Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2013 г. N 09АП-400/13

г. Москва

12 марта 2013 г.

Дело N А40-123538/12-140-783

Резолютивная часть постановления объявлена 05.03.2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 12.03.2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева,

Судей В.Я. Голобородько, Е.А. Солоповой

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Прозоровской

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 28 по г. Москва

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.12.2012

по делу N А40-123538/12-140-783, принятое судьей О.Ю. Паршуковой

по заявлению ООО "К5 Ритейл"

(ИНН 7728762590,117292, г. Москва, ул. Профсоюзная, 26/44 пом. 2, ком. 1)

к ИФНС России N 28 по г. Москва

(ИНН 7728124050; 117149, г. Москва, ул. Сивашская, д. 5)

об обязании возместить НДС

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Бунин К.А. по дов. N 2 от 11.10.2012

от заинтересованного лица - Третьяков М.А. по дов. N 06-03/033259 от 27.11.2012

УСТАНОВИЛ:

ООО "К5 Ритейл" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением (с учетом уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ) к ИФНС России N 28 по г. Москве (Инспекция, ответчик) об обязании возместить налог на добавленную стоимость в размере 58 779 649 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.12.2012 г. требования заявителя удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Налоговый орган представил письменные пояснения к апелляционной жалобе.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заинтересованного лица, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, 29.12.2010 г. между ЗАО "Объединенная система моментальных платежей" и ЗАО "ИКС 5 Недвижимость" был заключен партнерский договор N NA-2010/3 на размещение и эксплуатацию терминалов на согласованных сторонами площадках в магазинах, где ЗАО "ОСМП" обязуется разместить терминалы. При условии заключения данного договора и внесения ЗАО "ОСМП", предусмотренной п.4.1.1. платы (единовременная плата за право на заключение договора, коррелирующая с обязанностью ЗАО "ИКС 5 Недвижимость" предоставить площадки, предусмотренные п. 1.1.договора - в размере 100 000 000 руб. в т.ч. НДС 18%), ЗАО "ИКС 5 Недвижимость" обязуется исполнить договор, предложить и обеспечить возможность размещения ЗАО "ОСМП" терминалов на предложенных площадках численностью не менее 4 500 площадок.

29.12.2011 между ЗАО "ОСМП" и ООО "К5 Ритейл" было подписано соглашение о перемене лица в договоре. В соответствии с п. 1.1.-1.3. указанного соглашения ЗАО "ОСМП" уступило ООО "К5 Ритейл" все права и обязанности по Договору, заключённому с ЗАО "ИКС 5 Недвижимость" 29.12.2010 г. При этом "К5 Ритейл" приняло на себя денежные обязательства в размере 470 063 149,73: -370 063 149,73 руб. - плата за уступку ООО "К5 Ритейл" денежного требования ЗАО "ОСМП" к ЗАО "ИКС Недвижимость";

- 100 000 000 руб. - в т.ч. НДС 18%, за передачу всех оставшихся прав по Договору с учетом перевода ЗАО "ОСМП" к ООО "К5 Ритейл" всех обязанностей по договору.

30.12.2011 между ЗАО "ИКС 5 Недвижимость" и ООО "К5 Ритейл" было подписано Дополнительное соглашение N 1 к Договору на размещение терминалов N NA-2010/3 от 29.12.2010. Пунктом 2 указанного соглашения установлена невозможность ООО "К5 Ритейл" исполнить свои договорные обязательства по размещению и эксплуатации на площадках магазинов ЗАО "ИКС 5 недвижимость" терминалов свыше указанного в договоре количества. Согласно п. 3 данного соглашения невозможность исполнения договора ООО "К5 Ритейл" влечет для ЗАО "ИКС 5 Недвижимость" убытки в виде неполученных доходов, которые последнее получило бы при надлежащем исполнении ООО "К5 Ритейл" своих обязательств. Вследствие изложенного ООО "К5 Ритейл" обязуется оплатить ЗАО "ИКС 5 недвижимость" компенсацию (отступное) в размере 364 967 493,19 в т. ч. НДС 18%. Срок перечисления компенсации не позднее 30.12.2011 г.

При этом стороны признали, что предусмотренная п.4.1.1. Договора N NA -2010/3 от 29.12.2010 г. единовременная плата в размере 100 000 000 рублей, в т.ч. НДС 18%, произведена ООО "К5 Ритейл" за право на заключение Договора N NA -2010/3 от 29.12.2010 г. и не подлежит возврату ООО "К5 Ритейл" со стороны ЗАО "ИКС 5 недвижимость" ни при каких обстоятельствах (п.4 Дополнительного соглашения).

Руководствуясь приведенными положениями Дополнительного соглашения N 1 от 30.12.2011 г., ЗАО "ИКС 5 Недвижимость" выставило на оплату ООО "К5 Ритейл" счет - фактуру N 1800026200 от 31.12.2011 г.

В соответствии со ст. 168 НК РФ при реализации услуг, передаче имущественных прав налогоплательщик дополнительно к цене реализуемых товаров, услуг, передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих работ, услуг имущественных прав соответствующую сумму налога.

Сумма, указанная в счет-фактуре N 1800026200 составляла 364 967 493,19 руб., в т.ч. НДС 55 673 007,44 руб., в качестве компенсации (отступного) согласно Дополнительному соглашению N 1 от 30.12.2011 г. к договору о размещении терминалов N NA-2 по договору NA - 2010/3 от 29.12.2010.

Факт оплаты ООО "К5 Ритейл" суммы, указанной в счет - фактуре продавцу, равно как и факт уплаты указанных сумм налога в бюджет контрагентом (т.е. ЗАО "ИКС 5 недвижимость") налоговым органом не оспаривается.

Согласно п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

В соответствии с подп. 1 п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении услуг, а также имущественных прав на территории Российской Федерации, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 Кодекса.

Согласно абз. 1 п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком услуг, имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Указанные условия выполнены налогоплательщиком в полном объеме. Поскольку по итогам деятельности ООО "К5 Ритейл" в 4 кв. 2011 г. сумма налоговых вычетов превысила общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подп. 1-3 п. 1 ст. 146 НК РФ, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями данной статьи.

В целях подтверждения обоснованности заявленных налоговых вычетов 000 "К5 Ритейл" представило в инспекцию запрашиваемую Требованием N 19-09-3/34763 от 19.04.2012 первичную документацию. Претензий к содержанию либо оформлению представленной первичной документации акт камеральной налоговой проверки не содержит.

Несмотря на соблюдение налогоплательщиком требований, предъявляемым налоговым законодательством к обоснованию применения вычетов по НДС, Инспекция, проанализировав указанные операции и не предъявив претензий к документальному подтверждению заявленных вычетов, сделала вывод об искусственном создании ООО "К5 Ритейл" и ЗАО "ОСМП" условий, при которых у ООО "К5 Ритейл" возникла обязанность уплатить ЗАО "ИКС 5 недвижимость" отступное в размере 364 967 493,19 руб. При этом, по мнению инспекции, ООО "К5 Ритейл" и ЗАО "ИКС 5 Недвижимость", в нарушение статьи 146 НК РФ, определили сумму компенсации как подлежащую налогообложению НДС, что повлекло необоснованное возникновение у ООО "К5 Ритейл" права на применение налогового вычета по НДС в сумме 55 673 007,44 руб.

Суд считает, что указанный довод налогового органа документально не подтверждён и не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Инспекцией не представлены доказательства, опровергающие доводы налогоплательщика о реальности финансово-хозяйственных отношений между ООО "К5 Ритейл", ЗАО "ОСМП", ЗАО "ИКС 5 недвижимость"; не доказано совершение обществом и его контрагентами согласованных действий, направленных на искусственное создание условий для возмещения НДС, не опровергнут документально факт реального оказания услуг.

Экономическая целесообразность выплаты компенсации (отступного) в рассматриваемых договорных отношениях обусловлена необходимостью производства таковой в целях оплаты услуг исполнителя (т.е. ЗАО "ИКС 5 недвижимость") при невозможности исполнения договора заказчиком (т.е. ООО "К5 Ритейл").

Согласно ч.1 ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии с ч.2 ст.781 ГК РФ в случае невозможности исполнения, возникшей по вине заказчика, услуги подлежат оплате в полном объеме, если иное не предусмотрено законом или договором возмездного оказания услуг.

Пунктом 2 Дополнительного соглашения N 1 к Договору на размещение терминалов N NA- 2010/3 от 29,12.2010 г. установлена виновная невозможность ООО "К5 Ритейл" исполнить свои договорные обязательства по размещению и эксплуатации на площадках магазинов ЗАО "ИКС 5 недвижимость" терминалов свыше указанного в договоре количества. Иными словами подтверждена невозможность исполнения условий договора по вине заказчика, следовательно, услуги подлежат оплате в полном объеме (ч.2 ст.781 ГК РФ). Таким образом, выплата ООО "К5 Ритейл" отступного в пользу ЗАО "ИКС 5 Недвижимость" неразрывно связана с надлежащим исполнением договорного обязательства по реализации услуг в рамках Соглашения о перемене сторон в договоре от 29.12.2011 (между ЗАО "ОСМП" и ООО "К5 Ритейл"), Дополнительного соглашения от 30.12.2011 (между ООО "К5 Ритейл" и ЗАО "ИКС 5 недвижимость") и не направлена на искусственное создание условий в целях возмещения НДС.

Поскольку производство компенсационной выплаты является неотъемлемой частью выполнения договорных обязательств налогоплательщика перед ЗАО "ИКС 5 Недвижимость", направленной на возмездное оказание услуг по обеспечению эксплуатации терминалов (п. 1.1. Приложения N 1 к Дополнительному соглашению N 1 от 30.12.2011 к Договору на размещение терминалов N NA-2010/3 от 29.12.2010 г.), указанное действие представляет собой реализацию и подпадает под обложение налогом на добавленную стоимость.

Кроме того, формулируя вывод об отсутствии в вышеуказанной операции объекта обложения НДС, Инспекция не приняла во внимание положения пп. 2 ч. 5 ст. 173 НК РФ. В соответствии с приведенной нормой, в случае выставления покупателю продавцом услуг, операции, по реализации которых не подлежат налогообложению, счета-фактуры с выделенной суммой НДС, данная сумма налога подлежит уплате в бюджет этим продавцом. Сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг). При этом, в отношении покупателя товаров (работ, услуг) налоговое законодательство не связывает право на налоговые вычеты по НДС с наличием или отсутствием у продавца, выставившего счета-фактуры с выделением НДС, объекта налогообложения.

Статьей 171 НК РФ предусмотрено право налогоплательщика предъявлять к вычету сумму НДС, уплаченную при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Спорные суммы НДС, предъявленные налогоплательщику ЗАО "ИКС 5 Недвижимость", были уплачены заявителем в полном объеме.

Поскольку, налогоплательщиком соблюдены требования ст. 171,172, счет-фактура составлена без нарушений и соответствует условиям, указанным в статье 169 НК РФ, отказ в применении налоговых вычетов является неправомерным.

Налогоплательщик, уплативший налог на добавленную стоимость лицам, предъявившим данный налог к оплате по операциям, не подлежащим налогообложению, не лишен права на предъявление уплаченной суммы налога к вычету.

Основанием для отказа в возмещении НДС в размере 3 106 641,50 руб. явилось неотражение счет-фактуры N 180008012 от 31.12.2011, выставленной в адрес ООО "К5 Ритейл" Закрытым акционерным обществом "ИКС 5 Недвижимость", по оплате вознаграждения за размещение терминалов согласно п.2.1.-2.1.10 Договора NA-2010/3 от 29.12.2010 г. за декабрь 2011 г. в "Книге продаж" налогоплательщика за 4 кв. 2011 г.

Суд считает указанный довод налогового органа необоснованным, так как сам по себе факт неотражения в книге продаж поставщика выставленных налогоплательщику счетов-фактур не является основанием для отказа в применении налоговых вычетов, поскольку налогоплательщик не несет ответственности за действия третьих лиц. Кроме того, налоговое законодательство не содержит такого основания для отказа в применении налоговых вычетов, как неотражение счета-фактуры в Книге продаж продавца. Обстоятельство неотражения счета-фактуры в книге продаж продавца свидетельствует только о нарушении правил ведения бухгалтерского учета продавцом.

Инспекция не учла, что указанный счет-фактура мог быть отражен в "Книге продаж" ЗАО "ИКС 5 Недвижимость" за следующий налоговый период.

Представленные налогоплательщиком документы, в том числе и счет-фактура подтверждают приобретение заявителем услуг по договору с ЗАО "ИКС 5 Недвижимость", содержат полные и достоверные сведения в отношении удостоверяемой хозяйственной операций и ее участников. Претензий к комплектности, содержанию, оформлению счетов-фактур, их подлинности инспекцией не предъявлено.

Реальность операций по приобретению налогоплательщиком услуг ЗАО "ИКС 5 Недвижимость" инспекцией также под сомнение не ставится. Доказательств того, что услуги, приобретенные ООО "К5 Ритейл" у контрагента не были оказаны, в акте не приводятся.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств подтверждает правомерность вывода суда первой инстанции о том, что требования заявителя обоснованны и подлежат удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Поскольку в силу п.п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 г. N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.11.2012 г. по делу N А40-123538/12-140-783 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

С.Н. Крекотнев

Судьи

В.Я. Голобородько Е.А. Солопова