Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2013 г. N 09АП-31028/12

г. Москва

12 марта 2013 г.

Дело N А40-134210/11-50-1146

Резолютивная часть постановления объявлена "06" марта 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "12" марта 2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Б.В. Стешана, Б.П. Гармаева

при ведении протокола судебного заседания Н.В. Висловой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Эссовер-К"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 августа 2012 года

по делу N А40-134210/11-50-1146, принятое судьей И.А. Васильевой

по иску ООО "Эссовер-К"

к ОАО "ТЭЦ-ЗИЛ"

третье лицо: ГУП г. Москвы по эксплуатации коммунальных коллекторов "Москоллектор"

о взыскании 69 161 048 руб.

и по встречному иску о взыскании 88 000 000 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Жигарев Р.В. - дов. от 01.11.2012

от ответчика: Сковородникова М.М. - дов. от 09.01.2013, Рабонец В.Н. - дов. от 26.02.2013

от третьего лица: неявка, извещено

УСТАНОВИЛ:

ООО "Эссовер-К" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ОАО "ТЭЦ-ЗИЛ" о взыскании 40 805 240 руб. 63 коп. задолженности по договору подряда N 27 от 24.09.2010, 8 161 048 руб. неустойки за просрочку исполнения обязательства, 20 194 759 руб. 37 коп. аванса.

В обоснование исковых требований истец сослался на то, что в соответствии с условиями договора ответчик обязался перечислить сумму аванса в размере 149 000 000 руб. на выполнение работ за период с сентября 2010 года по апрель 2011 года включительно. Ответчик перечислил аванс в размере 88 000 000 руб., чем нарушил свои обязательства по договору, тем не менее, истец выполнил предусмотренные договором работы на общую сумму 128 805 240 руб. 63 коп., а ответчик указанные работы принял, что подтверждается подписанными сторонами актами по форме КС-2 и справками по форме КС-3.

Как указал истец, в нарушение п. 3.2.2 договора ответчик недоплатил авансовых платежей на сумму 61 000 000 руб., в связи с чем образовалась задолженность по оплате выполненных истцом и принятых ответчиком работ в сумме 40 805 240 руб. 63 коп., в виде разницы между стоимостью выполненных работ на сумму 128 805 240 руб. 63 коп. и суммой перечисленных ответчиком авансовых платежей в размере 88 000 000 руб. Кроме того, ответчик не исполнил свое обязательство по выплате оставшейся части аванса в сумме 20 194 759 руб. 37 коп.

Также, в соответствии с п. 14.5. договора, за просрочку оплаты принятых работ, заказчик уплачивает неустойку в размере 0,1% от просроченной суммы за каждый день просрочки, но не более 10% от цены работ, в связи с чем, истцом начислена сумма неустойки за период с 05.05.2011 по 25.11.2011 в размере 8 161 048 руб.

Определением от 17.01.2012 судом принят к производству встречный иск ОАО "ТЭЦ-ЗИЛ" к ООО "Эссовер-К" о взыскании 88 000 000 руб., составляющих сумму неосновательного обогащения в виде неосвоенного аванса.

В обоснование встречных исковых требований ОАО "ТЭЦ-ЗИЛ" указало на то, что в соответствии с условиями договора подряда перечислило подрядчику аванс в размере 88 000 000 руб., однако, обязательства ООО "Эссовер-К" по выполнению условий договора не выполнены надлежащим образом.

Как указало ОАО "ТЭЦ-ЗИЛ", работы приняты по актам и справкам, однако после приемки работ заказчику слало известно, что фактический объем проведенных работ не соответствует объему работ сданных по указанным актам, а поскольку работы фактически не выполнены, у подрядчика нет оснований далее удерживать денежные средства заказчика в размере 88 000 000 руб., в связи с чем, заявлен встречный иск на основании ст. 1102 ГК РФ.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ГУП г. Москвы по эксплуатации коммунальных коллекторов "Москоллектор".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29 августа 2012 года в удовлетворении первоначальных исковых требований ООО "Эссовер-К" отказано.

Взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "Эссовер-К" в пользу Открытого акционерного общества "ТЭЦ-ЗИЛ" 88 000 000 руб. неосновательного обогащения, 200 000 руб. расходов по уплате госпошлины, а также 780 000 руб. судебных издержек.

Принимая решение, суд исходил из того, что истцом не выполнены работы на сумму перечисленных ответчиком денежных средств.

ООО "Эссовер-К", не согласившись с решением суда, подал апелляционную жалобу, в которой считает его принятым с нарушением норм материального и процессуального права, при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что работы, стоимость которых заявлена истцом ко взысканию, ответчиком приняты, что подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Также заявитель жалобы указывает на то, что представленное в суд Экспертное заключение не может являться надлежащим доказательством, подтверждающим невыполнение истцом спорных работ.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что суд неправомерно применил положения ст. 1102 ГК РФ, посчитав договор расторгнутым без каких-либо правовых оснований.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить исковые требования ООО "Эссовер-К" полностью, в удовлетворении встречного иска ОАО "ТЭЦ-ЗИЛ" отказать полностью.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, надлежаще извещено о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей истца и ответчика, проверив доводы жалобы и возражений по ней, пришел к выводу, что решение суда подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, 24.09.2010 между ООО "Эссовер-К" (подрядчик) и ОАО "ТЭЦ-ЗИЛ" (заказчик) заключен договор подряда N 27, в соответствии с условиями которого подрядчик обязался выполнить работы по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию кабельной линии 10 кВ от распределительного устройства истца до распределительной трансформаторной подстанции "Детский мир", для внешнего электроснабжения здания магазина "Детский мир", расположенного по адресу: г. Москва, Театральный проезд, д. 5.

В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В ст. 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с п. 3.1 договора, ориентировочная стоимость работ составляет 249 768 830 руб. Согласно п. 3.2.1. договора для выполнения работ по договору заказчик перечисляет на расчетный счет подрядчика аванс в размере 149 000 000 руб., сумма которого перечисляется ежемесячно 8 (восемью) равными платежами по 18 625 000 руб.

Пунктом 3.2.2 договора установлено, что оплата выполненных работ по договору производится после подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 с учетом ранее выплаченных авансов.

ОАО "ТЭЦ-ЗИЛ" перечислил истцу аванс на общую сумму 88 000 000 руб., что подтверждается платежными поручениями от 03.11.2010 N 846 на сумму 37 250 000 руб., от 08.11.2010 N 849 на сумму 5 750 000 руб., от 14.12.2010 N 946 на сумму 5 000 000 руб., от 07.02.2011 N 63 на сумму 20 000 000 руб., от 31.03.2011 N 186 на сумму 20 000 000 руб.

Как указало ООО "Эссовер-К" в обоснование своих исковых требований, оно выполнило предусмотренные договором работы на общую сумму 128 805 240 руб. 63 коп., а ОАО "ТЭЦ-ЗИЛ" указанные работы приняло, что подтверждается подписанными сторонами Актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 01/01 от 28.01.2011 на сумму 20 736 861 руб. 92 коп., справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 01/01 от 28.01.2011 на сумму 20 736 861 руб. 92 коп. за отчетный период с 01.01.2011 по 28.01.2011, а также Актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 02/17 от 03.05.2011 на сумму 108 068 378 руб. 71 коп., справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 02/17 от 03.05.2011 на сумму 108 068 378 руб. 71 коп. за отчетный период с 01.04.2011 по 30.04.2011.

ОАО "ТЭЦ-ЗИЛ" в своих возражениях указало на то, что работы ООО "Эссовер-К" фактически не выполнены, соответственно у заказчика отсутствует обязательство производить оплату выполненных работ.

ООО "Эссовер-К" пояснило, что как подрядчик, интересы которого нарушены, он воспользовался своим правом в отсутствие оплаты работ и демонтировал кабель, что также подтверждается письмом N 11 от 23.03.2012 об удержании кабеля на основании ст.ст. 712, 359 ГК РФ.

В силу ч. 5 ст. 720 ГК РФ, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ОАО "ТЭЦ-ЗИЛ" заявлено ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы на предмет определения объемов и стоимости работ, выполненных. ООО "Эссовер-К" по договору подряда N 27 от 24.09.2010.

Определением от 06.04.2012 суд назначил проведение строительно-технической экспертизы. Проведение экспертизы было поручено ОАО "Московское городское бюро товарных экспертиз".

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

1) Производились или нет какие-либо работы (в т.ч. подготовительные), по прокладке кабельных линий 10 кВ, в системе коллекторов ГУП "Москоллектор" по трассе, согласно ТУ выданных ГУП "Москоллектор" и проектам, выполненным ООО "Эссовер-К" по договору подряда N 27 от 24.09.2010;

2) В случае частичного или полного отсутствия кабельных линий 10 кВ в системе коллекторов ГУП "Москоллектор" по трассе, согласно проектам, выполненным ООО "Эссовер-К" по договору подряда N 27 от 24.09.2010, имеются ли следы удаления (демонтажа) кабельных линий;

3) Определить стоимость выполненных работ по прокладке кабельных линий 10 кВ по проектам, выполненным ООО "Эссовер-К" по договору подряда

Согласно экспертному заключению N Ш-1420 от 20.06.2012, на момент осмотра системы коллекторов ГУП "Москоллектор" имеются выполненные работы по монтажу консолей для размещения полок, металлоконструкций КМ-3, выборочно произведена замена асбестоцементных листов на существующих полках, уложенных в стык с креплением специальными скобами. На момент осмотра, установить, но какому договору выполнены предъявленные эксперту работы по устройству полок и металлических конструкций КМ-3 не представляется возможным.

В системе коллекторов ГУП "Москоллектор" два электрических кабеля напряжением 10кВ, марки АПвВнг-ls, h(1x500) кв.мм или марки АПвВнг-ls -3х(1х630)-10кВ не обнаружено. Следов демонтажа электрического кабеля марки АПвВнг-ls -3х(1x500)-10кВ или марки АПвВнг-ls-1х(1x500)-10кВ - экспертом не установлено.

Ввиду того что, на момент осмотра, определить по какому говору выполнялись работы по устройству полок и монтажу металлоконструкций КМ-3 в системе коллекторов ГУП "Москоллектор" не представляется возможным, а по остальному перечню работ согласно представленной рабочей документации выполненных работ экспертом не обнаружено, стоимость выполненных работ по прокладке кабельных линий 10кВ по проектам, выполненным ООО "Эссовер-К" по договору подряда N 27 от 24.09.2010 определить не представляется возможным.

Ссылки подрядчика на акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 01/01 от 28.01.2011, N 02/17 от 03.05.2011 как на подтверждение выполнения работ и принятия их заказчиком, отклонены судом первой инстанции как несостоятельные, противоречащие результатам заключения строительно-технической экспертизы.

Кроме того, суд первой инстанции сослался на ст. 719 ГК РФ, согласно которой подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст. 328). Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 названной статьи).

Однако, как указал суд в решении, ссылаясь на неисполнение обязательств по перечислению полной суммы предоплаты работ, ООО "Эссовер-К" не доказало факт выполнения работ в объеме и стоимостью большей или в размере перечисленной суммы аванса.

Ссылки ООО "Эссовер-К" на то, что он приступал к выполнению работ, не приняты судом первой инстанции в отсутствие надлежащих доказательств и при отсутствии какого-либо результата работ.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно ст. 75 АПК РФ, письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

Как указал суд в решении, представленное экспертное исследование является письменным доказательством, которое подлежит оценке наравне с иными собранными по делу доказательствами.

Суд первой инстанции в качестве доказательств также принял экспертное заключение, проведенное ООО "Профессионал-1" по заказу ОАО "ТЭЦ-ЗИЛ" N Т-0212 от 21.02.2012, которым установлено, что кабельная линия в коллекторе, принадлежащем ГУП "Москоллектор", отсутствует, не монтировалась, вспомогательные работы по прокладке кабельной линии не производились.

Ссылка подрядчика на то, что он не извещался о времени и месте осмотра объекта и проведения экспертного исследования, не принята судом, поскольку, как указал суд в решении, подрядчик нормативно и документально не подтвердил каким образом это повлияло на объективность выводов экспертного исследования.

В соответствии со ст. 450 ГК РФ, изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Пунктом 3 ст. 450 ГК РФ установлено, что в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В соответствии с п. 15.3 договора, подрядчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора, предварительно уведомив заказчика, в случаях приостановления заказчиком работ по причинам, не зависящим от подрядчика, более чем на 6 месяцев; задержки заказчиком оплаты принятых им работ более чем на 3 месяца при отсутствии вины подрядчика.

Как указал суд в решении, в соответствии с письмом N 7 от 07.09.2011, подрядчик уведомил заказчика о расторжении договора в одностороннем порядке с 30.09.2011.

Учитывая обстоятельства, установленные при рассмотрении данного дела, суд первой инстанции посчитал, что правовых оснований для расторжения договора в одностороннем порядке у подрядчика не имелось, однако, согласно позиции заказчика, который не имеет возражений против расторжения договора, суд посчитал, что стороны фактически отказались от исполнения спорного договора, договорные отношения между сторонами прекращены, в связи с чем отношения между сторонами регулируются нормами главы 60 ГК РФ о неосновательном обогащении.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения требования по встречному иску о взыскании неосновательного обогащения.

Однако апелляционный суд не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции.

Право требования неотработанного аванса возникает у заказчика только после прекращения договорных отношений.

В данном случае апелляционный суд считает, что спорный договор подряда N 27 от 24.09.2010 между сторонами не прекратил свое действие.

Придя к выводу об отсутствии у подрядчика (истца) права на односторонний отказ от исполнения договора, суд первой инстанции тем не менее посчитал договор прекратившим свое действие на основании уведомления подрядчика, что, по мнению апелляционного суда, является неправомерным.

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что воля стороны договора на отказ от его исполнения должна быть выражена определенно.

Из письма ООО "Эссовер-К" в адрес ОАО "ТЭЦ-ЗИЛ" N 7 от 07.09.2011, на который сослался суд первой инстанции, следует, что истец просить погасить ответчика задолженность в указанном в письме размере, в противном случае, договор считает расторгнутым.

Уведомление о том, что договор считается расторгнутым, при определенном, указанном в письме условии, по мнению апелляционного суда, не свидетельствует о том, что воля подрядчика на отказ от исполнения договора выражена определенно.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу, что договор подряда N 27 от 24.09.2010 не прекратил свое действие на основании письма ООО "Эссовер-К" N 7 от 07.09.2011.

Доказательств того, что спорный договор прекратил свое действие в связи с односторонним отказом в надлежащей форме какой-либо из сторон от его исполнения, в связи с подписанием сторонами соответствующего соглашения, в материалах дела не имеется.

Срок действия договора не истек.

Согласно п. 15.1 договор действует до исполнения сторонами всех обязательств по нему. Из материалов дела не следует, что сторонами исполнены все обязательства по договору.

При таких обстоятельствах, учитывая также, что сторонами не представлено доказательств невозможности исполнения обязательств по договору, апелляционный суд приходит к выводу, что договор N 27 от 24.09.2010 не прекратил свое действие, что исключает возможность удовлетворения требования заказчика о взыскании неотработанного аванса, что в любом случае свидетельствует об отсутствии оснований для удовлетворения встречного иска ОАО "ТЭЦ-ЗИЛ".

Кроме того, апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения требования ООО "Эссовер-К" по первоначальному иску о взыскании задолженности за выполненные работы.

Постановлением Госкомстата от 11.11.1999 N 100 утверждены унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ.

Согласно данному постановлению акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. На основании данных Акта о приемке выполненных работ заполняется Справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, которая, в свою очередь, применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы.

Аналогичные положения содержатся в спорном договоре подряда.

Согласно п. 1.6 договора документом, подтверждающим выполнение подрядчиком работ по договору (за исключением работ, выполняемых в течение гарантийного срока) является акт сдачи-приемки выполненных работ (по форме КС-2).

Пунктом 3.2.2 договора установлено, что оплата выполненных работ по договору производится после подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 с учетом ранее выплаченных авансов.

Как указано выше, ООО "Эссовер-К" представлены предусмотренные данными пунктами договора документы в подтверждение факта выполнения работ, обоснование подтверждающие выполнение им работ на общую сумму 128 805 240 руб. 63 коп., а именно: Акт о приемке выполненных работ по форме N КС-2 N 01/01 от 28.01.2011 на сумму 20 736 861 руб. 92 коп., справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 01/01 от 28.01.2011 на сумму 20 736 861 руб. 92 коп. за отчетный период с 01.01.2011 по 28.01.2011, Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 02/17 от 03.05.2011 на сумму 108 068 378 руб. 71 коп., справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 02/17 от 03.05.2011 на сумму 108 068 378 руб. 71 коп. за отчетный период с 01.04.2011 по 30.04.2011.

Указанные документы подписаны обеими сторонами, в том числе заказчиком (ответчиком), без каких-либо замечаний по объему и качеству выполненных работ.

В связи с наличием сомнений в обоснованности заключения экспертов ОАО "Московское городское бюро товарных экспертиз", а также учитывая, что экспертиза ООО "Профессионал-1" проведена по инициативе ответчика, в одностороннем порядке, без вызова для участия в ней представителей истца, апелляционный суд определением от 31.10.2012 удовлетворил ходатайство ООО "Эссовер-К" и назначил повторную строительно-техническую экспертизу по делу, проведение которой было поручено ООО "Агентство судебных экспертов".

На разрешение экспертов были поставлены те же вопросы, что и были предметом исследования экспертами при проведении первой экспертизы по делу.

Эксперты сделали следующие выводы:

В коллекторах ГУП "Москоллектор": коллектор "Крутицкий" (ПК0-ПК13), коллектор "Велозаводский" (ПК117-ПК0), коллектор "Сайкинский" (ПК0-ПК30), коллектор "Пролетарский" (ПК412-ПК445) в местах предусмотренных проектом "Проект. Рабочая документация. "Электроснабжение торгового комплекса "Детский мир". Часть 1.1, "Прокладка электрического кабеля по коллектору РЭК-5" 08-10-ЭК" имеются выполненные работы по замене и монтажу стальных полок, укладке и замене асбестоцементных листов (асбестоцементных досок), уложенных в стык и скрепленные скобами.

Кабель марки АПвВнг-ls 3х (1x630) -10 кВ в данных коллекторах отсутствует.

В коллекторах ГУП "Москоллектор": коллектор "Крутицкий" (ПК0-ПК13), коллектор "Сайкинский" (ПК0-ПК30), коллектор "Пролетарский" (ПК412-ПК445), в местах предусмотренных проектом "Проект. Рабочая документация. "Электроснабжение торгового комплекса "Детский мир". Часть 1.1, "Прокладка электрического кабеля по коллектору РЭК-5" 08-10-ЭК" установить, наличие либо отсутствие следов удаления (демонтажа) кабельных линий не представляется возможным, по причине выполнения работ по прокладке кабельных линий другими организациями.

В коллекторе "Велозаводский" выявлены статико-динамические следы, указывающие на удаление (демонтаж) кабельных линий в местах прокладки предусмотренных проектом "Проект. Рабочая документация. "Электроснабжение торгового комплекса "Детский мир". Часть 1.1, "Прокладка электрического кабеля по коллектору РЭК-5" 08-10-ЭК".

Ввиду того что, кабель марки АПвВнг-ls 3х(1х630) - 10 кВ в коллекторах ГУП "Москоллектор": коллектор "Крутицкий" (ПК0-ПК13), коллектор "Велозаводский" (ПК117-ПК0), коллектор "Сайкинский" (ПК0-ПК30), коллектор "Пролетарский" (ПК412-ПК445) - отсутствует, определить стоимость выполненных работ по прокладке кабельных линий, предусмотренных проектом "Проект. Рабочая документация. "Электроснабжение торгового комплекса "Детский мир". Часть 1.1, "Прокладка электрического кабеля по коллектору РЭК-5" 08-10-ЭК", не представляется возможным.

Из всех предоставленных документов судом и ООО "Эссовер-К", подтверждающими документами выполнения работ являются Акт о приемке выполненных работ N 01/01 от 28.01.2011 и Акт о приемке выполненных работ N 02/17 от 03.05.2011.

В обоснование исковых требований по первоначальному иску ООО "Эссовер-К" указало на то, что работы, стоимость которых заявлена ко взысканию, выполнялись подрядчиком в двух коллекторах - "Велозаводский" и "Пролетарский". Данное обстоятельство ответчиком (заказчиком) не опровергнуто.

Как указано выше, экспертами ООО "Агентство судебных экспертов" в коллекторе "Велозаводский" выявлены статико-динамические следы, указывающие на удаление (демонтаж) кабельных линий в местах прокладки предусмотренных проектом "Проект. Рабочая документация. "Электроснабжение торгового комплекса "Детский мир". Часть 1.1, "Прокладка электрического кабеля по коллектору РЭК-5" 08-10-ЭК".

Доказательство того, что указанные кабельные линии в коллекторе "Велозаводский" были проложены иной организацией, не истцом, ОАО "ТЭЦ-ЗИЛ" не представлено.

Вывод экспертов о том, что в коллекторе "Пролетарский" в местах предусмотренных проектом "Проект. Рабочая документация. "Электроснабжение торгового комплекса "Детский мир". Часть 1.1, "Прокладка электрического кабеля по коллектору РЭК-5" 08-10-ЭК" установить, наличие либо отсутствие следов удаления (демонтажа) кабельных линий не представляется возможным, по причине выполнения работ по прокладке кабельных линий другими организациями, не свидетельствует безусловно о том, что работы в данном коллекторе, стоимость которых заявлена истцом ко взысканию, им не выполнялись.

Как пояснили эксперты в судебном заседании апелляционного суда, установить наличие либо отсутствие следов демонтажа кабельных линий технически сложно, в связи с выполнением других работ в коллекторе, ограничивающих доступ к спорным объектам.

Таким образом, экспертами не опровергнут, а частично подтвержден довод ООО "Эссовер-К" о том, что работы по прокладке спорных кабельных линий были фактически выполнены.

Кроме того, из пояснений приглашенных в судебное заседание апелляционного суда экспертов, проводивших повторную экспертизу, следует, что ряд работ на спорных объектах выполнен, они соответствуют работам, указанным в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2, представленных истцом в обоснование исковых требований, эти работы имеют определенную стоимость и потребительскую ценность для заказчика.

Ответчиком, заявляющим о том, что работы, стоимость которых заявлена истцом ко взысканию, последним не выполнялись, не представлено доказательств того, что работы, которые фактически выполнены, что установлено экспертами, выполнены иной организацией, не ООО "Эссовер-К".

При таких обстоятельствах, письма различных организаций, на которые ссылается ответчик в обоснование своих возражений на исковые требования ООО "Эссовер-К", не могут быть приняты апелляционным судом в качестве надлежащего доказательства не выполнения подрядчиком спорных работ.

Кроме того, ответчик, указывающий на невыполнение истцом спорных работ, не обосновал причины подписания актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ на значительную сумму, более ста миллионов рублей.

Как указано выше, истец пояснил, что как подрядчик, интересы которого нарушены, он воспользовался своим правом в отсутствие оплаты работ и демонтировал кабель, что также подтверждается письмом N 11 от 23.03.2012 об удержании кабеля на основании ст.ст. 712, 359 ГК РФ.

Согласно ст. 712 ГК РФ при неисполнении заказчиком обязанности уплатить установленную цену либо иную сумму, причитающуюся подрядчику в связи с выполнением договора подряда, подрядчик имеет право на удержание в соответствии со статьями 359 и 360 настоящего Кодекса результата работ, а также принадлежащих заказчику оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи, остатка неиспользованного материала и другого оказавшегося у него имущества заказчика до уплаты заказчиком соответствующих сумм.

Пунктом 1 ст. 359 ГК РФ установлено, что кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено.

Апелляционный суд, принимая во внимание, что заказчиком (ответчиком) не произведена оплата принятых им работ, приходит к выводу, что действия подрядчика (истца) по демонтажу кабельных линий, на которые он ссылается, соответствуют положениям указанных норм права.

При этом, учитывая, что спорный договор между сторонами не прекратил свое действие, в настоящее время не утрачена возможность продолжения отношений по договору, в частности оплаты заказчиком принятых им работ, монтажа кабельных линий. Доказательств обратного ответчиком не представлено.

Апелляционный суд учитывает пояснения экспертов, указавших на наличие технической возможности повторного монтажа кабельных линий на спорных объектах.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения требования ООО "Эссовер-К" о взыскании с ОАО "ТЭЦ-ЗИЛ" задолженности за выполненные и принятые последним работы в размере 40 805 240 руб. 63 коп.

Согласно п. 14.5. договора подряда N 27 от 24.09.2010, за просрочку оплаты принятых работ, заказчик уплачивает неустойку в размере 0,1% от просроченной суммы за каждый день просрочки, но не более 10% от цены работ.

Истцом на основании данного пункта договора начислена сумма неустойки за период с 05.05.2011 по 25.11.2011 в размере 8 161 048 руб.

Учитывая наличие у ответчика задолженности за выполненные работы, требование истца о взыскании неустойки также является правомерным.

Расчет неустойки судом проверен, он соответствует обстоятельствам дела и условиям договора, в связи с чем требование истца о взыскании неустойки подлежит удовлетворению в заявленном размере - 8 161 048 руб. Оснований для применения ст. 333 ГК РФ апелляционный суд не усматривает.

При этом апелляционный суд не усматривает оснований для удовлетворения требования ООО "Эссовер-К" о взыскании аванса в размере 20 194 759 руб. 37 коп.

Действительно, условиями спорного договора предусмотрено перечисление заказчиком авансовых платежей. Между тем, последствием неисполнения заказчиком обязательства по перечислению аванса может являться невыполнение подрядчиком соответствующих работ по договору. При этом оснований для взыскания в судебном порядке суммы аванса, при отсутствии доказательств выполнения работ на эту сумму, апелляционный суд не усматривает.

Судебные расходы, в том числе, расходы по проведению судебных экспертиз, подлежат распределению в соответствии со ст.ст. 101, 106, 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 августа 2012 года по делу N А40-134210/11-50-1146 изменить.

Взыскать с ОАО "ТЭЦ-ЗИЛ" в пользу ООО "Эссовер-К" задолженность в размере 40 805 240 руб. 63 коп., неустойку в размере 8 161 048 руб., расходы по экспертизе в размере 800 000 руб., расходы по госпошлине по иску в размере 141 600 руб. 77 коп., расходы по госпошлине по апелляционной жалобе в размере 1 416 руб. 01 коп.

В остальной части первоначального иска ООО "Эссовер-К" отказать.

В удовлетворении встречного иска ОАО "ТЭЦ-ЗИЛ" отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Б.В. Стешан Б.П. Гармаев