Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2013 г. N 09АП-39733/12

г. Москва

11 марта 2013 г.

N А40-45327/12-90-244

Резолютивная часть постановления объявлена 07.03.2013.

Полный текст постановления изготовлен 11.03.2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева,

Судей В.Я. Голобородько, Н.В. Дегтярева

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Прозоровской

рассматривает в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 48 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.10.2012 по делу N А40-45327/12-90-244, принятое судьей И.О. Петровым

по иску (заявлению) ООО "Борец" (ОГРН 1027739050239; 143154, Московская обл., Рузский р-н, Марьино; д/о "Борец" Деревня)

к Межрайонная ИФНС России N 48 по г. Москве (ОГРН 1047710090526; 125373, г. Москва, Походный проезд, домовладение 3, корп. 1)

о признании частично недействительным ненормативного акта

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Горячев А.С. по дов. N 22 от 28.02.2013; Коваленко В.А. по дов. N 18 от

28.02.2013; Рыбаков А.Н. по дов. N 21 от 28.02.2013; Натаров А.В. по дов. N 17 от 28.02.2013

от заинтересованного лица - Игнатова Е.М. по дов. N 06-16/13-5 от 09.01.2013;

Прокофьев К.М. по дов. N 06-16/13-28 от 09.01.2013; Лязин А.В. по дов. N 06-16/13-26 от 09.01.2013

УСТАНОВИЛ:

ООО "Борец" обратилось в суд с заявлением о признании решения Межрайонной ИФНС России N 48 по г. Москве N 335/25-15/1 от 12.01.2012 г. "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" недействительным в части доначисления недоимок, пени и штрафов по ним по нарушениям связанным с неправомерным внесением в книгу покупок, счетов-фактур связанных с экспортом, по взаимоотношениям с ООО "Триумф Строй".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.10.2012 признано решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве N 335/25-15/1 от 12.01.2012 г. "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" недействительным в части доначисления недоимок, пени и штрафов по ним по нарушениям связанным с неправомерным внесением в книгу покупок, счетов-фактур связанных с экспортом, по взаимоотношениям с ООО "Триумф Строй" как несоответствующее требованиям НК РФ.

Налоговый орган не согласился с принятым решением и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и в удовлетворении заявленных требований отказать.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором решение Арбитражного суда города Москвы просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. 266, ст. 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей заявителя и заинтересованных лиц, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции полагает возможным отменить решением суда, в связи с неполным исследованием обстоятельств имеющих значение для дела (п.1 ч.1. ст.270 АПК РФ).

Как следует из материалов дела 12 января 2012 г. Межрайонной ИФНС России N 48 по г. Москве по итогам рассмотрения Акта N 516/22-15/101 выездной налоговой проверки от 31.10.2011 г., возражений ООО "Борец" и документов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, проведенных по Решению от 07.12.2011 г. N 299/22/785, вынесено Решение N 335/25-15/1 "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", в котором приняты решения:

- привлечь ООО "Борец" к налоговой ответственности на основании п. 1 ст. 122 НК РФ. Размер штрафа составил 1 983 746 руб. (п. 1 стр. 46-47 Решения);

- начислить пени по состоянию на 12.01.2012 г. в размере 5 328 748 руб. (п. 2 стр. 47 Решения);

- предложить ООО "Борец" уплатить недоимку в размере 19 668 699 руб. (п. 3.1 стр. 47 Решения);

- предложить ООО "Борец" уменьшить размер убытка от финансовой деятельности за 2009 г. по налогу на прибыль организаций на сумму 60 318 580 руб. (п. 3.2 стр. 47 Решения).

1 февраля 2012 г. ООО "Борец" подана в УФНС России по городу Москве апелляционная жалоба об отмене Решения о привлечении к ответственности, в части выводов изложенных в п. 1.2, 2.1 и 2.2 данного решения.

2 марта 2012 г. УФНС России по городу Москве вынесено Решение по апелляционной жалобе, в котором принято решение об оставлении без изменения Решения N 335/25-15/1 "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, а апелляционную жалобу ООО "Борец" без удовлетворения.

В ходе проведения выездной налоговой проверки ООО "Борец" Инспекцией установлено, что в процессе своей хозяйственной деятельности, налогоплательщик вступил в правоотношения с ООО "ТриумфСтрой", которое в понимании действующего законодательства Российской Федерации является недобросовестным.

ООО "ТриумфСтрой" в соответствии с договором подряда N 010709 от 01 июля 2009 г. было обязано провести работы по демонтажу технологического оборудования, инженерных сетей в строениях на общую сумму 70 878 441,90 руб., в т.ч. НДС 10 811 965,71 руб. по актам о приемке выполненных работ N 1 от 30.09.2009 г., N2 от 31.12.2009 г., и справок о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 30.09.2009 г., N2 от 31.12.2009 г.

Инспекция сделала вывод о нереальности осуществления ООО "ТриумфСтрой" предпринимательской деятельности, ссылаясь на:

- то, что учредитель и должностное лицо ООО "ТриумфСтрой" Тимофеева В.Н. является "массовым руководителем", "массовым учредителем", "массовым заявителем" (Том 5, л.д. 8-11);

- протокол допроса свидетеля Тимофеевой В.Н. от 11.04.2011 г. N 94 (Том 4, л.д. 20-30), отрицающей участие в деятельности ООО "ТриумфСтрой", которая, согласно выписки из ЕГРЮЛ, является Генеральным директором данного юридического лица;

- анализ представленных МОУ ДОЦ "ДООЦ им. Ю.А. Гагарина" документов по поручению N 22-12/25590 от 12.12.2011 г. об истребовании документов в отношении учредителя и должностного лица ООО "ТриумфСтрой" Тимофеевой В.Н., а именно: трудовой договор, копия трудовой книжки Тимофеевой В.Н., табель учета рабочего времени, должностные инструкции в соответствии с занимаемой должностью Тимофеевой В.Н., характеристика Тимофеевой В.Н. с места работы в соответствии с приложенной формой с обязательным заполнением всех пунктов (Том 4, л.д. 74-84);

- неосуществление ООО "ТриумфСтрой" в проверяемом периоде платежей, характерных для обычной текущей деятельности участников финансово-хозяйственных отношений;

- протокол допроса Генерального директора ООО "Борец" Сапожкова В.Н. от 15.06.2011 г. N 22/517 (Том 4, л.д. 15-19);

- материалы встречных проверок.

Налоговый орган полагает, что Тимофеева В.Н. физически не могла подписать договор, заключенный 01 июля 2009 г. N 010709 ООО "ТриумфСтрой" с ООО"Борец", на выполнение генерального подряда по демонтажу технологического оборудования, инженерных сетей в строениях, расположенных по адресу: г. Москва, ул. Складочная д. 6., а так же контролировать ход выполнения работ ООО "ТриумфСтрой" так как находилась в детском оздоровительном лагере "Полянка", Ярославская обл., г. Рыбинск, что подтверждается материалами встречной проверки (трудовой договор, табель учета рабочего времени, должностная инструкция, характеристика, Том 4, л.д. - 74-84).

Инспекция указывала, что в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, в соответствии со ст. 93.1 НК РФ Инспекцией направлено поручение N 22-12/25590 от 12.12.2011 г. в Муниципальное образовательное учреждение дополнительного образования детей "Детский оздоровительно-образовательный центр имени Ю.А. Гагарина" (МОУ ДОЦ "ДООЦ им. Ю.А.Гагарина") об истребовании следующих документов в отношении учредителя и должностного лица ООО "ТриумфСтрой" Тимофеевой В.Н. (Том 4, л.д. 74-84):

- Трудовой договор с гражданином РФ - Тимофеевой Викторией Николаевной (ИНН 761014927884, паспорт 78 04 N 039843 выдан УВД г. Рыбинска и Рыбинского района Ярославской области 27.08.2003 г.)

- Копию трудовой книжки Тимофеевой В.Н.;

- Табель учета рабочего времени (Унифицированная форма N Т-13) за период работы в 2009 г. в отношении сотрудника Тимофеевой В.Н.;

- Должностные инструкции в соответствии с занимаемой должностью Тимофеевой В.Н.;

-Характеристика Тимофеевой В.Н. с места работы в соответствии с приложенной формой с обязательным заполнением всех пунктов.

В ходе анализа представленных документов, установлено, что Тимофеева Виктория Николаевна принята на работу в МОУ ДОЦ "ДООЦ им. Ю.А.Гагарина" по трудовому договору N 49 от 04 мая 2009 г. на должность "Кухонный рабочий". Работа в МОУ ДОЦ "ДООЦ им. Ю.А.Гагарина" по трудовому договору являлась для Тимофеевой В.Н. основным местом работы. Трудовой договор заключен на определенный срок с 04 мая 2009 г. по 31 августа 2009 г.

Денежное вознаграждение - должностной оклад Тимофеевой В.Н. составлял 1 913 руб. в месяц.

Согласно табелю учета рабочего времени Тимофеевой В.Н. N 60 от 13.12.2011 г. отработано 15 дней, 210 часов за июль 2009 г.

В соответствии с табелем учета рабочего времени за июль 2009 г. Тимофеева В.Н. отработала 01 июля 2009 г. - 14 часов, т.е. выполняла свои трудовые обязанности полный рабочий день 01 июля 2009 г.

Кроме того, Тимофеева Виктория Николаевна, получала денежное вознаграждение в размере 1 913 руб. в месяц в счет оплаты труда в детском оздоровительном лагере "Полянка", в то время как по расчетному счету ООО "ТриумфСтрой" проводились многомиллионные обороты денежных средств, на основании чего налоговым органом формируется однозначный вывод о том, что показания Сапожкоза В.Н. от 15 июня 2011 г. (протокол допроса N 22/517 от 15.06.2011 г., Том 4, л.д. 15-19) не соответствуют реальной действительности.

Как следует из показаний Тимофеевой В.Н. (Том 4, л.д.22), она вообще не подписывала какие-либо документы по организации ООО "ТриумфСтрой";

То обстоятельство, что Тимофеева В.Н. работала 2 дня по 14 часов, а затем 2 дня являлись для нее выходными, никак не подтверждает возможность исполнения ею обязанностей генерального директора ООО "ТриумфСтрой" и на возможность осуществлять контроль исполнения договора подряда. Кроме того, в протоколе допроса Сапожков В.Н. (Том 4, л.д. 18, вопрос N 23) указывает, что контроль за выполнением хода работ осуществлялся представителем ООО "ТриумфСтрой", но не указывает на какое-либо конкретное лицо, в том числе и на то, что контроль был осуществлен лично Тимофеевой В.Н. А на вопрос N 22 - виделся ли он с Генеральным директором ООО "ТриумфСтрой", Сапожков В.Н. ответил, что виделся с ней на территории организации ООО "Борец" один раз, тогда как демонтажные работы велись с 01 июля по 31 декабря 2009 г., т.е. единожды за полгода.

В ходе проведения выездной налоговой проверки направлены запросы N 22-13/05787 от 23.03.2011 г., N 22-13/13843 от 12.07.2011 г. в ОАО "Столичный торговый банк" (Правопреемник ЗАО "Сберкред Банк") о предоставлении выписок о движении денежных средств по счету N 40702810501290017419 по организации ООО "ТриумфСтрой" (ИНН 7720581513) за период с 01.01.2008 г. по 12.07.2011 г. Получен ответ (вх. N 09043-О от 11.04.2011 г., N18702-0 от 20.07.2011 г.) с предоставлением выписок о движении денежных средств по расчетному счету N 40702810501290017419 01.01.2008г.по 12.07.2011 г.

Данные факты отражены в Акте проверки N 516/22-15/101 от 31.10.2011 г. на стр. 11, на стр. 22. А также в Решении N 333/25-15/1 от 12.01.2012 г. на стр.5 (Том 1, л.д. -68).

Налоговым органом проведен анализ выписки банка ЗАО "Сберкред Банк" по расчетному счету ООО "ТриумфСтрой" за период предполагаемого выполнения работ (услуг) для ООО "Борец" с момента заключения Договора подряда N 010709 от 01.07.2009 г. по момент подписания окончательного Акта о выполнении работ (услуг) от 31.12.2009 г.

В соответствии с банковской выпиской по расчетному счету в ОАО "Столичный торговый банк" (Правопреемник ЗАО "Сберкред Банк") по организации ООО "ТриумфСтрой", установлено отсутствие привлечения субподрядных организаций, которые в свою очередь могли выполнить указанные работы, так как основные платежи осуществлены для приобретения металлопродукции, строительного материала, оборудования, цемента, пластика. Всего за период с 01.07.2009 г. по 31.12.2009 г. по расчетному счету ООО "ТриумфСтрой" поступило денежных средств на сумму 89 млн. руб. и произведено расходов на сумму свыше 86 млн.руб.

В период с 01.07.2009 г. по 31.12.2009 г. "ТриумфСтрой" осуществило расходы, приведенные налоговым органом в консолидированных пояснениях приобщенных судом апелляционной инстанции к материалам дела.

Расходы по производственным направлениям, Общество в проверяемом периоде не осуществляло, равно как и иные платежи, характерные для обычной текущей деятельности участников финансово-хозяйственных отношений:

- заработной плате;

- общехозяйственным расходам (платежи за тепло, электроэнергию, водоснабжение, уборку мусора и прочие коммунальные платежи),

- аренде имущества и транспорта (помещений, техники, оргтехники).

В части начисленных налогов, согласно банковской выписки, организация ООО "ТриумфСтрой" за 2009 г. перечислила следующие суммы налогов:

- Фонд социального страхования Российской Федерации (все фонды) - 10 205 руб.

- Налог на доходы физических лиц - 5 200р.

Иные налоговые платежи в бюджет Российской Федерации не поступали (налог, на прибыль, налог на добавленную стоимость, налог на имущество, налог на землю, транспортный налог), тем самым, ООО "ТриумфСтрой" не исполняло обязанности по уплате законно установленных налогов и сборов.

Таким образом, установлено отсутствие найма реальных субподрядных организаций, которые могли оказывать (оказывали) услуги по демонтажу оборудования на территории ООО "Борец". Кроме того, установлено несоответствие приобретаемых товаров, в том числе металлопродукции, цемента, пластика, керамической плитки и оказания услуг по выполнению строительно-монтажных работ, а также поставки кирпича, который в соответствии с банковской выпиской не приобретался.

Информация и выводы, имеющиеся у налогового органа относительно движения денежных средств по счету N 40702810501290017419 в ОАО "Столичный торговый банк", приведены в тексте акта выездной налоговой проверки; налогоплательщиком представлены возражения на акт проверки; налогоплательщик участвовал в рассмотрении материалов проверки, был ознакомлен с материалами, полученными налоговым органом, в том числе по итогам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, документы исследовались в соответствии с пунктом 4 статьи 101 НК РФ при рассмотрении материалов проверки в присутствии заявителя.

Данная выписка не могла существенно повлиять на решение налогового органа, она лишь доказывает факт отсутствия платежей в период проведения демонтажных работ от ООО "Борец" в адрес ООО "ТриумфСтрой", а также отсутствие расходов, характерных для обычной текущей деятельности участников финансово-хозяйственных отношений.

Для реализации настоящего договора Заказчик обязан обеспечивать непрерывный режим финансирования в течение всего периода ведения работ (п.5.3.,Том 5, л.д. 42);

Оплата выполненных Генподрядчиком работ, производится Заказчиком ежеквартально на основании "Справки о стоимости выполненных работ и затрат" Ф.N КС-3 и "Акта о приемке выполненных работ" Ф. N КС-2, акцептованных Заказчиком, в следующем порядке (п.8.1., Том 5, л.д. 43):

- Генподрядчик представляет Заказчику форму N КС-2 и N КС-3 за прошедший период проведения работ;

- в течение пяти банковских дней со дня выставления счета за выполненные работы, Заказчик оплачивает выполненные работы.

Так же материалами дела опровергается довод налогоплательщика о том, что основной критерий выбора данного контрагента - достигнутая договоренность об отсрочке платежа.

Однако, данный договор подряда не предусматривает отсрочки платежей. А п. 11.3. (Том 5, л.д.44) данного договора указывает на то, что "Любая договоренность между сторонами, влекущая за собой новые обстоятельства, не предусмотренные настоящим договором, считается действительной, если она подтверждена сторонами в письменной форме в виде дополнительного соглашения или Протокола", вышеуказанные дополнительные соглашения у налогоплательщика отсутствуют.

Кроме того, стоимость работ по настоящему договору (п.2.1) определяется сметной ценой. Согласно смете N 1, и смете N 2 общая стоимость работ включает в себя также и расходы по погрузке металлолома в автотранспорт, общей массой 422,13 тон и 496,70 тон. Таким образом, Налогоплательщик перечисляя денежные средства за вывоз металлолома, фактически подтверждает тот факт, что Обществом понесены расходы по услугам, которые не производились, что свидетельствует о формальности данной сделки, кроме того, это опровергает довод ООО "Борец" о том, что данное оборудование было возвращено ООО "ПК Борец".

Налоговый орган указывает на отсутствие платежей за привлеченный транспорт.

В ходе проведения выездной налоговой проверки в соответствии со ст. 93.1 НК РФ направлено поручение о предоставлении информации в отношении ООО "ТриумфСтрой" в ИФНС России N 20 по г. Москве. Согласно сведениям, представленным ИФНС России N 20 по г. Москве (Том 5, л.д. 6-7), ООО "ТриумфСтрой" состоит на налоговом учете с 12.04.2007 г. по настоящее время, последняя налоговая и бухгалтерская отчетность представлена организацией за 1 квартал 2010 года. Организация имеет 4 признака фирмы-однодневки - адрес "массовой" регистрации, "массовый" руководитель, "массовый" учредитель, "массовый" заявитель (что подтверждается представленными в материалы дела инспекцией данных из учетов налоговых органов - Том 5, л.д. 8-11). Осуществлен осмотр помещения по адресу регистрации организации, составлен акт N 2975 от 22.02.2011 г., организация по адресу регистрации не располагается. Операции по движению денежных средств на счетах Организации приостановлены в июле 2010 г. Сведений о наличии сотрудников, транспортных средств и иного имущества не установлено

При анализе бухгалтерской отчетности и налоговых деклараций ООО "ТриумфСтрой" установлено, что налоговые декларации по НДС и налогу на прибыль за 2008 - 2009 гг. в ИФНС России N 20 по г. Москве не предоставлялись, декларации по ЕСН, транспортному налогу, налогу на имущество, а также упрощенные налоговые декларации в налоговый орган представлены с нулевыми показателями. Бухгалтерская отчетность также представлена с нулевыми показателями, в связи с этим, организация не несла никакой налоговой нагрузки и не отражала финансовые показатели и результаты при осуществлении своей деятельности.

Согласно декларации по взносам на обязательное пенсионное страхования, сумма полученных доходов за 2009 г. составила 45 000 руб. на одного человека - генерального директора, который в свою очередь согласно протоколу допроса указанные суммы не получал, с расчетного счета указанные суммы в пользу каких либо иных лиц не перечислялись.

Налоговым органом направлено поручение об истребовании документов (информации) от 04.05.2011 г. N 22-12/21746 в соответствии со ст.93.1 НК РФ у контрагента организации ООО "Борец", Общества с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие "Гриф" ИНН 7736605181.

В полученном ответе по встречной проверке (вх. N 1265-И от 09.06.2011 г.) установлено, что ООО ЧОП "Гриф" осуществляет негосударственную (частную) охранную деятельность на основании Лицензии N 7959 от 02.09.2009 г. С организацией ООО "Борец" заключен договор N 091001-1 от 01.10.2009 г. об оказании охранных услуг, а именно: организация и осуществление ежедневной круглосуточной охраны объекта по адресу: г. Москва, ул. Складочная д. 6. Согласно п. 1.4 договора N 091001-1 от 01.10.2009 г., договорившиеся стороны гарантируют конфиденциальность сведений, ставших известными должностным лицам и сотрудникам Исполнителя и Заказчика по вопросам их деятельности. Режим работы охраны, количество и численность постов, наличие на объекте технических и специальных средств определяются Инструкцией о порядке работников охраны ООО ЧОП "Гриф" (приложение N 1 к договору N 091001-1 от 01.10.2009 г.).

Согласно Справки от 27.05.2010 г. в период с 01.10.2009 г. по 31.12.2009 г. ООО ЧОП "Гриф" не располагает сведениями о ООО "ТриумфСтрой". Проход представителей и посетителей компаний, въезд и выезд автотранспорта осуществлялся по пропускам, оформляемых через бюро пропусков ООО "Борец". ООО ЧОП "Гриф" не вело журналы учета прохода и проезда.

Таким образом, ООО "Борец" не подтвердило реальное нахождение и соответственно проход возможных сотрудников ООО "ТриумфСтрой" на территорию организации ООО "Борец" для выполнения услуг по демонтажу оборудования, а также проезда специальной строительной техники, а также автотранспорта для вывоза технологического оборудования, остатков, мусора, иных демонтированных объектов по договору подряда N 010709 от 01.07.2009 г. заключенного ООО "Борец" с ООО "Триумфстрой".

Общество ссылается на то обстоятельство, что перед заключением договора им была установлена правоспособность контрагента как юридического лица (наличие государственной регистрации, постановка на налоговый учет), а это в свою очередь, свидетельствует о проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе контрагента, поскольку проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Однако, факт регистрации спорного контрагента в ЕГРЮЛ не является "достаточным" доказательством, свидетельствующим о реальности, как существования юридического лица, так и проводимых им хозяйственных операций. Данная информация носит справочный характер и не характеризует контрагента как добросовестного, надежного и стабильного участника хозяйственных взаимоотношений. Соответственно, при заключении сделок налогоплательщик, проявляя осмотрительность, должен был не только затребовать учредительные документы и убедиться в наличии у контрагента статуса юридического лица, но и удостовериться в личности лица, действующего от имени юридического лица, а также в наличии у него соответствующих полномочий.

Общество не представило пояснений того, какие сведения на дату заключения спорных договоров о деловой репутации контрагентов, их платежеспособности, наличии у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта свидетельствовали о том, что в рассматриваемом случае Общество проявило осмотрительность при выборе указанных контрагентов.

ООО "Борец" при выборе в качестве контрагента ООО "ТриумфСтрой", не убедилось в достаточной технической и (или) финансовой возможности исполнить намеренные обязательства по договору, а именно, не истребовало аудиторского заключения или бухгалтерской отчетности подтверждающей наличие основных средств и ресурсов.

Ссылка Общества на наличие у ООО "ТриумфСтрой" лицензии на осуществление деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, не обоснованна, т.к. наличие данной лицензии не может являться достаточным доказательством реального выполнения работ по демонтажу технологического оборудования.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

В соответствии с договором подряда N 010709 произведены работы по демонтажу оборудования принадлежащего ООО "ПК Борец" на праве собственности, которое было получено ООО "Борец" по договору аренды N 0103-а от 31.12.2006 года. Арендованное оборудование использовалось Обществом в производственных целях. Как следует из Возражений Налогоплательщика, демонтаж" оборудования производился по причине того, что между ООО "Борец" и арендодателем была достигнута договоренность (подписаны дополнительные соглашения к договору аренды N 0103-а) об исключении оборудования из перечня сдаваемого в аренду имущества. Возможность досрочного возврата имущества предусмотрена п.4.5 договора аренды N 0103-а. Демонтированное оборудование было возвращено арендодателю, что подтверждается актами приема-передачи оборудования. Согласно п.4.8 договора аренды 0103-а (в редакции дополнительного соглашения N 56 от 31.10.2008 г.) на Общество была возложена обязанность по демонтажу арендованного имущества за собственный счет.

Кроме того, судом установлено, что работы по демонтажу оборудования связаны с обязанностью Общества возвратить арендованное имущество арендодателю, что подтверждается актами приема-передачи оборудования.

Инспекция ссылается на то, что в материалах дела отсутствуют указанные выше акты приема-передачи оборудования. Они также не представлялись в инспекцию во время проведения ВНП по причине их отсутствия.

Не представляется возможным установить, на чем, а именно на каких документах, основываются данные выводы суда.

Как следует из протокола судебного заседания от 25.07.2011 г. (Том 5, л.д. 38), в заседании был объявлен перерыв для предоставления Заявителем доказательств по вопросу демонтажа и вывоза оборудования (реальности хозяйственных операций).

Заявителем было представлено два документа: письмо-запрос в ООО "ПК "Борец" о представлении информации, а также транспортных документов по факту вывоза оборудования, и письмо-ответ о том, что оборудование вывозилось, и часть его в дальнейшем была использована в производственном процессе (Том 5, л.д. 46-47). Однако документального подтверждения по данному факту обществом не представлено.

Налоговым органом, в свою очередь, был по данному факту представлен в материалы дела ответ ООО "Борец" от 05.08.2011 г. N 156-617 (Том 5, л.д. 43-44) на требование налогового органа, из которого следует, что товарные накладные на вывоз демонтированного оборудования отсутствуют, поскольку вывоз и реализация демонтированного оборудования не осуществлялись.

Таким образом, налоговый орган пришел к правильному выводу о не подтверждении налогоплательщиком реальности хозяйственной операции.

Следовательно, исследовав и оценив имеющиеся в деле и в материалах проверки доказательства: договор подряда, акты о приемке выполненных работ, сметы на демонтаж оборудования, показания свидетелей, фотографии здания и оборудования, счета-фактуры, справки стоимости выполненных работ и затрат, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что демонтаж оборудования не производился ООО "ТриумфСтрой".

Порядок применения налоговых вычетов определен статьей 172 НК РФ. Как следует из данной нормы права, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Недоказанность налогоплательщиком расходов на сумму 60 066 476,19 руб. повлекло уменьшение убытка, заявленного в декларации по налогу на прибыль за 2009 г. и доначисление НДС в сумме 10 811 965,71 руб. за 3 и 4 кварталы 2009 г.

Соответственно, исходя из установленных по делу обстоятельств, связанных с доначислением налога на прибыль и НДС и принимая во внимание то, что контрагент налогоплательщика - ООО "ТриумфСтрой" не располагает персоналом, техническими средствами, необходимыми для выполнения работ по договору подряда, относится к категории недобросовестных налогоплательщиков, не представляющих, либо представляющих отчетность с минимальными показателями, и принять во внимание выводы налогового органа о том, что установленные в ходе выездной налоговой проверки обстоятельства не позволяют установить фактического исполнителя работ и не подтверждают хозяйственные операции, по которым налогоплательщиком заявлены налоговые вычеты.

С учетом вышеизложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что характер взаимоотношений между ООО "Борец" и вышеуказанным контрагентом свидетельствует только о документальном оформлении хозяйственной операций с целью получения необоснованной налоговой выгоды без намерения осуществлять реальную экономическую деятельность.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает возможным отменить решение суда первой инстанции и отказать обществу в удовлетворении требований о признании недействительным решения налогового органа.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266 - 269, 270, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.10.2012 по делу N А40-45327/12-90-244 отменить.

В удовлетворении требований ООО "Борец" о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 48 по г. Москве N 335/25-15/1 от 12.01.2012 г. "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления недоимок, пени и штрафов по ним по нарушениям связанным с неправомерным внесением в книгу покупок, счетов фактур связанных с экспортом, по взаимоотношениям с ООО "Триумф Строй" отказать.

Взыскать с ООО "Борец" государственную пошлину в доход федерального бюджета в размере 1 000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н. Крекотнев

Судьи

В.Я. Голобородько Н.В. Дегтярева