Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2013 г. N 09АП-3204/13

г. Москва

5 марта 2013 г.

Дело N А40-122189/12-99-619

Резолютивная часть постановления объявлена 26.02.2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 05.03.2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

Судей С.Н. Крекотнева, Е.А. Солоповой

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Прозоровской

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 15 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.12.2012

по делу N А40-122189/12-99-619, принятое судьей Карповой Г.А.

по заявлению ИП Гарслян Л.В.

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по г. Москве

(ОГРН 1047715068554), 127254, Москва Город, Руставели Улица, 12/7

о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Гарслян Л.В., паспорт; Забелин С.А. по дов. N 77АА 7687418 от

04.12.2012

от заинтересованного лица - Дыхнилкин М.В. по дов. N 02-18/86218 от 26.11.2012

УСТАНОВИЛ:

Предприниматель просит признать недействительным решение инспекции от 03.12.2010 N 613 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, указывая, что инспекцией допущены существенные нарушения порядка проведения, рассмотрения материалов проверки и принятия решения, являющиеся основанием для признания решения недействительным согласно абз. 1 п. 14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс).

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 12.12.2012 г. по делу N А40-122189/12-99-619 удовлетворено заявление индивидуального предпринимателя Гарслян Ларисы Васильевны ИНН 771505899850 о признании решения ИФНС N 15 по г. Москве от 03.12.2010 г. N 613 незаконным и необоснованным, а мероприятия налогового контроля и оформление их результатов проведено с грубым нарушением процедуры, предусмотренной НК РФ.

С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

На основании решения о проведении выездной налоговой проверки от 30.06.2010 N 261, с учетом решения о внесении изменений в решение о проведении выездной налоговой проверки от 12.08.2010 N 67, инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, по результатам которой составлен акт от 26.10.2010 N 534 и принято решение от 03.12.2010 N 613 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 Кодекса в виде штрафа в размере 210 735 руб., начислены пени в размере 190 132 руб., предложено уплатить недоимку в размере 1 053 673 руб., а также внести необходимые исправления в бухгалтерский и налоговый учет.

Согласно ч. 4 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление о признании недействительным решения органа, осуществляющего публичные полномочия, может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Судом установлено, что о принятии решения предприниматель узнала 18.01.2012, обратилась в инспекцию с заявлением о выдаче копии решения и получила его 26.01.2012, что подтверждается распиской (л.д. 36)

Предприниматель обжаловала решение инспекции в вышестоящий налоговый орган. Решением УФНС России по г. Москве от 24.05.2012 N 21-19/045953 апелляционная жалоба оставлена без рассмотрения.

Заявление в суд подано предпринимателем 04.09.2012.

Учитывая, что о принятом решении предпринимателю стало известно только в январе 2012, после чего предпринималась попытка обжалования решения в вышестоящий налоговый орган, что в соответствии с п. 5 ст. 101.2 Кодекса является обязательным условием для последующего судебного обжалования, суд восстанавливает предпринимателю срок на обращение в суд.

Суд приходит к выводу, что инспекцией нарушены существенные условия порядка проведения проверки, рассмотрения материалов проверки и принятия оспариваемого решения.

Согласно ст. 89 Кодекса выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.

Форма решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа о проведении выездной налоговой проверки утверждается федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

Форма решения утверждена приказом Федеральной налоговой службы от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@. Согласно утвержденной формы налогоплательщик должен быть ознакомлен с решением о проведении выездной налоговой проверки под роспись с указанием даты ознакомления.

Предприниматель не была должным образом уведомлена о назначении выездной налоговой проверки, об истребовании документов для проведения проверки, о составлении акта проверки, о назначении рассмотрения материалов проверки, а также о принятом решении.

Все указанные документы были направлены налоговым органом по месту жительства предпринимателя и возвратились в суд с отметкой органа связи об истечении срока хранения.

Заявитель имеет только один адрес места жительства, который известен налоговому органу, также как и номер телефона заявителя.

Однако инспекция не воспользовалась имеющейся в ее распоряжении информации о налогоплательщике и не предприняла достаточных мер для уведомления предпринимателя о проведении выездной налоговой проверки.

Как следует из материалов дела, решение о проведении проверки принято, требование о предоставлении документов направлено, акт проверки составлен летом 2010 года. Этот период был аномально жарким, причем имело место сильное задымление в Москве из-за лесных и торфяных пожаров.

Это обстоятельство является общеизвестным и не подлежит доказыванию (ч. 1 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации)

Предприниматель пояснила суду, что у нее имеется больной астмой ребенок, который не мог в это время находиться в Москве, поэтому она увезла детей из Москвы и постоянно выезжала к ним за пределы г. Москвы - на Украину и на Байкал.

Это подтверждается представленными заявителем доказательствами -справками, копиями авиабилетов, паспорта с отметками о выезде.

Так, согласно справкам авиакомпании Гарслян Л.В. приобретала авиабилеты на рейсы авиакомпании "S7 Airlines" по маршруту Москва-Улан-Удэ-Москва:

- с 08.06.2010 по 15.06.2010 (л.д. 71-72);

- с 02.08.2010 по 06.08.2010 (л.д. 73-76, 85-86);

- с 16.08.2010 по 08.09.2010 (л.д. 77-80, 87); -с 22.10.1020 (л.д. 81,89).

С 06.07.20010 по 28.07.2010 предприниматель находилась на базе отдыха в Одесской области (Украина) (л.д. 90-92).

Таким образом, в связи с отсутствием по месту жительства в это время предприниматель не получала направленную ей инспекцией корреспонденцию. Инспекция не воспользовалась иными средствами связи, в частности, телефонной и должным образом не уведомила предпринимателя о проведении выездной налоговой проверки, чем нарушила порядок назначения выездной налоговой проверки, а также положения поди. 6, 8 п. 1 ст. 21 Кодекса, согласно которым налогоплательщик имеет право представлять свои интересы в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, лично либо через своего представителя; присутствовать при проведении выездной налоговой проверки.

Согласно п. 1 ст. 93 Кодекса должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы. Требование о представлении документов может быть передано руководителю (законному или уполномоченному представителю) организации или физическому лицу (его законному или уполномоченному представителю) лично под расписку или передано в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи. Если указанными способами требование о представлении документов передать невозможно, оно направляется по почте заказным письмом и считается полученным по истечении шести дней с даты направления заказного письма.

Исходя из прямого указания Кодекса следует, что налоговый орган обязан вручить требование лично налогоплательщику, либо по электронным каналам связи.

Только если невозможно вручить требование указанным способом налоговый орган вправе направить требование по почте.

Как указано выше, инспекция не уведомила должным образом предпринимателя о проведении выездной налоговой проверки и о необходимости явиться для вручения требования.

В соответствии с поди. 7 п. 1 ст. 31 Кодекса налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Единственным документом, полученным предпринимателем, является справка о проведенной выездной налоговой проверке от 27.08.2010.

Как пояснила суду предприниматель, получив справку 13.10.2010, в которой справке отражен только факт проведения проверки, она обратилась в инспекцию к инспектору Хвостовой Людмиле Дмитриевне, которая принимает отчетность, но инспектор сказала, что ничего не знает о проверке.

Не получив иных документов, в том числе акта, уведомления и решения, и не обладая знаниями о порядке проведения мероприятий налогового контроля предприниматель полагала, что составление указанной справки означает, что проверка проведена и претензии отсутствуют.

В соответствии с п. 5 ст. 100 Кодекса акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты его составления должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

В случае, если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного

подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день, считая с даты отправки заказного письма.

Исходя из прямого указания данной нормы следует, что инспекция обязана вызвать налогоплательщика на получение акта проверки и только в случае уклонения (а это еще необходимо доказать) акт может быть направлен по почте.

Как указано выше, инспекция не предприняла исчерпывающих мер по вручению акта предпринимателю. В решении отсутствуют сведения о вызове налогоплательщика для вручения акта либо об уклонении предпринимателя от получения акта.

Исходя из изложенного, суд считает, что у инспекции не возникло права на применение расчетного метода, предусмотренного поди. 7 п. 1 ст. 31 Кодекса.

Инспекцией не направлялось требование об уплате доначисленных сумм налога, не производилась приостановление расходных операций по счету налогоплательщика в банке, не производилось безакцепного взыскания доначисленных сумм налогов, пени и штрафа, равно как и судебного взыскания доначисленных сумм.

Указанные обстоятельства косвенно подтверждают доводы заявителя о неосведомленности относительно проведенной проверки и ее результатов.

Доводы апелляционной жалобы во внимание приняты быть не могут в силу следующих обстоятельств.

Статья 9 закона "О бухгалтерском учете" N 129 ФЗ, не применяется в отношении индивидуальных предпринимателей, тем более применяющих упрощенную систему налогообложения.

Ссылка Инспекции в жалобе на Порядок учета доходов и расходов и хозяйственных операций, который применяется индивидуальными предпринимателями и утвержден Приказом Министерства финансов РФ и МНС РФ от 13.08.2002 N 86н/БГ-3-04/430 не является основанной на действующем налоговом законодательстве.

в п.З данного Порядка указано, что он не распространяется на доходы индивидуальных предпринимателей, по которым применяется упрощенная система налогообложения, учета и отчетности. По данным субъектам применяется порядок учета доходов и расходов индивидуальными предпринимателями, применяющими упрощенную систему налогообложения, утвержденный Приказом Минфина России от 22.10.2012 N 135н.

Проверка проведена в соответствии с правами, предоставленными Инспекцией пп.7 п.1 ст.31 НК РФ, согласно которой налоговые органы имеют право определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Решение о проведении выездной налоговой проверки вынесено Инспекцией ФНС России N 15 от 30.06.2010 г. N 261

Если требование о представлении документов датировано тем же числом, и должно было быть вручено либо 30.06.2010 г. либо 01.07.2010 г., то срок на представление документов, предусмотренный п.З ст.93 НК РФ истекал бы 14.07.2010 г. либо 15.07.2010 г. соответственно.

Однако, налоговый орган не вручил ни 30.06.2010 г. ни 01.07.2010 г. требование заявителю. Сведения о дате фактической отправки требования заказным письмом с уведомлением в обжалуемом решении отсутствуют. Так же отсутствуют сведения о дате и номере требования о представлении документов.

Таким образом налоговый орган должен был отправить требование по почте 01.07.2010 г. Согласно п.1 ст.93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы. Требование о представлении документов может быть передано руководителю (законному или уполномоченному представителю) организации или физическому лицу (его законному или уполномоченному представителю) лично под расписку или передано в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи. Если указанными способами требование о представлении документов передать невозможно, оно направляется по почте заказным письмом и считается полученным по истечении шести дней с даты направления заказного письма.

Таким образом, можно сделать вывод, что в силу закона требование о представлении документов считается полученным налогоплательщиком не ранее 08.07.2010. (если налоговый орган отправлял требование.)

Десятидневный срок на представление документов установленный п.З ст.93 НК РФ в таком случае истекал бы 22.07.2010 г.

Именно с этой даты следует исчислять срок для применения пп.7 п.1 ст.31 НК РФ. Следовательно, право на применение расчетного способа для определения налоговых обязательств заявителя возникло бы, при соблюдении налоговым органом всех требований законодательства, у налогового органа только 22.09.2010 г.

Тем не менее, справка о проведенной выездной налоговой проверке

датирована 27.08.2010 г., т.е. спустя 1 месяц и 5 дней с момента начала исчисления срока, предусмотренного пп.7 п.1 ст.31 НК РФ.

Таким образом, у Инспекции не возникло права на проведение проверки в соответствии с пп.7 п.1 ст.31 НК РФ. Следовательно, проверка расчетным способом проведена неправомерно.

Инспекция не уведомила предпринимателя о проведении в отношении него выездной налоговой проверки, чем нарушила порядок назначения выездной налоговой проверки, а также положения пп.6, 8 п.1 ст.21 НК РФ согласно которым налогоплательщик имеет право представлять свои интересы в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, лично либо через своего представителя; присутствовать при проведении выездной налоговой проверки.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе о том, что Проверяющими Инспекции был осуществлен выезд по месту регистрации ИП Гарслян Л.В., в результате которого дверь в квартиру никто не открыл, связаться с ИП Гарслян Л.В. посредством телефонной связи в ходе выездной налоговой проверки сотрудникам Инспекции также не удалось не подтверждены материалами дела.

В части касающиеся доводов изложенных в апелляционной жалобе: "Для обеспечения явки и тем самым уведомления ИП Гарслян Л.В. о проведении выездной налоговой проверки ИФНС России N 15 по г. Москве в соответствии с соглашением "Об основных направлениях взаимодействия и координации деятельности УФНС России по г. Москве и ГУВД г. Москвы",... отправлен запрос в ОВД "Марьина Роща" N 07-21/62136 от 25.08.2010 с просьбой привлечь ИП Гарслян Л.В. к проведению выездной налоговой проверки.". "На данный запрос ответа получено не было.

В материалах дела представленных суду, направление на розыск Гарслян Л.В. на основании заверенных ИФНС N 15 копий почтовой отправки было отправлено 14.10.2010 г., т.е. не в рамках проведения выездной налоговой проверки и на следующий день, после получения Гарслян Л.В. справки о проведенной выездной проверки.

Инспекция при проведении проверки расчетным способом руководствовалась информацией, полученной с нарушением закона и/или информацией по не аналогичным налогоплательщикам.

Только после 22.09.2010 г. у налогового органа имелось право на получение и анализ сведений об аналогичных налогоплательщиках. Сбор и анализ данных сведений относится к мероприятиям налогового контроля. Следовательно, направление запроса на получение таких сведений должно производиться в соответствии с требованиями НК РФ, т.е. в рамках выездной налоговой проверки.

Однако проверка окончена 27.08.2010, что подтверждается справкой о проведенной выездной налоговой проверке, т.е. до возникновения права на получение информации об аналогичных налогоплательщиках.

Получать информацию об аналогичных налогоплательщиках налоговый орган может только в рамках налоговой проверки.

Согласно п. 15 ст.89 НК РФ в последний день проведения выездной налоговой проверки проверяющий обязан составить справку о проведенной проверке, в которой фиксируются предмет проверки и сроки ее проведения, и вручить ее налогоплательщику или его представителю.

Таким образом, Инспекция осуществляла сбор и анализ информации по "аналогичным" налогоплательщикам не имея на то законных оснований, либо после завершения выездной налоговой проверки.

Инспекцией не приведено доказательств того, что налогоплательщики, информация о деятельности которых взята в основу расчета налоговых обязательств предпринимателя являются аналогичными к проверяемому налогоплательщику.

Напротив, в оспариваемом решении есть указания на то, что сведения использовались не по аналогичным налогоплательщикам.

Так на стр.3 обжалуемого решения указано, что использовались данные о "предприятиях". Данный термин говорит о том, что использовались сведения о юридических лицах, а не индивидуальных предпринимателях.

Таким образом, Инспекцией при расчете налоговых обязательств, использовалась информация либо полученная с нарушением закона, либо не по аналогичным налогоплательщикам.

Инспекцией не направлялся акт выездной налоговой проверки

В соответствии с п.5 ст. 100 НК РФ Акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

В случае, если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица.

В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день считая с даты отправки заказного письма.

Исходя из прямого указания данной нормы следует, что Инспекция обязана вызвать налогоплательщика на получение акта проверки и только в случае уклонения акт может быть направлен по почте.

В обжалуемом решении отсутствуют сведения об уклонении предпринимателя от получения акта. Исходя из презумпции добросовестности, следует, что предприниматель не уклонялся от получения акта.

В обжалуемом решении отсутствуют сведения о вызове налогоплательщика для вручения акта. Более того в обжалуемом решении отсутствуют сведения о направлении акта налогоплательщику.

Из изложенного можно сделать вывод, что Инспекция, либо не направляла акт проверки предпринимателю, либо направила его по неизвестному адресу.

Прочие нарушения, подтверждающие неправомерность решения налогового органа.

-Инспекцией не направлялось требование об уплате доначисленных сумм налога.

-Инспекцией не производилась приостановка (блокирование) расходных операций по счету налогоплательщика.

Инспекцией не производилось безакцепного взыскания доначисленных сумм налогов, пени и штрафа.

-Инспекцией не производилось судебного взыскания доначисленных

сумм.

Указанные обстоятельства, по мнению заявителя, косвенно подтверждают то, что Инспекции было лучше, чтобы налогоплательщик не знал о проведенной налоговой проверке.

Таким образом, считаем, что Арбитражный суд г.Москвы полно выяснил все обстоятельства, имеющие значение для дела, имеющие значение для дела обстоятельства подтверждены доказательствами, представленными заявителем и рассмотренными судом, выводы суда, изложенные в решении, соответствуют обстоятельствам дела, нарушений или неправильного применения норм материального права или норм процессуального права не допущено.

Доводы изложенные в апелляционной жалобе не основаны ни на фактических обстоятельствах дела, рассмотренных в суде первой инстанции, ни на законе.

Таким образом, оснований для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции не имеется.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266,267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.12.2012 по делу N А40-122189/12-99-619 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я.Голобородько

Судьи

С.Н.Крекотнев Е.А.Солопова