Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2013 г. N 09АП-196/13, N 09АП-5600/2013

г. Москва

N 09АП-196/2013 N 09АП-5600/2013

12 марта 2013 г.

Дело N А40-89154/12-116-191

Резолютивная часть постановления объявлена 07.03.2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 12.03.2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

Судей С.Н. Крекотнева, Н.В. Дегтяревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Прозоровской

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Центррегтонстрой" и 000 "СтройМонолит" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.12.2012 по делу N А40-89154/12-116-191, принятое судьей Стародуб А.П.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Центррегионстрой" (ОГРН 1057749715407), 119034, Москва Город, Сеченовский Переулок, 9, помещение 1;комната 13

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по г. Москве (ОГРН 1047703058435), 123100, Москва Город, Анатолия Живова Улица, 2, 6 третье лицо - ООО "Строймонолит"

о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании: от заявителя - Кузнецов А.А. по дов. N б/н от 14.12.2012

от заинтересованного лиц - Колмыкова Е.В. по дов. N 192 от 24.07.2012; Павлов А.А. по дов. N211 от 15.11.2012 от ООО "Строймонолит" - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Центррегионстрой" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 6 по г.Москве от 09.02.2012 г. N 21-10/15 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Определением суда от 15.08.2012 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "СтройМонолит".

Арбитражный суд города Москвы (решение от 21.11.12г.) по делу N А40-147172/12-20-662 по заявлению налогоплательщика - ООО "Центррегионстрой" решил: признать недействительными решение ИФНС России N 6 по г. Москве N21-10/15 от 09.02.2012 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части выводов по п.п. 1) п. 2 (НДС) в части занижения налоговой базы по НДС на сумму 1 391 496 руб., по п.п. 3) п. 2 в части завышения вычетов на сумму 451 302 руб., доначисления по этим эпизодам налога, пени и сумм штрафа, в части признания недействительным доначисления налога на прибыль за 4 квартал в сумме 2 680 569 руб. в удовлетворении требований отказать.

С решением суда не согласился налогоплательщик, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

налоговым органом проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2008 г. по 31.12.2010 г., по результатам проведения которой был составлен акт выездной налоговой проверки N 14-10/137 от 28.12.2011 г. По результатам рассмотрения материалов проверки налоговым органом было вынесено оспариваемое решение от 09.02.2012 г. N 21-10/15 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.1,л.д.11-23), которым заявитель привлечен к налоговой ответственности по ст.ст.122 НК РФ в виде взыскания штрафа в общей сумме 995 392 руб., заявителю начислены пени по НДС, налогу на прибыль в общей сумме 496 460 руб., доначислены налог на прибыль, НДС в общей сумме 5 227 429 руб., предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решение ИФНС России N 6 по г.Москве от 09.02.2012 г. N 14-10/137 было обжаловано заявителем в апелляционном порядке путем подачи апелляционной жалобы в УФНС России по г.Москве в соответствии со ст. 101.2 НК РФ.

Решением УФНС России по г.Москве от 02.04.2012 г. N 21-19/028429@ (т.1,л.д.44-52) решение ИФНС России N 6 по г.Москве от 09.02.2012 г. N 21-10/15 было оставлено без изменения, а апелляционная жалоба без удовлетворения.

В рамках настоящего дела заявитель просит признать недействительным решение ИФНС России N 6 по г.Москве от 09.02.2012 г. N 21-10/15 в полном объеме.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы представителей сторон, Суд пришел к выводу, что заявленные требования подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В отношении выводов оспариваемого решения по взаимоотношениям заявителя с ООО "СтройМонолит" Судом установлено следующее.

Как следует из материалов дела, заявителем заключен государственный контракт с Министерством обороны РФ от 14.07.2008 N 52/2, согласно которому Общество обязалось выполнить работы собственными и/или привлеченными силами по реконструкции системы теплоснабжения войсковой части 52025 по адресу: Московская область, г.Можайск-2. Для выполнения работ по государственному контракту заявителем был заключен договор подряда от 24.12.2010 N СП-10/532 с ООО "СтройМонолит".

В подтверждение факта оказания услуг заявителем представлены: справка о стоимости работ (форма КС-2) N 1 от 27.12.2010 на сумму 15 815 357, 24 руб., в том числе НДС 2 412 512,12 руб. (стоимость без НДС 13 402 845 руб.), акты о приемке выполненных работ (форма КС-3) от 23.12.2010 г.

Налоговым органом в ходе проведения мероприятий налогового контроля было направлено поручение об истребовании документов в ИФНС России N 4 по г. Москве N 14-08/27536 от 13.09.2011 г. в отношении ООО "СтройМонолит" ИНН 7704768828 КПП 770401001, на которое был получен ответ N 15/54548п от 21.11.2011 г., согласно которому организация отчитывается, последняя отчетность сдана за 3 квартал 2011 года, организация является плательщиком НДС, отчетность не нулевая.

Первичные документы от имени ООО "СтройМонолит" подписаны руководителем Николаевым В.А.

Налоговым органом в порядке статьи 90 НК РФ был проведен допрос Николаева В.А., числящегося генеральным директором ООО "СтройМонолит", который сообщил, что для выполнения работ по договору с заявителем привлеклась субподрядная организация ООО "Омега Строй", при этом сообщить, в каком объеме, какие этапы работ производились субподрядной организацией, кто осуществлял обеспечение материальными ресурсами, оборудованием, генеральный директор ООО "СтройМонолит" затруднился.

Также в рамках проведения проверки налоговым органом был направлен запрос о представлении расширенной выписки по расчетному счету ООО "СтройМонолит" в ОАО АКБ "РОСЕВРОБАНК" от 13.09.2011 г. N 14-08/1648, на который был получен ответ от N 15649 от 19.09.2011, с приложением выписки о движении денежных средств по расчетному счету организации.

Из анализа представленной выписки банка следует, что полученные денежные средства от ООО "Центррегионстрой", как предоплату по договору N СП-10/532 от 24.12.10 г. за общестроительные работы ООО "СтройМонолит" в полном объеме перечислило в адрес ООО "Омега Строй" ИНН 7724766508, как предоплату по договору N ОСМ-001/2010 от 20.12.2010 г.

Суммы по платежам в счет выполнения работ были перечислены в полном объеме ООО "ОмегаСтрой" по агентскому договору N ОСМ-001/2010 от 20.12.2010 г.

Налоговым органом была проведена встречная проверка ООО "Омега Строй", в ходе которой установлено, что данная организация штатом сотрудников, основными средствами не располагала, анализ движения денежных средств по расчетному счету показал, что ООО "Омега Строй" не осуществляло отчислений на выплату заработной платы, пенсионные и налоговые отчисления, платежи за аренду помещений, а также закупку стройматериалов и оплату услуг строительных, подрядных организаций.

Налоговым органом был проведен допрос генерального директора ООО "Омега Строй" Гавриленко А.С. (он же согласно выписке из ЕГРЮЛ является учредителем данной организации), в ходе которого он сообщил, что учредителем, руководителем данной организации он никогда не являлся, договора от имени ООО "Омега Строй" не заключал, первичные документы не подписывал, доверенностей на право подписи не выдавал, в частности, не подписывал договор, счета-фактуры, товарные накладные и акты выполненных работ с ООО "СтройМонолит".

Денежные средства, полученные ООО "Омега Строй" от ООО "СтройМонолит" по договору от 20.12.2010 N ОСМ-001/2010, остались на расчетном счете организации в полном объеме по состоянию на 31.12.2010 года, т.е. данные денежные средства не использовались ООО "Омега Строй" для выполнения работ по агентскому договору.

Кроме того, как следует из материалов дела, государственный контракт на выполнение строительно-монтажных работ по реконструкции системы теплоснабжения войсковой части 52025 между Минобороны РФ (Государственный заказчик) и Обществом (Генподрядчик) заключён 25.12.2010. В то же время, договор подряда по выполнению общестроительных работ на объекте 02-02 "Реконструкция системы теплоснабжения войсковой части 52025" с ООО "СтройМонолит" заключён 24.12.2010, т.е. ранее заключения вышеуказанного государственного контракта. Кроме того, акт о приёмке выполненных работ по исполнению данного договора датирован 23.12.2010, т.е. ранее заключения договора между Обществом и ООО "СтройМонолит". Из анализа данного акта следует, что на объекте выполнен значительный объём работ до даты подписания государственного контракта, что невозможно в столь короткий период времени.

ООО "СтройМонолит" зарегистрировано в ЕГРЮЛ 10.11.2010 года, т.е. за 1,5 месяца до заключения договора с Обществом. При этом, Заявителем не представлено доказательств того, что при выборе ООО "СтройМонолит" в качестве контрагента им оценены не только условия сделки и ее коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, а также риск неисполнения обязательств и наличие у контрагента соответствующего персонала.

Кроме того, как следует из материалов дела, пояснений, данных представителем третьего лица, а также протокола допроса генерального директора ООО "СтройМонолит" Николаева В.А., ООО "СтройМонолит" само работы не выполняло. Для этой цели был заключен агентский договор с ООО "ОмегаСтрой". Все работы выполняла данная организация.

Однако, исходя из положений агентского договора с ООО "ОмегаСтрой" от 20.12.2010 г. N ОСМ-001/2010, ООО "ОмегаСтрой" (Принципал) поручает ООО "СтройМонолит" (Агент) "совершать от своего имени, но за счет Принципала юридические и иные действия, направленные на поиск Заказчика по выполнению строительно-монтажных работ" (п.1.1 Агентского договора), ООО "СтройМонолит" (Агент) по поручению ООО "ОмегаСтрой" (Принципал) осуществляет "поиск Заказчика по выполнению строительно-монтажных работ, _ и заключать с такими лицами договоры на оказание строительных работ_" (п.2.1.1 Агентского договора).

В пункте 5.1 Агентского договора предусмотрено, что ООО "ОмегаСтрой" выплачивает вознаграждения по заключенным договорам подряда, размер которого составляет 0,1% от суммы выполненных работ с объемом до 20 миллионов рублей и 0,5% свыше 20 миллионов рублей.

Однако согласно актам выполненных работ к договору N ОСМ-001/2010 от 20.12.2010 г. были выполнены строительно-монтажные работы, что не соответствует предмету договора.

Кроме того, договор N ОСМ-001/2010 заключен 20.12.2010 г., т.е. ранее заключения государственного контракта.

Кроме того, ООО "СтройМонолит" в лице генерального директора Николаева В.А. указало, что ООО "СтройМонолит" само работы не выполняло, работы выполняло ООО "ОмегаСтрой", которому перечислялись денежные средства по агентскому договору. Однако в счетах-фактурах и актах выполненных работ весь объем работ от ООО "СтройМонолит" значится, как выполненный именно ООО "СтройМонолит", что не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Таким образом, представленными документами не подтверждается факт выполнения работ "по реконструкции систем теплоснабжения войсковой части 52025" организациями ООО "СтройМонолит", ООО "ОмегаСтрой". В связи с изложенным,Суд пришёл к правильному выводу, о том, что фактически строительно-монтажные работы выполнялись самим заявителем, а не ООО "СтройМонолит", ООО "ОмегаСтрой".

Указанные обстоятельства влекут невозможность учета Обществом спорных расходов для целей налогообложения по налогу на прибыль.

Положения статьи 176 НК РФ находятся во взаимосвязи со статьями 171 и 172 Кодекса и предполагают возможность возмещения налогов из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций и при осуществлении сделок с реальными товарами, что, в свою очередь, предполагает уплату налога на добавленную стоимость в федеральный бюджет.

Само по себе заключение сделки с юридическим лицом, имеющим ИНН, банковский счет и адрес места нахождения, что может свидетельствовать о его регистрации в установленном законом порядке, не является безусловным основанием для получения налоговой выгоды в виде налоговых вычетов либо признания расходов обоснованными, если в момент выбора контрагента налогоплательщик надлежащим образом не осуществил проверку правоспособности данного юридического лица и полномочий его представителей, не удостоверился в достоверности представленных им или составленных с его участием документов.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях

получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны или противоречивы.

В соответствии с пунктом 4 Постановления N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно пункту 5 Постановления N 53 о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Таким образом, исходя из позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, при проверке обоснованности применения вычетов по НДС и включения затрат в состав расходов по налогу на прибыль организаций следует исходить не только из формального соблюдения налогоплательщиком требований налогового законодательства. При разрешении указанного вопроса следует учитывать, что представление документов не влечет автоматического применения налоговых вычетов и включения затрат в состав расходов по налогу на прибыль организаций, а является лишь условием для подтверждения факта реальности хозяйственных операций.

Поэтому при решении вопроса о правомерности (неправомерности) применения налогоплательщиком налоговых вычетов и включения затрат в состав расходов по налогу на прибыль организаций учитываются результаты проведенных налоговыми органами проверок достоверности и непротиворечивости представленных документов, а также предприятий-контрагентов.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09, должная осмотрительность налогоплательщика проявляется в удостоверении правоспособности поставщиков и их надлежащей государственной регистрации в качестве юридических лиц. При этом, необходимо учитывать совокупность обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе основания, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иные обстоятельства, упомянутые в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Учитывая изложенное выводы Инспекции о неправомерно заявленных Обществом налоговых вычетах и неправомерном включении затрат в состав расходов по налогу на прибыль организаций по взаимоотношениям с ООО "СтройМонолит" являются обоснованными и соответствуют действующему законодательству.

В своей жалобе Заявитель указывает на то, что стороны вправе выполнять работы до непосредственного заключения договора. Однако, согласно п.п. 5.2 Государственного контракта N ДГЗ-10/532 стр от 25.12.2010 г. дата начала работ четко определена - 25 декабря 2010 г. Так же, согласно п.п. 3.1 Договора подряда между ООО "Центррегионстрой" и ООО "СтройМонолит" N СП-10/532 от 24 декабря 2010 г. (подписан раньше заключения госконтракта) начало работ определено как "в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты подписания настоящего договора".

Кроме того, Налогоплательщик оспаривая вывод суда о невозможности выполнения указанного объема работ в достаточно короткий период времени, указывает на то, что работы в соответствии с актами КС-2, КС-3 производились весь декабрь. Однако, самим же Заявителем была представлена копия Протокола закрытого аукциона N УГЗ-10/532 стр., согласно которого ООО "Центррегионстрой" признан победителем данного аукциона только 14 декабря 2010 г.

Так же в своей жалобе Заявитель утверждает, что в соответствии с требованиями ФЗ "О государственной тайне" от 21.07.1993 N 5485-1 оформляло по заявкам подрядчика спецдопуски на территорию воинской части для сотрудников ООО " СтройМонолит" и прилагает копии заявок от 000 "СтройМонолит". Однако, ни в ходе проверки по требованию Инспекции о предоставлении документов N 32182 от 11.10.2011 г., ни в рамках судебного разбирательства в суде первой инстанции данные заявки представлены не были.

В соответствии с п. 2 ст.268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Таким образом, приложенные к апелляционной жалобе не могут быть приобщены к материалам судебного дела и не подлежат оценке.

В своей жалобе Заявитель указывает на то, что Общество не может отвечать за нарушения, допущенные его контрагентами, а так же на то, что в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства согласованности действий Общества и его Подрядчика и направленности действий Общества на получение необоснованной налоговой выгоды.

Само по себе заключение сделки с юридическим лицом, имеющим ИНН, банковский счет и адрес места нахождения, что может свидетельствовать о его регистрации в установленном законом порядке, не является безусловным основанием для получения налоговой выгоды в виде налоговых вычетов либо признания расходов обоснованными, если в момент выбора контрагента налогоплательщик надлежащим образом не осуществил проверку правоспособности данного юридического лица и полномочий его представителей, не удостоверился в достоверности представленных им или составленных с его участием документов.

Заявитель ие обосновал ни в первой инстанции, ии в апелляциоииой жалобе критерии, по которым ООО "СтройМонолит" был выбрано в качестве подрядчика, ие доказал, что им оценены не только условия сделки и ее коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, а также риск иеисполиеиия обязательств и наличие у контрагента соответствующего персонала, учитывая, что последнее зарегистрировано в ЕГРЮЛ 10.11.2010 года, за 1.5 месяца до заключения договора с налогоплательщиком.

Таким образом, вышеприведенные обстоятельства в совокупности не подтверждают реальность осуществления хозяйственных операций, связанных с выполнением общестроительных работ контрагентом, в связи с чем, в силу несоблюдения требований статей 169, 171, 172 и 252 Кодекса, Закона "О бухгалтерском учета" и Постановления N 53, влекут невозможность учета Обществом спорных расходов для целей налогообложения по налогу на прибыль и НДС.

Довод заявителя о том, что указанные работы фактически были выполнены, не доказывает их выполнения именно организациями ООО "Строй Монолит" и ООО "Омега Строй", поскольку ни та, ни другая организация не имела возможности для выполнения данных работ, документы со стороны ООО "Омега Строй" не соответствуют требованиям достоверности, а, следовательно, понесенные расходы являются документально неподтвержденными и не могут быть приняты для целей налогообложения.

ООО "СтройМонолит" в своей жалобе оспаривает вывод суда об отсутствии доказательств проверки контрагента при привлечении ООО "СтройМонолит" к выполнению работ.

Третье лицо ссылается на тот факт, что на момент заключения Договора подряда с ООО "ЦентрРегионстрой" оно получило все необходимые разрешения на выполнение строительных работ, являлось членом СРО и производило уплату членских взносов. Однако, как было установлено в ходе проверки и разбирательства в суде первой инстанции, необходимый для выполнения работ штат сотрудников у 000 "СтройМонолит" отсутствовал.

Так же 000 "СтройМонолит" в своей жалобе указывает на то, что ранее 000 "Центррегионстрой" в качестве подрядчика привлекало 000 "Монолит", генеральным директором которого являлся Николаев В.А., который так же являлся генеральным директором 000 "СтройМонолит". Однако,данный довод не может служить доказательством должной оценки деловой репутации, риска неисполнения обязательств, а так же наличия у 000 "СтройМонолит" соответствующего персонала, учитывая, что 000 "СтройМонолит" было создано за 1,5 месяца до заключения договора подряда с ООО "Центррегионстрой", что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ (т. 3, л.д. 132-137).

Кроме того, как следует из материалов дела, пояснений, данных представителем третьего лица, а также протокола допроса генерального директора 000 "СтройМонолит" Николаева В.А., ООО "СтройМонолит" само работы не выполняло. Для этой цели был заключен агентский договор с 000 "ОмегаСтрой". Все работы выполняла данная организация.

Так же третье лицо оспаривает вывод суда о неподтвержденности выполнения работ субподрядчиком 000 "ОмегаСтрой".

Как указывает 000 "СтройМонолит" в материалы дела представлен Договор N ОСМ-001/2010 от 20.12.2010 г. с 000 "ОмегаСтрой".

Третье лицо, не согласившись с выводом суда о том, что выполнение строительно-монтажных работ не соответствует предмету договора, указывает на то, что как следует из текста Договора, ООО "ОмегаСтрой" было намерено заключить договор именно на выполнение строительных работ.

Однако, исходя из положений агентского договора с 000 "ОмегаСтрой" N ОСМ-001/2010 от 20.12.2010 г. 000 "ОмегаСтрой " (Принципал) поручает 000 "СтройМонолит " (Агент) "совершать от своего имени, но за счет Принципала юридические и иные действия, направленные на поиск Заказчика по выполнению строительно-монтажных работ" (п. 1.1 Агентского договора), 000 "СтройМонолит" (Агент) по поручению 000 "ОмегаСтрой" (Принципал) осуществляет "поиск Заказчика по выполнению строительно-монтажных работ,... и заключать с такими лицами договоры на оказание строительных работ..." (п.2.1.1 Агентского договора).

В пункте 5.1 Агентского договора предусмотрено, что ООО "ОмегаСтрой" выплачивает вознаграждения по заключенным договорам подряда, размер которого составляет 0,1% от суммы выполненных работ с объемом до 20 миллионов рублей и 0,5% свыше 20% рублей.

В своих доводах 000 "СтройМонолит" ссылается на наличие у 000 "ОмегаСтрой" необходимы разрешений на выполнение строительных работ.

Однако, как было установлено проверкой и в ходе разбирательства в суде первой инстанции, у ООО "ОмегаСтрой", так же как и у ООО "СтройМонолит" отсутствовал необходимый для выполнения строительных работ штат сотрудников, а так же отсутствовали основные средства.

Более того, анализ движения денежных средств по расчетному счету показал, что ООО "Омега Строй" не осуществляло отчислений на выплату заработной платы, пенсионные и налоговые отчисления, платежи за аренду помещений, а также закупку стройматериалов и оплату услуг строительных, подрядных организаций.

Налоговым органом проведен допрос генерального директора ООО "Омега Строй" Гавриленко А.С. (он же согласно выписке из ЕГРЮЛ является учредителем данной организации), в ходе которого он сообщил, что учредителем, руководителем данной организации он никогда не являлся, договора от имени ООО "Омега Строй" не заключал, первичные документы не подписывал, доверенностей на право подписи не выдавал, в частности, не подписывал договор, счета-фактуры, товарные накладные и акты выполненных работ с ООО "СтройМонолит".

Денежные средства, полученные ООО "Омега Строй" от ООО "СтройМонолит" по договору от 20.12.2010 N ОСМ-001/2010, остались на расчетном счете организации в полном объеме по состоянию на 31.12.2010 года, т.е. данные денежные средства не использовались ООО "Омега Строй" для выполнения работ по агентскому договору.

Так же третье лицо ссылается на показания генерального директора ООО "СтройМонолит" о том, что ООО "ОмегаСтрой" ранее также привлекалось им к выполнению строительных работ. Однако, учитывая, что ООО "ОмегаСтрой" было создано 08.11.2010 года, а ООО "СтройМонолит" 10.11.2010 г., данный довод представляется сомнительным.

ООО "СтройМонолит" в своей жалобе так же указывает на то, что вывод суда первой инстанции о неподтвержденности выполнения работ субподрядчиком ООО "ОмегаСтрой" основан исключительно на показаниях учредителя ООО "ОмегаСтрой" Гавриленко А.С.

Делая вывод о неподтвержденности выполнения работ субподрядчиком, суд первой инстанции исходил из совокупности доказательств, представленных в деле, а не только из протокола допроса Гавриленко А.С. А именно: отсутствие штата сотрудников, основных средств, затрат на строй материалы, выполнение строительных работ, аренду помещений, выплату заработной платы и т.д.

Так же довод ООО "СтройМонолит" о том, что показания Гавриленко А.С. не могут быть приняты во внимание, поскольку данное лицо по различным причинам могло быть не заинтересованным в подтверждении факта своего участия в данной хозяйственной операции.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ, учредитель ООО "ОмегаСтрой" Гавриленко А.С. также является учредителем ООО "СтройМонолит".

В ходе судебного заседания допрошенный Николаев В.А. по данному факту пояснил, что свою организацию ООО "СтройМонолит" он купил в юридической фирме, с учредителем Гавриленко А.С. лично не знаком.

Учитывая вышеизложенное, факт реального участия Гавриленко А.С. в хозяйственных операциях между ООО "СтройМонолит" и ООО "ОмегаСтрой" является сомнительным.

Третьим лицом оспаривается вывод суда о невозможности выполнения спорного объема работ в короткий период времени между заключением Государственного контракта 25.12.2010 г. и окончанием промежуточного этапа работ 31.12.2010 г.

Оспаривая данный вывод суда первой инстанции ООО "СтройМонолит" ссылается на п. 14.5 Договора подряда N СШ0-532 от 24.12.2010 г., исходя из которого условия договора применяются к отношениям, возникшим до его заключения.

Однако третье лицо не учитывает, что согласно п.п. 5.2 Государственного контракта N ДГЗ-10/532 стр от 25.12.2010 г. дата начала работ четко определена - 25 декабря 2010 г. Соответственно, ранее этого времени работы на режимном объекте не могли быть начаты. Так же, согласно п.п. 3.1 Договора подряда между ООО "Центррегионстрой" и ООО "СтройМонолит" N СП-10/532 от 24 декабря 2010 г. (подписан раньше заключения госконтракта) начало работ определено как "в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты подписания настоящего договора".

Так же ООО "СтройМонолит" ссылается на тот факт, что согласно актам КС-2 периодом выполнения работ указан весь декабрь. Однако в материалы дела представлена копия Протокола закрытого аукциона N УГЗ-10/532 стр., согласно которого ООО "Центррегионстрой" признан победителем данного аукциона только 14 декабря 2010 г.

ООО "СтройМонолит" в своей жалобе указывает на наличие в деле прямых доказательств выполнения работ своими силами при помощи субподрядчика ООО "ОмегаСтрой".

В качестве данных доказательств приводятся показания Николаева В.А., который подтвердил привлечение ООО "ОмегаСтрой" для выполнения работ, и указал на тот факт, что списки сотрудников, представленные ООО "ОмегаСтрой", передавались в ООО "Центррегионстрой" для оформления допусков, а так же свое присутствие на объекте. Однако данные списки не были представлены ни в рамках проведения проверки, ни в ходе разбирательства в суде первой инстанции.

Так же в ходе проведенного в порядке статьи 90 НК РФ допроса, а так же в рамках судебного разбирательства в суде первой инстанции, генеральный директор ООО "СтройМонолит" Николаев В.А. сообщить, в каком объеме какие этапы работ производились субподрядной организацией, кто осуществлял обеспечение материальными ресурсами, оборудованием, генеральный директор ООО "СтройМонолит" затруднился.

Таким образом, как было правомерно установлено судом первой инстанции, выполнение спорных работ именно организациями ООО "Строй Монолит" и ООО "Омега Строй" не доказано, поскольку ни та, ни другая организация не имела для этого возможности.

Таким образом, исходя из позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, при проверке обоснованности применения вычетов по НДС и включения затрат в состав расходов по налогу на прибыль организаций следует исходить не только из формального соблюдения налогоплательщиком требований налогового законодательства. При разрешении указанного вопроса следует учитывать, что представление документов не влечет автоматического применения налоговых вычетов и включения затрат в состав расходов по налогу на прибыль организаций, а является лишь условием для подтверждения факта реальности хозяйственных операций.

Поэтому при решении вопроса о правомерности (неправомерности) применения налогоплательщиком налоговых вычетов и включения затрат в состав расходов по налогу на прибыль организаций учитываются результаты проведенных налоговыми органами проверок достоверности и непротиворечивости представленных документов, а также предприятий-контрагентов.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09, должная осмотрительность налогоплательщика проявляется в удостоверении правоспособности поставщиков и их надлежащей государственной регистрации в качестве юридических лиц. При этом необходимо учитывать совокупность обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе основания, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иные обстоятельства, упомянутые в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266,267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.12.2012 по делу N А40-89154/12-116-191 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я.Голобородько

Судьи

С.Н.Крекотнев Н.В.Дегтярева