостоятельно, и общество ответственности за них нести не может.

Более того, проведенная налоговым органом проверка поставщиков второго и третьего звена (организаций, являющихся контрагентами ООО "УСП Компьюлинк") не установила недобросовестности контрагентов (ЗАО "Ирбис-Т", ЗАО "Сеть Телеком", ООО "ТрастКом", ООО "Орбита Телеком", ООО "Телекарт-2", ООО "КПД Сервис", ООО "ИН-Технология", ООО "МОНТ дистрибуция", ООО "Сетевые Коммуникации", ООО "КомпТек Интернэшнл", ООО "СБЕРКОМ-Сервис").

Проверив сделки с контрагентами, налоговый орган указал в оспариваемом решении N 10-55Р от 29.09.2011, что общество получило необоснованную налоговую выгоду. При этом в оспоренном решении налоговый орган не приводит доказательств, которые могли бы подтверждать, что указанные выше юридические лица являются недобросовестными налогоплательщиками.

Налоговым органом не учтено, что налоговое законодательство Российской Федерации (пункт 6 статьи 169 НК) не возлагает на налогоплательщика обязанность осуществления контрольных функций по соблюдению его контрагентами закона, поэтому на налогоплательщика не могут быть возложены негативные последствия допущенных его контрагентом нарушений.

В решении имеется констатация фактов реализации в адрес ООО "УСП Компьюлинк" его контаргентами различных материальных ценностей и услуг.

Положения пункта 8 статьи 101 и пункта 6 статьи 108 НК РФ, возлагают на налоговый орган обязанность по доказыванию факта налогового правонарушения, что предполагает необходимость установления в ходе налоговой проверки конкретных обстоятельств, подтвержденных документально и свидетельствующих о совершении налогоплательщиком вменяемого ему налогового правонарушения.

В оспариваемом решении не описано событие налогового нарушения, обстоятельства его совершения, отсутствуют ссылки на документы, подтверждающие доводы инспекции, что указывает на необоснованность предъявленных к обществу требований и незаконность обжалуемого решения.

Далее налоговый орган в оспоренном решении проанализировав деятельность контрагентов общества (ООО "Престиж", ООО "РЕСТКОМП", ООО "Элетон", ООО "Энтер+", ООО "Истал", ООО "Технополегион", ЗАО "Коду", ООО "РУСТРАНСИМПЕКС", ООО "Нэксима", ООО "Успех", ООО "Симбиотел", ООО "СтройТехнология") в оспариваемом решении указал, что общество получило необоснованную налоговую выгоду.

Налоговый орган в решении ссылается на то, что контрагенты общества (2-3 звено) зарегистрированы по адресу "массовой" регистрации и что учредители и руководители контрагентов общества (2-3 звено) являются также учредителями и руководителями в других организациях, а сами контрагенты имеют признаки предприятий - "однодневок".

При этом налоговый орган не принял во внимание, что постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 не предусматривает перечисленные обстоятельства в качестве оснований для признания полученной обществом налоговой выгоды (налогового вычета) необоснованной.

Согласно п. 3 ст. 49 ГК РФ правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент внесения записи о его исключении из единого государственного реестра юридических лиц.

Регистрация контрагента общества (2-3 звено) по адресу "массовой" регистрации не является незаконной и не лишает его правоспособности, в том числе права заключать договоры, осуществлять поставки и оказывать услуги по этим договорам.

Участие учредителей и руководителей контрагентов общества (2-3 звено) в создании и управлении другими организациями не имеют отношения к правомерности применения вычета по НДС.

Налоговый орган в оспоренном решении N 10-55Р от 29.09.2011 ссылается на то, что контрагенты общества (2-3 звено) не представили документы по встречной проверке.

При этом налоговый орган не принял во внимание то, что неисполнение или ненадлежащее исполнение контрагентами общества (2-3 звено) своих обязанностей налогоплательщика (непредставление истребованных документов) не является в силу ст. 171, 172 НК РФ основанием для отказа обществу в праве на налоговый вычет.

В решении N 10-55Р от 29.09.2011 налоговый орган указывает на то, что контрагенты общества (2-3 звено) представляют "нулевую" отчётность (отчётность с заниженными показателями) и не платят налоги в бюджет.

Однако налоговый орган не принял во внимание, что уклонение вышеперечисленных компаний путём предоставления налоговому органу недостоверной отчётности или уклонения от её предоставления не является основанием для отказа обществу в праве на спорный вычет.

Налоговый орган указывает, что подписи в первичных документах контрагентов ООО "УСП Компьюлинк" не идентичны.

Согласно позиции Президиума ВАС РФ, выраженной в постановлении от 16.01.2007 N 11871/06, поскольку инспекция ссылается на составление первичных документов с нарушением порядка, то на ней лежит обязанность доказывания факта подписания первичных документов неуполномоченным лицом.

По вышеперечисленным фактам налоговый орган не представил соответствующих доказательств. Кроме этого, по выводам ответчика о том, что первичные документы подписаны неуполномоченными на это лицами, сделаны голословно, не основываясь на каких-либо доказательствах.

Кроме того, статьей 87 НК РФ предусмотренная обязанность осуществлять налоговый контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах возложена на налоговые органы. В случае выявления при проведении налоговых проверок, в том числе и встречных, фактов неисполнения обязанности по уплате налога поставщиками, которые являются самостоятельными налогоплательщиками, налоговые органы вправе в порядке статей 45, 46 и 47 НК РФ решить вопрос о принудительном исполнении этой обязанности и тем самым обеспечить формирование в бюджете источника возмещения сумм НДС.

Далее в оспоренном решении N 10-55Р от 29.09.2011 налоговый орган указывает следующих контрагентов.

По ООО "Спецстрой-НВ" (ИНН 7715218720) налоговым органом установлено, что последняя налоговая отчетность была представлена за 4 квартал 2008 года, последняя бухгалтерская отчетность - за 9 мес. 2008 года. Движение по расчетному счету временно приостановлено с 6 июля 2009 года.

При этом указанные обстоятельства имели место после завершения работ ООО "Спецстрой-НВ", выполненных на основании договора N 07/08-045-028-001/09 от 20 августа 2008 года. Так, работы по техническому надзору за монтажными и пуско-наладочными работами были завершены подписанием акта выполненных работ N 1 от 22 сентября 2008 года.

Таким образом, на момент заключения и исполнения договора компания ООО "Спецстрой-НВ" сдавала бухгалтерскую и налоговую отчетность, данные о полученной выручке от реализации оказанных услуг были отражены в налоговых декларациях. При этом последующая не сдача отчетности не может повлиять на исполнение договорных обязательств.

По ООО "Адванс импекс" (ИНН 7729574334) налоговым органом не выявлено фактов не сдачи налоговой и бухгалтерской отчетности, отказа руководителя либо уполномоченного представителя от сотрудничества с налогоплательщиком, иных обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности контрагента.

Между сторонами подписан акт сдачи-приемки выполненных работ от 7 июля 2008 года, согласно которому ООО "Адванс импекс" выполнены работы по комплектации таксофонного оборудования для объектов связи и по установке SAM-модулей в таксофоны в количестве 1278 шт.

Несмотря на подписание указанного акта, налоговый орган в своем решении указывает на отсутствие акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат.

В то же время согласно Постановлению Госкомстата РФ от 11 ноября 1999 года. N 100, которым утверждены унифицированные формы КС-2 и КС-3 (акт о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат), указанные документы оформляются по выполненным в отчетном периоде строительным и монтажным работам, работам по капитальному ремонту зданий и сооружений.

В рассматриваемом случае таких работ ООО "Адванс импекс" не производило, в связи с чем в рамках заключенного договора достаточно было оформить акт сдачи-приемки выполненных работ, что и было сделано.

По ООО "СтройВест" (ИНН 7709745177) налоговый орган указывает на противоречие, связанное с тем, что работы по монтажу периферийного контроллера были проведены с 03.03.2007 по 10.03.2008, в то время как периферийный контроллер DS202R приобретен у различных компаний (ООО "ИН-Технологии", ООО "Элетон", ЗАО "Коду") в более поздние сроки.

При этом налоговым органом не учтено, что ООО "СтройВест" осуществляло комплекс работ по предварительному обследованию объектов, выбору мест размещения оборудования и монтажу оборудования по договору N 08/03-45-128-033 от 03.03.2008.

Таким образом, часть работ, предусмотренных договором, (например, работы по предварительному обследованию объектов, выбору мест размещения оборудования) могла быть выполнена до приобретения оборудования.

Налоговый орган не приводит никаких доказательств, что ООО "СтройВест" монтировало именно то оборудование (периферийный контроллер DS202R), которое было приобретено ООО "УСП Компьюлинк" у ООО "ИН-Технологии", ООО "Элетон", ЗАО "Коду". Следует обратить внимание на то, что по договорам с указанными поставщиками ООО "УСП Компьюлинк" не приобретался периферийный контроллер DS202R, что подтверждает сам налоговый орган, анализируя договоры с указанными поставщиками (см. стр. 23, 25, 29 решения).

По ООО "Гвардия-плюс тлк" (ИНН 7731271418), как указывается налоговым органом, указанный контрагент оказывал услуги в рамках проекта универсальная услуга связи, между сторонами договора подписан акт сдачи-приемки выполненных работ от 14 марта 2008 года.

В то же время налоговый орган в своем решении указывает на отсутствие акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат.

Согласно положениям Постановления Госкомстата РФ от 11 ноября 1999 года N 100, которым утверждены унифицированные формы КС-2 и КС-3 (Акт о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат), указанные документы оформляются по выполненным в отчетном периоде строительным и монтажным работам, работам по капитальному ремонту зданий и сооружений.

В рассматриваемом случае таких работ ООО "Гвардия-плюс тлк" не производило, в связи с чем в рамках заключенного договора достаточно было оформить акт сдачи-приемки выполненных работ, что и было сделано.

По ООО "Оргсинтез" (ИНН 053214075) налоговый орган указывает, что подписи, учиненные в счете-фактуре, в акте сдачи-приемки выполненных работ, в акте о приемке выполненных работ и справке о стоимости выполненных работ, не идентичны.

При этом налоговый орган не делает ссылки ни на проведение почерковедческой экспертизы, ни на иные мероприятия налогового контроля, в результате которых мог быть установлен факт идентичности не идентичности подписей контрагентов по договору.

По ООО "СтройТэк" (ИНН 7743555661) налоговый орган также указывает, что подписи, учиненные в счете-фактуре, в акте сдачи-приемки выполненных работ, в акте о приемке выполненных работ и справке о стоимости выполненных работ, не идентичны.

Налоговый орган не представил доказательств проведения почерковедческой экспертизы либо иных мероприятия налогового контроля, в результате которых мог быть установлен факт идентичности/не идентичности подписей контрагентов по договору.

Дополнительно проверяющие проанализировали расширенную выписку по расчетному счету ООО "СтройТэк", согласно которой денежные средства к ООО "СтройТэк" за работы по установке таксофонов поступали от ООО "УСП Компьюлинк", в дальнейшем денежные средства от ООО "СтройТэк" перечислялись на расчетные счета ООО "Стройдакс", ООО "ДейтаЛинк", ООО "РекСтройИнвест", у которых счета открыты в одном и том же банке. Далее один из получателей денежных средств ООО "РекСтройИнвест" переводит полученные денежные средства на валютный счет для конвертации в "евро".

На этом основании налоговый орган пришел к выводу о недобросовестности подрядчика ООО "УСП Компьюлинк" - ООО "СтройТэк".

При этом налоговый орган не приводит никаких доказательств согласованности действий налогоплательщика ООО "УСП Компьюлинк" и его подрядчика - ООО "СтройТэк".

Указанные выше организации являются контрагентами ООО "УСП Компьюлинк", при этом налоговый орган в оспариваемом решении не приводит аргументированных доводов и доказательств, которые бы подтверждали, что допущенные контрагентами ООО "УСП Компьюлинк" нарушения повлияли на правомерность принятия к вычету НДС со стоимости приобретенного по договору лизинга оборудованию обществом с ОАО "РТК-Лизинг".

С учетом представленных в материалы дела документов и доводов, изложенных в заявлении, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о недоказанности недобросовестности общества при совершении сделки по приобретению спорного имущества. Указанный вывод судом сделан с учетом разъяснений, содержащихся в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (пункт 10) и определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-О (пункт 2). Доказательства, опровергающие этот вывод, в силу статей 65, 200 АПК РФ в материалы дела не представлены.

Налоговый орган не доказал направленность действий общества на получение необоснованной налоговой выгоды, а общество представило все предусмотренные законом документы, подтверждающие наличие у него права на возмещение НДС.

Общество в заявлении указало, что все расчеты производились через расчетный счет организаций, и о недобросовестности контрагентов третьего и четвертого звена, а так же результаты их проверок, обществу известно не было.

Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно указывал, что истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несёт ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством. Разрешение же вопроса о добросовестности либо недобросовестности налогоплательщика при исполнении им налоговых обязанностей и реализации права на возмещение сумм налоговых вычетов, как связанное с установлением и исследованием фактических обстоятельств конкретного дела, относится к компетенции арбитражных судов (определение КС РФ от 16.10.2003 N 329-0, определение КС РФ от 14.05.2002 N 108-О, определение КС РФ от 10.01.2002 N 4-0, постановление КС РФ от 12.10.1998 N 24-П).

Президиум ВАС РФ в постановлениях от 27.03.2007 N 15251/06 и от 03.04.2007 N 15255/06 прямо указывает, что закон не ставит право налогоплательщика на возмещение из бюджета НДС в зависимость от уплаты его поставщиком, и уклонение поставщика от перечисления налога в бюджет само по себе не является основанием для неприменения налогоплательщиком налогового вычета.

Кроме того, Президиум ВАС РФ в постановлении от 22.03.2006 N 15000/05 также указал, что налогоплательщик не несёт ответственности за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты НДС в федеральный бюджет, при этом отметив, что в данном случае, только при установлении его недобросовестности, он не может претендовать на возмещение (вычет) НДС.

Пленум ВАС РФ в п. 10 постановления от 12.10.2006 N 53 прямо указал на то, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения обязанности по уплате налога в бюджет. При этом налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Таким образом, говорить о получении необоснованной налоговой выгоды в соответствии с постановлением Пленума ВАС РФ N 53 можно в том случае, если:

· действительный экономический смысл совершенной сделки расходится с основаниями для ее учета в целях налогообложения, то есть если имеются доказательства отсутствия воли обеих сторон сделки на получение ее результата (доказательства отсутствия деловой цели);

· имеются доказательства того, что налогоплательщик знал или должен был знать о нарушениях, допущенных контрагентом;

· у налогоплательщика имелись правовые основания и реальные возможности для выявления нарушений со стороны контрагента (отношения взаимозависимости или аффилированности);

· деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Совокупность вышеуказанных обстоятельств могла бы быть предметом оценки налоговой выгоды как необоснованно полученной и применения соответствующих санкций в отношении общества.

При этом ни один из названных фактов ничем не подтвержден налоговым органом в оспоренном решении. Налоговым органом не было установлено, что общество имело отношения исключительно (или преимущественно) с недобросовестными контрагентами, такие контрагенты созданы с участием налогоплательщика либо умышленно им выбраны.

Также при отсутствии доказательств не совершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет или на уменьшение налогооблагаемой прибыли вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, указанных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (постановление Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09).

Согласно определению Конституционного Суда РФ от 25.07.2001 N 138-0 в налоговых отношениях действует презумпция добросовестности налогоплательщика. В силу указанной презумпции бремя доказывания недобросовестности налогоплательщика возлагается на налоговый орган.

В рассматриваемой ситуации налоговый орган не произвел разграничения ситуации, связанной с направленностью действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды, с ситуацией, когда налогоплательщик не имел цели получения необоснованной налоговой выгоды и не знал о "недобросовестности" своих контрагентов, то есть когда мог иметь место деловой просчёт в силу рискового характера предпринимательской деятельности, не имеющий никакого отношения к получению необоснованной налоговой выгоды (Определение КС РФ от 04.06.2007 N 366-О-П).

Вместе с тем недобросовестное поведение и злоупотребление налогоплательщиком своим правом на вычет НДС в данном случае налоговым органом в оспоренном решении не доказано и судом не установлено. В материалы дела также не представлены какие-либо доказательства того, что обществу должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

При таких обстоятельствах у налогового органа отсутствовали законные основания производить доначисления по вышеуказанным операциям.

В соответствии с положениями ст. ст. 32, 82 и 87 НК РФ обязанность по осуществлению контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах возложена на налоговые органы, а не на налогоплательщика.

Налоговый орган в мотивировочной части оспоренных решений указал, что "созданная участниками сделок схема видимости расчетов за оборудование направлена на получение необоснованной налоговые выгоды в виде возмещения ООО "УСН Компьюлинк" НДС из бюджета и для придания действительности сделки". То есть налоговый орган делает вывод, что ООО "УСН Компьюлинк" получило необоснованную налоговую выгоду.

При этом налоговый орган в резолютивной части производит доначисления налогов ОАО "Ростелеком", ссылаясь на получение необоснованной налоговый выгоды, что противоречит выводам, изложенным в мотивировочной части решения.

Приведенные налоговым органом обстоятельства не подтверждают его недобросовестность и могут лишь предполагать возможную недобросовестность подрядчиков второго и последующих звеньев.

В решении от 25.04.2012 N 10-72Р налоговый орган также делает вывод о недобросовестности поставщиков оборудования второго и третьего звена и этим мотивирует свой отказ в возмещении налога на добавленную стоимость.

Прежде всего, необходимо отметить, что примененные налогоплательщиком вычеты по налогу на добавленную стоимость, по которым налоговым органом предъявлены претензии в рамках настоящей проверки, связаны с заключенными договорами лизинга с ОАО "РТК- Лизинг", впоследствии передавшему свои права по указанным договорам ОАО "Ростелеком" и ОАО "Связьинвест".

Так, спорные суммы налога, поставленные к вычету налогоплательщиком, были уплачены по договорам лизинга ОАО "Ростелеком" и ОАО "Связьинвест", которые, в свою очередь, в полном объеме уплатили в бюджет сумму налога на добавленную стоимость от операций по передаче оборудования в лизинг.

При этом инспекцией никаких претензий к указанным непосредственным контрагентам налогоплательщика предъявлено не было.

Суд также учитывает, что налоговым органом не было представлено каких-либо доказательств недобросовестности контрагентов общества. Сомнительные, по мнению налогового органа, контрагенты второго и третьего звена, ответственность за совершенные ими действия несут самостоятельно, и общество ответственности за них нести не может. Налогоплательщик не осуществлял поиск указанных контрагентов, не заключал с ними никаких договоров.

Следует также отметить, что инспекция при описании контрагентов второго-третьего звена приводит данные, которые относятся к периоду 2008-2009 гг., в то время как данный период не был охвачен выездной проверкой, по итогам которого принято оспоренное решение от 25.04.2012 N 10-72Р.

Доказательств того, что контрагенты второго-третьего звена имеют признаки фирм- однодневок, являются недобросовестными, допускали нарушения своих налоговых обязательств в проверяемый период, инспекцией не представлено.

Более того, проведенная налоговым органом проверка поставщиков второго и третьего звена по операциям 2008 года (организаций, являющихся контрагентами ООО "УСП Компьюлинк") не установила недобросовестности указанных контрагентов.

Проверив сделки с контрагентами ЗАО "Ирбис-Т", ЗАО "Сеть Телеком", ООО "ТрастКом", ООО "Орбита Телеком", ООО "Телекарт-2", ООО "КПД Сервис", ООО "ИН- Технология", ООО "МОНТ дистрибуция", ООО "Сетевые Коммуникации", ООО "КомпТек Интернэшнл", ООО "СБЕРКОМ-Сервис", налоговый орган в решении указал, что общество получило необоснованную налоговую выгоду.

При этом налоговый орган не приводит никаких обоснований и доказательств, которые могли бы подтверждать, что указанные выше юридические лица являются недобросовестными налогоплательщиками.

В решении от 25.04.2012 N 10-72Р перечисляются только факты реализации в адрес ООО "УСП Компьюлинк" различных материальных ценностей и услуг, что не является основанием для признания контрагента недобросовестным налогоплательщиком.

Налоговый орган в решении от 25.04.2012 N 10-72Р ссылается на то, что указанные компании (контрагенты 2 и 3 звена лизингодателя) зарегистрированы по адресу "массовой" регистрации и что учредители и руководители указанных компаний являются также учредителями и руководителями в других организациях, а сами компании имеют признаки предприятий - "однодневок".

Регистрация компании по адресу "массовой" регистрации не является незаконной и не лишает его правоспособности, в том числе права заключать договоры, осуществлять поставки и оказывать услуги по этим договорам.

Участие учредителей и руководителей компаний в создании и управлении другими организациями не влияет на правомерность применения налогоплательщиком вычета по НДС.

Налоговый орган в решении от 25.04.2012 N 10-72Р ссылается на то, что указанные компании не представили документы на встречную проверку.

При этом налоговый орган не принял во внимание то, что неисполнение или ненадлежащее исполнение компаниями своих обязанностей налогоплательщика (непредставление истребованных документов) не является в силу ст. 171, 172 НК РФ основанием для отказа обществу в праве на налоговый вычет.

Инспекция в решении от 25.04.2012 N 10-72Р указывает на то, что контрагенты общества (2-3 звено) представляют "нулевую" отчётность (отчётность с заниженными показателями) и не платят налоги в бюджет.

При этом инспекция не приняла во внимание, что уклонение вышеперечисленных компаний путём предоставления налоговому органу недостоверной отчётности или уклонения от её предоставления не может является основанием для отказа обществу в праве на спорный вычет.

Далее в решении от 25.04.2012 N 10-72Р налоговый орган указывает следующих контрагентов: ООО "Спецстрой-НВ", ООО "Адванс им пеке", ООО "СтройВест", ООО "Гвардия-плюс тлк", ООО "Оргсинтез", ООО "СтройТж".

В отношении данных контрагентов налоговый орган указывает, что последняя отчетность сдавалась в 2008 году, отсутствует подписанные акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ.

При этом налоговым органом не учтено, что все контрагенты общества на момент заключения и исполнения договоров сдавали бухгалтерскую и налоговую отчетность, данные о полученной выручке от реализации оказанных услуг были отражены в налоговых декларациях. При этом последующая (после исполнения заключенных договоров) не сдача отчетности никак не могла повлиять на исполнение договорных обязательств.

Заявитель считает, что приведенные налоговым органом обстоятельства не подтверждают его недобросовестность и могут лишь предполагать о возможной недобросовестности подрядчиков второго и последующих звеньев.

Поскольку поставщик товара является самостоятельным налогоплательщиком, то и контроль за соблюдением им законодательства о налогах и сборах должен осуществлять налоговый орган. Непроведение же налоговой проверки и иных мероприятий контроля контрагентов второго и третьего звена со стороны общества, при отсутствии у него на это законных полномочий, не может рассматриваться как признак его недобросовестного поведения и служить основанием для отказа в применении налоговых вычетов по НДС, поэтому мнение налогового органа о получении обществом необоснованной налоговой выгоды является исключительно предположением, а не документально подтверждённым фактом.

Положения п.8 ст. 101 и п.6 ст.108 НК РФ возлагают на налоговый орган обязанность по доказыванию факта налогового правонарушения, что предполагает необходимость установления в ходе налоговой проверки конкретных обстоятельств, подтвержденных документально и свидетельствующих о совершении налогоплательщиком вменяемого ему налогового правонарушения.

В оспариваемом решении от 25.04.2012 N 10-72Р также не описано событие налогового нарушения, обстоятельства его совершения, отсутствуют ссылки на документы, подтверждающие доводы инспекции, что указывает на необоснованность предъявленных к обществу требований и незаконность обжалуемого решения.

Далее в решении налоговый орган анализирует сделки с контрагентами ООО "Престиж", ООО "РЕСТКОМП", ООО "Элетои", ООО "Энтер+", ООО "Истал", ООО "Технополегиои", ЗАО "Коду", ООО "РУСТРАНСИМПЕКС", ООО "Нэксима", ООО "Успех", ООО "Симбиотел", ООО "СтойТехнология".

Перечислив сделки с указанными контрагентами, налоговый орган безосновательно делает выводы в решении, что общество получило необоснованную налоговую выгоду.

Касательно реальности хозяйственных операций.

Налоговый орган, не оспаривая реальности совершенных налогоплательщиком хозяйственных операций, ссылается на якобы имеющиеся противоречия в показаниях физических лиц, фактически производивших работы по установке таксофонов.

Так, налоговый орган ссылается в решении от 25.04.2012 N 10-72Р на то, что согласно бухгалтерским документам, полученным по результатам мероприятий налогового контроля, произведённых в рамках ст.93.1 НК РФ установку и монтаж универсальных таксофонов для оказания универсальных услуг связи осуществляло ООО "Стройтэк".

Далее в решении налоговый орган указывает, что ООО "Стройтэк" не оказывало услуги по строительно-монтажным работам, так как данные услуги были выполнены Гусейновым Арсланом и Курбановым Русланом. В связи с этим налоговый орган полагает, что оказанные услуги фактически не были осуществлены.

Общество в заявлении указывает, что работы по монтажу таксофонов осуществляло ООО "Стройтэк" и считает, что налоговый орган должен был быть осуществить допрос представителей указанной компании по вопросу оказания услуг по установке указанного оборудования, однако этого налоговым органом сделано не было.

Из показаний Гусейнова А. следует, что им было установлено около 30 таксофонов, в то время как общее количество установленных таксофонов составляет 1 044 (одна тысяча сорок четыре) штуки. В этой связи показания Гусейнова А. не могут являться надлежащим доказательством нереальности операций по установке всех таксофонов.

В обоснование произведенных работ по установке таксофонов в различных районах Республики Дагестан обществом дополнительно представлены договор N 08/06-045-128-035 от 22.09.2008 с приложением справок по форме КС-1 и актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 согласно которым ООО "СтройТэк" выполнило комплекс работ по оказанию услуг связи с использованием таксофонов на территории Республики Дагестан. Приложены спецификации устанавливаемого оборудования, перечни работ по предварительному осмотру объекта и выбора мест установки оборудования, строительно монтажных и пуско-наладочных работ, протоколы осмотра места установки земной станции спутниковой связи и приемо-сдаточных испытаний.

Заявитель опроверг довод налогового органа о том, что имеются противоречия в составлении актов приемки выполненных работ-представленные заявителем датированы 22.09.2008 и проведении проверки (акты датированы 01.10.2007) тем, что количество, вид работ, комплекс устанавливаемого оборудования по указанным актам различен и никак не может свидетельствовать о противоречии представленных документов, как и не может говорить об отсутствии реальности совершенных хозяйственных операций.

Обществом были правомерно оприходованы строительно-монтажные работы на основании надлежащим образом оформленных первичных документов (в том числе акты приемки выполненных работ и справки об их стоимости) и счетов-фактур.

Результаты строительно-монтажных работ приняты обществом в установленном порядке, установленные таксофоны были введены в эксплуатацию, данный факт не опровергается налоговым органом.

Рассматривая вопрос приобретения оборудования в части примененного налогоплательщиком вычета по налогу на добавленную стоимость, по существу, не поставил под сомнение факт реального осуществления сделок по приобретению оборудования.

При этом следует также отметить, что в данном случае налоговый орган признал правомерным включение в состав расходов по налогу на прибыль, посчитав реальным хозяйственную операцию по приобретению оборудования, в то время как для целей исчисления НДС те же самые операции были оценены по - иному.

Таким образом, доказательствам, подтверждающим факт поступления налогоплательщику оборудования в рамках договора лизинга, при решении вопроса, связанного с налогообложением прибыли и налоговыми вычетами по налогу на добавленную стоимость, налоговым органом дана различная правовая оценка, что недопустимо.

По указанным выше обстоятельствам являются обоснованными и требования общества о признании незаконным и отмене решения налогового органа от 25.04.2012 N 10-72Р в части отказа в принятии к вычету сумм НДС в размере 47 405 051 рубля и выводы налогового органа о получении обществом необоснованной налоговой выгоды ("Универсальная услуга связи") (стр.18-75 решения).

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к правомерномувыводу, что у налогового органа отсутствовали основания для исключения из состава налоговых вычетов сумм налога на добавленную стоимость по приобретенному по договорам лизинга оборудованию по решению N 10-55Р от 29.09.2011 в размере 47 470 388 руб. и по решению от 25.04.2012 N10-72Р в части отказа в принятии к вычету сумм НДС в размере 47 405 051 рубля.

По пункту 1.5. решения N 10-55Р от 29.09.2011 в части неуплаты налога на добавленную стоимость с сумм авансовых платежей в размере 17 452 093 руб. (стр. 74-88 решения) и по п. 4 решения от 25.04.2012 N10-72Р в части неуплаты налога на добавленную стоимость с сумм авансовых платежей в счет оплаты стоимости программно-аппаратного комплекса в размере 24 064 892 руб. (стр.75-82, 85-90 решения от 25.04.2012 N10-72Р).

Как следует из содержания указанного пункта решения N 10-55Р от 29.09.2011, налоговый орган указывает на неуплату налогоплательщиком НДС с авансовых платежей (субсидий), полученных от Федерального агентства связи Российской Федерации в сумме 114 408 167 рублей (общая сумма доначисленного налога составила 17 452 093 руб.).

По решению от 25.04.2012 N 10-72Р налоговым органом вменяется обществу нарушение в части неуплаты НДС с авансовых платежей, полученных от Федерального агентства связи Российской Федерации в сумме 157 758 735 рублей, неуплата НДС в сумме 24 064 892 руб., в том числе: 2 квартал 2010 года -10 109 619 рублей; 3 квартал 2010 года- 7 571 423 рубля; 4 квартал 2010 года- 6 383 850 рублей.

Налоговый орган в решениях N 10-55Р от 29.09.2011 и от 25.04.2012 N10-72Р указывает, что суммы, уплачиваемые в счет оплаты стоимости программно-аппаратного комплекса (предмета лизинга) до перехода права собственности на предмет лизинга лизингополучателю (реализации лизингового имущества), следует рассматривать для целей налогового учета у лизингополучателя как безвозмездно полученные авансовые платежи. При этом в обоснование своей позиции налоговый орган ссылается на п.1 ст. 167 НК РФ (момент определения при реализации товаров, если иное не предусмотрено, является день отгрузки товара или день частичной оплаты в счет предстоящих поставок товара).

Заявитель считает, что суммы денежных средств, полученных обществом от Федерального агентства связи Российской Федерации для возмещения расходов, связанных с приобретением программно-аппаратного комплекса, необходимого для оказания универсальных услуг связи, не подлежат обложению налогом на добавленную стоимость.

Причины и обстоятельства, связанные с заключением договора лизинга с ОАО "РТК-Лизинг", подробно описаны обществом в рассматриваемых заявлениях и были предметом оценки суда.

Как уже было указано, на основании Постановления Правительства РФ N 241 от 21.04.2005 и ст. 58 ФЗ "О связи" на ОАО "Дагсвязьинформ" была возложена обязанность по оказанию универсальных услуг связи на территории Республики Дагестан, от которой он как оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, был не вправе отказаться.

В соответствии с п.2 Постановления Правительства Российской Федерации от 21.04.2005 N 246 "Об утверждении правил возмещения операторам универсального обслуживания убытков, причиняемых оказанием универсальных услуг связи" возмещение оператором универсального обслуживания убытков, причиняемых оказанием универсальных услуг связи, осуществляется федеральным агентством связи из средств резерва универсального обслуживания в виде субсидий.

Согласно п. 2 ст. 154 НК РФ суммы субсидий, предоставляемых бюджетами бюджетной системы Российской Федерации в связи с применением налогоплательщиком государственных регулируемых цен или льгот, предоставляемых отдельным потребителям в соответствии с законодательством, при определении налоговой базы не учитываются.

Более того, в силу подп. 1 п. 3 ст. 39 и подп. 1 п. 2 ст. 146 НК РФ безвозмездное перечисление денежных средств не является реализацией и не признается объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость.

Таким образом, суммы, полученные налогоплательщиком из бюджета фонда универсального обслуживания, являлись субсидиями, а не авансовыми платежами, как указывает налоговый орган, и не могут привести к возникновению обязанности по уплате налога на добавленную стоимость.

Согласно п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения по НДС является реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В соответствии со статьей 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе путем обмена товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренным НК РФ, передача права собственности на товары результаты выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Следовательно, в случае, если денежные средства, полученные налогоплательщиком, не связаны с оплатой реализованных им товаров (работ, услуг), то такие денежные средства не подлежат обложению налогом на добавленную стоимость.

Более того, в платежных поручениях по возмещению указанных сумм субсидий также указано, что данные суммы НДС не облагаются.

Налоговым органом также не учтено, что поскольку реализацию указанного имущества производили контрагенты налогоплательщика (ОАО "РТК Лизинг", а впоследствии ОАО "Связьинвест" и ОАО "Ростелеком"), обязанность по уплате НДС с сумм авансовых платежей могла возникнуть только у контрагентов налогоплательщика. Налогоплательщик по указанным договорам выступал приобретателем имущества, получая в собственность данное имущество.

Главой 21 НК РФ не предусмотрена обязанность покупателя имущества по уплате налога на добавленную стоимость как с сумм авансовых платежей по договору купли-продажи, так и с сумм лизинговых платежей по договору лизинга. Обязанность по уплате НДС в данном случае возникает лишь у лизингодателя (продавца).

Таким образом, обязанность по уплате налога на добавленную стоимость по указанным операциям у общества, в любом случае, возникнуть не могла.

Протоколы допроса свидетелей, на основании которых налоговым органом был сделан вывод о включении в ежемесячные лизинговые платежи выкупной стоимости лизингового имущества и связанного с этим неправомерного, по мнению налогового органа, завышения стоимости указанного имущества, подлежащего компенсации за счет средств универсального фонда обслуживания, суд считает недопустимыми доказательствами и они не должны приниматься во внимание при рассмотрении настоящего заявления на основании следующего.

В соответствии с п.3 ст. 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Из содержания оспоренных решений N 10-55Р от 29.09.2011 (стр. 78-79) от N10-72Р 25.04.2012 (стр. 80-81 решения) следует, что был проведен опрос свидетелей на основании ст. 90 НК РФ (протоколы допроса свидетелей от 30.09.2010 N 58-13/20, от 01.04.2011 N 58-13/21, от 16.03.2011 Nб/н и др.), результаты которых стали основанием для доначисления обществу налога по рассматриваемым эпизодам указанных решений.

В соответствии с п. 3.1 статьи 100 НК РФ к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. Обществу копии указанных протоколов опросов свидетелей для ознакомления представлены не были. Данный факт сделал невозможным исследование всех материалов налоговой проверки для построения налогоплательщиком правовой позиции, что является существенным нарушением прав ОАО "Ростелеком" (п. 7 ст. 21 НК РФ).

Кроме того, указанные материалы налогоплательщику не были представлены. При рассмотрении материалов проверки налоговый орган пояснил, что материалы согласно п. 1.15 требований к составлению акта налоговой проверки не могут быть представлены, поскольку являются документами для служебного пользования и применяются в отношении проверки начавшейся до 02.09.2010, т.е. до вступления в силу Закона N 229-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и вторую НК РФ...".

При этом в обоснование отказа в представлении материалов проверки налоговый орган неправомерно приводит указанные доводы, поскольку они противоречили п.3.1. ст. 100 НК РФ. Такой вывод следует и из решения ВАС РФ от 24.01.2011 N ВАС-16558/10.

Кроме того, Приказом ФНС России от 21.07.2011 N ММВ-7-2/457 пункт 1.15. Требований к составлению акта налоговой проверки утратил силу, в связи с чем налоговый орган, составляя акт налоговой проверки, должен был в обязательном порядке приложить к акту документы, подтверждающие факты выявленных в ходе проверки нарушений. Данный вывод подтверждается судебной практикой (постановление ФАС Уральского округа N Ф09-2653/08-СЗ от 04.05.2009).

Как уже было отмечено, налоговым органом на основании свидетельских показаний были выявлены неточности в отношении включения в сумму ежемесячного лизингового платежа выкупной стоимости оборудования и метода начисления амортизации.

При этом суд учитывает то, что ОАО "Ростелеком" и ОАО "Связьинвест" приобретали разное лизинговое имущество у ОАО "РТК-Лизинг", предназначенное для универсальных услуг связи, поэтому свидетели в своих показаниях обоснованно представили различные пояснения по лизинговому оборудованию. Именно в этой связи у налогового органа и могли возникнуть какие-либо противоречия, которые, однако, не свидетельствуют о наличии допущенных налогоплательщиком правонарушений.

Согласно п. 14 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно пункту 1 статьи 21 НК РФ налогоплательщики имеют право, в том числе: представлять налоговым органам и их должностным лицам пояснения по исчислению и уплате налогов, а также по актам проведенных налоговых проверок; присутствовать при проведении выездной налоговой проверки; получать копии акта налоговой проверки и решений налоговых органов, а также налоговые уведомления и требования об уплате налогов; на участие в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки или иных актов налоговых органов в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 32 НК РФ налоговые органы обязаны направлять налогоплательщику, плательщику сбора или налоговому агенту копии акта налоговой проверки и решения налогового органа, а также в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом РФ, налоговое уведомление и (или) требование об уплате налога и сбора; по заявлению налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента выдавать копии решений, принятых налоговым органом в отношении этого налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента.

Пунктом 2 ст. 32 НК РФ установлено, что налоговые органы несут также другие обязанности, предусмотренные Кодексом и иными федеральными законами.

Пунктом 2 статьи 101 НК РФ, в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ, законодатель предусмотрел, что лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе до вынесения предусмотренного пунктом 7 указанной статьи решения знакомиться со всеми материалами дела, включая материалы дополнительных мероприятий налогового контроля. При этом данная норма подлежала применению непосредственно после вступления в силу Федерального закона N 229-ФЗ от 27.07.2010.

При этом из содержания письма N АС-37-2/10613@ следует, что оно направлено Федеральной налоговой службой РФ нижестоящим налоговым органам с фактическим указанием учитывать его в работе, носит для них обязательный характер и может порождать правовые последствия для неопределенного круга лиц, поскольку предполагает возможность его многократного применения налоговыми органами в отношениях с хозяйствующими субъектами, предопределяя поведение последних.

Таким образом, наличие у налогоплательщика права на ознакомление с материалами налоговой проверки и, как следствие, наличие у налогового органа соответствующей обязанности по обеспечению данного права, вытекало из совокупного анализа положений статей 100 и 101 НК РФ в предыдущей редакции и прямо закреплено пунктом 2 статьи 101 НК РФ в редакции Федерального закона N 229-ФЗ от 27.07.2010.

Доводы налогового органа об отсутствии у него обязанности по ознакомлению налогоплательщика со всеми материалами выездной налоговой проверки не основаны на нормах Налогового кодекса РФ, в связи с чем правомерно отклонены судом первой инстанции.

При этом Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 08.11.2011 N 15726/10 также указал, что налоговый орган выносит решение о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля (пункт 6 статьи 101 Налогового кодекса) в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах. Это решение не является завершающей стадией производства по делу о налоговом правонарушении.

Таким образом, участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.

При этом, как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, налоговым органом решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля не принималось, о проведении этих мероприятий общество не извещалось.

Обществу не были представлены копии протоколов опросов свидетелей. Оно было лишено возможности не только установить, какие именно вопросы задавались свидетелям и в отношении какого оборудования, а данные факты являются основополагающими в разрешении вопроса выявления налоговым органом противоречий в показаниях свидетелей, но и представить свои пояснения по данным протоколам. Лишение налогоплательщика возможности осуществлять защиту своих прав при осуществлении мероприятий налогового контроля в рамках выездной налоговой проверки позволяет сделать вывод о том, что документы, оформленные по результатам таких мероприятий, следует рассматривать в качестве доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В связи с вышеизложенным суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что доначисление налога на добавленную стоимость с сумм оплаты стоимости программно-аппаратного комплекса по решению N 10-55Р от 29.09.2011 в сумме 17 452 093 руб. и по решению от 25.04.2012 N10-72Р в сумме 24 064 892 руб. неправомерным, а выводы, указанные в соответствующих пунктах указанных решений, - не соответствующими действующему налоговому законодательству.

По пунктам 2.1 и 2.2. решения N 10-55Р от 29.09.2011 в части завышения расходов за 2008 год в сумме 14 067 238 рублей. Сумма доначисленного налога на прибыль составила 2 813 448 рублей (стр.88-99 решения).

Указанными пунктами оспоренного решения налоговым органом обществу вменено нарушение, выразившееся в завышении расходов, уменьшающих доходы от реализации за 2008 год. Причиной указанного завышения расходов, по мнению налогового органа, стало отражение в бухгалтерском учете структурного подразделения налогоплательщика (ТЦЭС) услуги прошлых лет в виде агентского вознаграждения за 2005-2007 годы, оказанных ЗАО "Электросвязь", ЗАО "Мобиком-Кавказ", ЗАО "Вымпел-Ком" (стр.56-60 Акта).

Общество в заявлении несогласно с выводами налогового органа по следующим основаниям.

Налоговый орган в решении в целях исчисления налога на прибыль ссылается на счета-фактуры, полученные обществом от ЗАО "Электросвязь", ЗАО "Мобиком-Кавказ", ЗАО "ВымпелКом", в то время как в целях исчисления налога на прибыль и подтверждения выполненных работ (услуг) основным документом для этого являются акты выполненных работ.

Согласно п. 6 и 1 ст. 254 НК РФ к материальным расходам относятся затраты на приобретение работ и услуг производственного характера, выполняемых сторонними организациями или индивидуальными предпринимателями, а также на выполнение (невыполнение) этих работ (оказание услуг) структурными подразделениями налогоплательщика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 272 НК РФ расходы, принимаемые для целей налогообложения, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты. Расходы признаются в том отчетном периоде, в котором они возникают исходя из условий сделки.

Согласно п. 2 ст. 272 НК РФ датой осуществления материальных расходов в виде затрат на приобретение работ производственного характера признается дата подписания акта приемки-передачи, то есть Налоговый кодекс РФ предусматривает дату подписания акта как юридический факт, с которым связывает момент признания расхода в налоговом учете.

До момента подписания актов сдачи-приемки выполненных работ такие работы не могут признаваться выполненными, а значит, не должны отражаться в налоговом учете налогоплательщика.

Изложенная позиция подтверждается разъяснениям Минфина России от 26.01.2007 N 03-03-06/2/10 и ФНС России от 13.07.2005 N 02-3-08/530, согласно которым под датой предъявления налогоплательщику документов, служащих основанием для произведения расчетов, следует понимать дату их составления.

Данный вывод также подтверждается постановлением ФАС ПО от 27.04.2009 по делу N А12-15000/2008, постановлением ФАС ПО от 17.09.2009 по делу N А65-17304/2008, постановлением ФАС МО от 25.05.2009 N КА-А40/4169-09.

При этом ссылку налогового органа в оспоренном решении на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 09.09.2008 N 4894/08 суд считает неправомерной, поскольку в названном судебном акте речь идет о том, что в силу ст. 54, 265 и 272 НК РФ нельзя расходы, относящиеся к прошлым налоговым периодам, которые ошибочно не были учтены в целях налогообложения, признать убытками прошлых налоговых периодов и уменьшить на сумму этих расходов налоговую базу текущего налогового периода.

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.09.2008 N 4894/08 из положений ст. 272 НК РФ следует, что по общему правилу расходы, произведенные налогоплательщиком, должны быть учтены в целях исчисления налога на прибыль, в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся. При обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем (отчетном) налоговом периоде перерасчет налоговых обязательств производится в периоде совершения ошибок.

Вместе с тем Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации не делает вывода о том, что такая ошибка (отражение расхода в более позднем налоговом периоде) влечет за собой недоимку по налогу на прибыль. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации только указывает на то, что расходы, относящиеся прошлым налоговым периодам, подлежат отражению в налоговом учете с соблюдением требований ст. ст.54 и 272 НК РФ.

Согласно определению Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.04.2008 N 4916/08 отнесение налогоплательщиком убытков (расходов) прошлых налоговых периодов, выявленных в текущем отчетном (налоговом) периоде, к расходам текущего налогового периода и, как следствие, занижение налога на прибыль за этот период компенсируется излишней уплатой им налога на прибыль за предыдущий налоговый период в связи с невключением спорных затрат в состав расходов предыдущего налогового периода и, соответственно, завышением налогооблагаемой базы.

Таким образом, позиция налогового органа о возможности доначисления недоимки при отражении расходов в более поздние налоговые периоды является необоснованной.

В такой ситуации доначисление заявителю недоимки по налогу на прибыль неправомерно.

Так, согласно п. 42 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет, и эта переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, задолженность перед бюджетом в части уплаты конкретного налога не возникает.

В соответствии с постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.11.2004 N 6045/04 невключение расходов в налогооблагаемую базу предыдущего периода могло привести в этом периоде либо к завышению налогооблагаемой прибыли и переплате налога на прибыль (при положительном финансовом результате по итогам налогового периода), либо к занижению убытка (при отрицательном финансовом результате).

В первом случае неправильный учет повлек бы излишнюю уплату налога, что компенсирует занижение налога в следующем периоде, во втором - увеличилась бы сумма убытка, на которую в силу законодательства о налоге на прибыль уменьшалась бы налогооблагаемая прибыль последующих налоговых периодов.

Таким образом, согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации признание налогоплательщиком расходов для целей налогообложения в более поздних периодах приводит к возникновению переплаты налога в тех периодах, к которым данные расходы относятся. Переплата возникает в связи с тем, что расходы, относящиеся к этим периодам, в силу положений налогового законодательства, могли быть учтены при исчислении налоговой базы, но фактически учтены не были. При доначислении налога налоговый орган должен учитывать все обязательства налогоплательщика по уплате налогов, в том числе за предыдущие налоговые периоды.

Судом установлено, что все акты выполненных работ, полученные от ЗАО "Электросвязь" по договорам N 66 от 17.11.2006, N 61 от 02.11.2006, N 64 от 01.11.2006, датированы декабрем 2008 года и отражены в бухгалтерском учете организации в 2008 году. Следовательно, общество правомерно отнесло на уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2008 год услуги, оказанные ЗАО "Электросвязь", на общую сумму 2 568 234 руб.

Судом установлено, что все акты выполненных работ по договорам с ЗАО "Электросвязь" были направлены в ОАО "Дагсвязьинформ" 23.12.2008, что подтверждается письмами N 378 от 23.12.2008 и N 94 от 23.12.2008. При этом данное обстоятельство налоговым органом опровергнуто не было.

В отношении ЗАО "Мобиком-Кавказ" и ЗАО "ВымпелКом" общество в заявлении указало следующее.

Акты выполненных работ по данным поставщикам услуг были подписаны с разногласиями, что подтверждается копиями актов выполненных работ. С данными поставщиками услуг общество вело переписку по согласованию спорных актов, но только в 2008 году все спорные вопросы с указанными организациями были урегулированы.

Подтверждением правомерности действий налогоплательщика могут служить письма, представляемые в материалы дела (письмо N 22/01-481 от 04.06.2007 директору Махачкалинского филиала ОАО "Вымпелком"; письмо N 22/01-1148/ от 29.12.2007 директору Махачкалинского филиала ОАО "Вымпелком"; письмо N 22-01/402 от 04.05.2007 первому заместителю генерального директора ЗАО "Мобиком-Кавказ"; письмо N 8-СКД-исх-00248/07 от 21.06.2007 первому вице президенту ОАО "Дагсвязьинформ"; письмо N 22/01-564 от 03.07.2007 генеральному директору ЗАО "Мобиком-Кавказ"; письмо N 22/01-1147/ от 29.12.2007 генеральному директору ЗАО "Мобиком-Кавказ"; письмо N 22-01/123 от 20.02.2007 генеральному директору ЗАО "Мобиком-Кавказ" (с указанием в них на имеющиеся возражения).

При этом суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что общество правомерно отнесло на затратные счета стоимость услуг, предоставленных ЗАО "Мобиком-Кавказ" и ЗАО "ВымпелКом".

Согласно подходу, сформированному судами, факт неучета налогоплательщиком в расходах документально не подтвержденных затрат не является ошибкой налогоплательщика в расчете налогооблагаемой базы, в связи с чем п.1 ст.54 НК РФ в данном случае не применим (см. постановления ФАС Поволжского округа от 11.05.2006 N А57-11860/04-28, от 28.09.2004 N А57-8496/2003-22, от 06.04.2006 N А06-4542у/4-13/05, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 28.11.2005,N Ф04-8516/2005 (17316-А27-33).

Факт оказания услуг прошлых лет в виде пропуска межсетевого трафика ЗАО "ВымпелКом" подтверждается актами выполненных работ N МКШ00000412, N MKLO00000422, N MKLO00000423, N MKLO00000424, N MKLO00000425, N MKLO00000426, N MKLO00000004, N MKLO00000005 на общую сумму 2 905 768,8 руб.

К договору N 68 от 23.11.2006, заключенному с ЗАО "ВымпелКом", также были составлены и подписаны акты выполненных работ N MKLO00000010, N 367014, N 404895, N 431792 на общую сумму 1 829 834,9 руб.

Факт оказания услуг прошлых лет в виде зонового завершения вызова на сеть ЗАО "Мобиком-Кавказ" по договору N 40/06-тд от 17.10.2006 подтверждается актами выполненных работ на общую сумму 6 763 403,41 руб.

Учитывая, что акты сдачи-приемки оказанных услуг после урегулирования имеющихся разногласий были подписаны в четвертом квартале 2008 года, налогоплательщиком правомерно на основании п. 2 ст. 272 НК РФ учтены в составе расходов по налогу на прибыль затраты в общей сумме 14 067 238 руб.

По пункту 3 решения N 10-55Р от 29.09.2011 в части несвоевременного перечисления налога на доходы физических лиц за период с 19.12.2008 по 23.06.2010 (стр.104-109 решения).

Налоговым органом обществу вручены с актом выездной проверки расчеты пени по НДФЛ в части управления ОАО "Дагсвязьинформ" и его обособленных подразделений. Общая сумма пени составила 143 525 рублей, в том числе:

Дербентский ЗУ С ОАО "Дагсвязьинформ" пеня в сумме 33 771 руб., Махачкалинский ЗУС ОАО "Дагсвязьинформ" пеня в сумме 76 598 руб., ТЦЭС ОАО "Дагсвязьинформ" пеня в сумме 3 172 руб., Управление ОАО "Дагсвязьинформ" пеня в сумме 5 157 руб., Кизлярский ЗУС ОАО "Дагсвязьинформ" пеня в сумме 24 847 руб.

В заявлении общество оспаривает указанные расчеты пени по НДФЛ и указывает следующее.

В части Махачкалинский ЗУС ОАО "Дагсвязьинформ", в расчете пени по данному подразделению не нашли отражение следующие платежные поручения: от 27.03.2009 N 725 на сумму 148 135 руб. от 04.06.2010 N 1532 на сумму 500 000 руб.

Сумма перечисленных налогов в бюджет за проверяемый период увеличивается и составит 8 566 235 руб., пеня по состоянию на 23.06.2010 года с учетом недостающих платежных поручений составит 14 190 руб., сальдо расчетов с бюджетом по состоянию на 23.06.2010 составит дт. 288 284 руб.

В расчете пени по управлению ОАО "Дагсвязьинформ" налоговым органом допущена неточность в дате платежа за декабрь 2009 года на сумму 650 000 руб., осуществленном согласно платежному поручению N 7 от 11.01.2009. Фактически платеж проведен 12.01.2009, о чем свидетельствует банковская выписка и копия платежного поручения с отметкой банка. Исходя из этого, сумма пени за декабрь 2009 года уменьшиться, и составит 3 860 руб. Общая сумма пени по Управлению ОАО "Дагсвязьинформ" уменьшится и составит 4 806 руб.

В расчет пени по обособленному подразделению ТЦЭС ОАО "Дагсвязьинформ" не включен платеж на 375 000 руб., осуществленный по платежному поручению N 1624 от 16.06.2010 за май 2010 года. Платеж фактически произведен 17.06.2010. В связи с этим по состоянию на 23.06.2010 сумма налогов, перечисленных в бюджет, по данному подразделению увеличится на сумму 375 000 рублей и составит 7 149 395 руб., сальдо расчетов с бюджетом увеличится и составит по состоянию на 23.06.2010 дт. 596 401 руб.

Следовательно, расчеты пени произведены не верно, сальдо по состоянию на 23.06.2010 составляет: Махачкалинский ЗУС - 288 284 руб. (переплата); Управление ОАО "Дагсвязьинформ" - 838 642 руб.(переплата); ТЦЭС - 596 401 руб.(переплата).

На основании вышеизложенного суд первой инстанции установил, что расчет сумм пени налоговым органом проведен неверно, что указывает на незаконность доначислений пени в размере 62 759 руб.

По пунктам 1 и 2.1 решения от 25.04.2012 N 10-72Р в части неправомерного отнесения на расходы стоимости работ по устранению недостатков при строительстве BOJIC ЗАО "Синтерра" на участке "г. Махачкала - г. Хасавюрт - Герзельский мост" (стр. 2- 18 решения)

В п.1 и п.2.1. решения от 25.04.2012 N 10-72Р налоговый орган сделал вывод о том, что в составе внереализационных расходов общества за сентябрь 2010 года была неправомерно отражена сумма расходов по устранению недостатков при строительстве ВОЛС ЗАО "Синтерра" на участке "г. Махачкала - Герзельский" мост на сумму 4 909 492 руб. и НДС на сумму 883 708 руб. По мнению налогового органа, при оформлении соответствующих работ по устранению выявленных недостатков при строительстве ВОЛС налогоплательщиком были допущен ряд нарушений:

1. Вместо заключения договора о выполнении работ по устранению выявленных недостатков с другим лицом налогоплательщик должен был отказаться от результата первоначальной работы по ранее заключенному договору и требовать безвозмездного устранения выявленных недостатков. Соответственно, расходы того периода, в котором выявлен брак, как следует из текста решения, подлежат уменьшению (стр.5,11,17 решения); 2. В составе комиссии по проверке выполненных работ на участке ВОЛС "Махачкала - Хасавюрт - Герзельский мост" согласно акту проверки от 15.04.2009 отсутствовал представитель инвестора (стр.3 решения);

3. В акте о приемке выполненных работ N 01 от 03.09.2010 по форме N КС-2 отсутствуют физические объемы выполненных работ в соответствующих единицах измерения (стр.4,10,14-17 решения).

4. Налоговый орган указывает, что представленные налогоплательщиком первичные документы по сделке с ООО "Дагсвязьинвест" не подтверждают реальное выполнение работ именно указанным подрядчиком в 2010 году, а собранные доказательства свидетельствуют об оформлении вышеназванных документов с единственной целью - получение необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного занижения налоговой базы по налогу на прибыль и НДС (стр. 12-13, 16-18 решения).

5. Налоговый орган указывает о завышении налогового вычета по НДС за 2010 год в общей сумме 883 708 руб. (стр.14 решения).

Общество несогласно с позицией налогового органа, при этом доводы, изложенные в заявлении, в указанной части являются необоснованными.

Выводы налогового органа подтверждаются материалами дела, оспоренное решение налогового органа в этой части является законным и обоснованным по следующим основаниям.

Рассмотрев обстоятельства допущенного нарушения и представленные возражения, доводы ОАО "Ростелеком" налоговым органом признаны необоснованными в отношении завышения расходов за 2010 год на сумму 4 909 492 руб. по следующим основаниям.

Данное завышение произошло вследствие отражения в составе внереализационных расходов в бухгалтерском учете общества расходов по устранению недостатков при строительстве BOЛC ЗАО "Синтерра" на участке "г. Махачкала -г. Хасавюрт-Герзельский мост" на сумму 4 909 492 руб. (без НДС).

В акте о приемке выполненных работ N 01 от 03 сентября 2010 г. (форма N КС-2) ООО "Дагсвязьинвест" на осуществление работ по устранению недостатков при строительстве ВОЛС ЗАО "Синтерра" на участке " г. Махачкала-г. Хасавюрт-Герзельский мост" отсутствуют физические объемы выполненных работ в соответствующих единицах измерения.

В соответствии с указаниями по применению и заполнению унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ форма N КС-2 "Акт о приемке выполненных работ", утвержденная постановлением Госкомстата России от 11.11.99 N 100, применяется для приемки заказчиком выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Применение вышеуказанных унифицированных форм юридическими лицами всех форм собственности, осуществляющими деятельность в отраслях экономики, является обязательным.

Если по договору подряда стоимость поручаемых подрядчику строительных или ремонтных работ определяется согласованной в договоре фиксированной ценой и расчеты за выполненные работы и затраты производятся в пределах указанной твердой договорной цены, реквизиты, относящиеся к единичным расценкам, в форме N КС-2 не заполняются (гр. 4 "Номер единичной расценки" и гр. 7 "Выполнено работ; цена за единицу, руб."), в них проставляется прочерк, единицей измерения работ является единица измерения результата этих работ - квадратный или кубический метр, тонна, штука и т.п.

В соответствии с п. 2 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон о бухгалтерском учете) первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать определенные реквизиты.

Поскольку форма N КС-2 включена в альбом унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100, она является обязательной, а не рекомендованной и не подлежит корректировке.

Согласно письму Росстата от 31.05.2005 N 01-02-9/381 "О порядке применения и заполнения унифицированных форм первичной учетной документации N КС-2, КС-3 и КС-11" графа 3 "Наименование работ" заполняется в общем порядке. Данная позиция подтверждается в письме Минрегиона России от 21.08.2009 N 27335-ИПУ08.

В материалах дела не имеются и обществом не представлены при проведении выездной налоговой проверки документы, подтверждающие отказ инвестора от результатов выполненной работы, а также об устранении установленных недостатков.

Согласно п. 4 ст. 720 ГК РФ инвестор(заказчик), обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

В соответствии с подп. 3 п. 7 ст. 272 НК РФ датой осуществления внереализационных и прочих расходов признается, если иное не установлено ст. 261, 262, 266 и 267 НК РФ дата расчетов в соответствии с условиями заключенных договоров или дата предъявления налогоплательщику документов, служащих основанием для произведения расчетов, либо последнее число отчетного (налогового) периода. То есть в периоде отказа от результата первоначальной работы заказчик утрачивает право на включение в состав расходов стоимости этой работы, поскольку ее выполнение не состоялось.

Следовательно, подлежат уменьшению расходы того периода, в котором выявлен брак. После принятия заново выполненной подрядчиком работы у заказчика вновь появляется право включить стоимость принятых работ в расходы.

Рабочей комиссии общества установлены недостатки при строительстве BOJIC ЗАО "Синтерра" на участке "г. Махачкала-г. Хасавюрт-Герзельский мост" на сумму 4 909 492 руб. (без НДС), о чем свидетельствует акт рабочей комиссии от 15.04.2009.

Согласно акту проверки рабочей комиссии объекта "Строительство ВОЛС на участке "Махачкала- Хасавюрт-Герзельский мост (граница с Чеченской Республикой)" от 15 апреля 2009 г.установлены недостатки при строительстве ВОЛС.

Объект "Строительство ВОЛС на участке "Махачкала- Хасавюрт-Герзельский мост (граница с Чеченской Республикой)" был сдан ОАО "Дагсвязьинформ" заказчику (Инвестору) ЗАО "Синтерра" в IV квартале 2009 г., заведомо зная ( ОАО "Дагсвязьинформ") о наличии недостатков и умышленно скрыты ОАО "Дагсвязьинформ" от инвестора. Общество в бухгалтерском учете за IV квартал 2009 г. производит записи по дебету счета 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками" в корреспонденции с кредитом счета 90 "Продажи", субсчет 90-1 "Выручка" в размере договорной стоимости объекта "Строительство ВОК на участке "Махачкала- Хасавюрт-Герзельский мост (граница с Чеченской Республикой)" и по дебету счета 90, субсчет 90-2 "Себестоимость продаж" на фактическую себестоимость выполненных работ.

На устранение недостатков при строительстве ВОЛС заключен договор N 100 от 14.12.2009 между ОАО "Дагсвязьинформ" - Заказчик и ООО "Дагсвязьинвест" -Субподрядчик только после сдачи объекта заказчику (Инвестору) ЗАО "Синтерра".

Составлены акт о приемке выполненных работ N 01 от 03.09.2010 по форме NКС-2, справка о стоимости выполненных работ и затрат N 02 от 03.09.2010 по форме NКС-3 за период с 14.12.2009 по 03.09.2010 но при этом первичные документы, подтверждающие факт выполнения данных работ ОАО "Дагсвязьинвеет" и принятия их генеральным подрядчиком ЗАО "Синтерра", отсутствуют.

Налоговый орган обоснованно отказал в принятии расходов и вычетов по операциям с обществом с ограниченной ответственностью "Дагсвязьинвест" в связи с недостоверностью в представленных налогоплательщиком документов, отсутствием необходимости исполнения организациями-контрагентами хозяйственных операций, формальностью документооборота в отсутствие реального выполнения строительных работ с целью уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и НДС.

Представленные налогоплательщиком первичные документы по сделке с обществом с ограниченной ответственностью "Дагсвязьинвест" не подтверждают реальное выполнение работ именно указанным субподрядчиком в 2010 г., а собранные инспекцией при проведении выездной налоговой проверки доказательства свидетельствуют об оформлении вышеназванных документов с единственной целью - получение необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного занижения налоговой базы по налогу на прибыль и предъявления к вычету сумм НДС.

В силу п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в порядке, предусмотренном ст. 166 НК РФ, на установленные с. 171 НК РФ налоговые вычеты.

Пунктом 2 ст. 171 НК РФ предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 Налогового кодекса Российской Федерации. В силу ст. 172, п.1 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п.3,6 ст. 171 НК РФ.

Возможность возмещения налогов из бюджета обуславливается наличием реального осуществления хозяйственных операций. Налоговый орган вправе отказать в возмещении налога, уплаченного поставщику, в случае, если факт реального совершения хозяйственных операций не подтвержден надлежащими документами, либо выявлена недобросовестность налогоплательщика, допущенная при совершении указанных операций. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В случае если брак выявлен в году, следующем за годом, в котором работы были приняты, стоимость работ, ранее признанная в составе расходов, отражается в составе прочих доходов как прибыль прошлых лет, выявленная в отчетном году. При этом производится запись по кредиту счета 91 "Прочие доходы и расходы", субсчет 91-1 "Прочие доходы", и дебету счета 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками" (п. 7 ПБУ 9/99).

По указанным выше обстоятельствам обоснованно налоговый орган оспоренным решением от 25.04.2012 N 10-72Р также отказал в возмещении обществу НДС за 4 квартал 2010 года в размере 883708 руб.

По начислению пени по налогу на доходы физических лиц оспоренным решением налогового органа от 25.04.2012 N 10-72Р (стр.90-92 решения).

Инспекцией обществу вручены с актом выездной проверки расчеты пени по НДФЛ в части Управления ОАО "Дагсвязьинформ" и его обособленных подразделений. Общая сумма пени составила 63 613 рублей, в том числе:

1. Дербентский ЗУС ОАО "Дагсвязьинформ" пеня в сумме 23 457,76 руб.,

2. Махачкалинский ЗУС ОАО "Дагсвязьинформ" пеня в сумме 31 658,93 руб.,

3. Кизлярский ЗУС ОАО "Дагсвязьинформ" пеня в сумме 8 496,2 руб.

Общество в заявлении оспаривает расчет пени, представленный инспекцией, и приводит следующие обстоятельства.

По результатам предыдущей выездной налоговой проверки ОАО "Дагсвязьинформ" за 2008-2009 годы в части проверки полноты и своевременности перечисления в бюджет удержанных сумм НДФЛ установлено, что сальдо расчетов с бюджетом по обособленному подразделению Махачкалинскому ЗУС и обособленному подразделению по ТЦЭС у налогового органа выведено неверно. Компанией ОАО "Ростелеком" представлены платежные поручения, которые не нашли отражения в расчетах пени налогового органа.

Сальдо расчетов по состоянию на 23.06.2010 по Махачкалинскому ЗУС с учетом платежных поручений: N 725 от 27.03.2009 на сумму 148 135 руб.; N 1532 от 04.06.2010 на сумму 500 000 руб. составит 288 284 руб. (переплата).

Сальдо расчетов по состоянию на 23.06.2010 по ТЦЭС ОАО "Дагсвязьинформ" с учетом платежного поручения N 1624 от 17.06.2010 на сумму 375 000 руб., составит 596 401 руб. (переплата).

Таким образом, доводы общества о том, что расчеты пени произведены неверно, являются обоснованными

Кроме того, общество считает, что налоговым органом был грубо нарушен порядок выставления требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа N 67 от 26.06.2012, поскольку решение 10-72Р от 25.04.2012, на котором основано требование, в момент его выставления еще не вступило в силу.

Поданная обществом апелляционная жалоба на решение 10-72Р от 25.04.2012 по независящим от налогоплательщика причинам была направлена сразу в вышестоящий налоговый орган - УФНС России по РД.

УФНС России по РД письмом N 05-05/04225@ от 19.06.2012 уведомило общество о поступлении в их адрес конверта с отметкой о повреждении его целостности. По информации УФНС России по РД, в их адрес поступило сопроводительное письмо и приложения к апелляционной жалобе.

Позже, 15.06.2012, в УФНС России по РД поступило письмо N 012163 от МРИ ФНС по КН по РД, в котором налоговым органом были представлены копии апелляционной жалобы общества и приложений к ней, поступивших к ним письмом N РФ 14.05.1/05.01.1- 000504 от 21.05.2012 из Дагестанского филиала ОАО "Ростелеком" нарочно.

На этом основании УФНС России по РД поданная обществом апелляционная жалоба оставлена без рассмотрения по существу (письмо N 05-05/04225@ от 19.06.2012).

После представленных обществом дополнений с письмами N РФ 14.05/05.01.1-000626 и N РФ14.05/05.01.1-000631 от 22.06.2012 УФНС России по РД приняло к рассмотрению поданную 18.05.2012 апелляционную жалобу.

Вступление в законную силу решения налогового органа регламентировано п.2 ст. 101.2 НК РФ, согласно которому в случае, если вышестоящий налоговый орган, рассматривающий апелляционную жалобу, не отменит решение нижестоящего налогового органа, решение нижестоящего налогового органа вступает в силу с даты его утверждения вышестоящим налоговым органом. В случае, если вышестоящий налоговый орган, рассматривающий апелляционную жалобу, изменит решение нижестоящего налогового органа, решение нижестоящего налогового органа, с учетом внесенных изменений, вступает в силу с даты принятия соответствующего решения вышестоящим налоговым органом.

Так, как обществом был соблюден установленный ст. 101.2, ст. 139 НК РФ порядок подачи апелляционной жалобы, УФНС России по РД приняло к рассмотрению апелляционную жалобу, следовательно, решение N 10-72Р согласно п.2 ст. 101.2 НК РФ в силу не вступило.

Приведенные доводы подтверждаются заверенной почтовым отделением связи описью вложения от 18.05.2012, на которой адресатом указана Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы по работе с крупнейшими налогоплательщиками по РД - налоговый орган, проводивший проверку общества.

Поскольку решение N 10-72Р от 25.04.2012 в законную силу не вступило, следовательно требование Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 выставлено незаконно.

На основании всего вышеизложенного доводы общества о том, что ему незаконно были доначислены суммы НДС и пени по обжалуемым эпизодам решения N 10-72Р от 25.04.2012, в частности суммы НДС в размере 71 469 943 руб., а также пени за причитающиеся суммы налогов в размере 1 928 518,35 руб. и НДФЛ в размере 61 792 руб., являются обоснованными и законными. Решение налогового органа N 10-72Р от 25.04.2012 в указанной части правомерно признано незаконным и отменено судом первой инстанции.

Доводы инспекции, изложенные в апелляционной жалобе, судом отклоняются, поскольку основаны на неправильном толковании законодательства, противоречат материалам дела и сложившейся в Российской Федерации судебной практике, а также опровергнуты приведенными выше правовыми нормами.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Республики Дагестан от 12.12.2012 по делу N А15-1905/2012.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 12.12.2012 по делу N А15-1905/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Д.А. Белов

Судьи

Л.В. Афанасьева
И.А. Цигельников

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.