Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2013 г. N 12АП-9625/12

г. Саратов

01 марта 2013 г.

Дело N А57-7839/2012

Резолютивная часть постановления объявлена "25" февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен "01" марта 2013 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цуцковой М.Г.,

судей Кузьмичева С.А., Пригаровой Н.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Смяцкой О.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области (410038, г. Саратов, ул. Соколовогорская, 8а, ОГРН 1046405041891, ИНН6450604892),

на решение арбитражного суда Саратовской области от 03 сентября 2012 года

по делу N А57-7839/2012 (судья Лескина Т.А.)

по заявлению открытого акционерного общества "Саратовский подшипниковый завод" (пр-кт Энтузиастов, 64 "А", г. Саратов, 410000, ОГРН 1026402484250, ИНН 6451104638),

заинтересованные лица: Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области (410038, г. Саратов, ул. Соколовогорская, 8а, ОГРН 1046405041891, ИНН6450604892), Управление Федеральной налоговой службы России по Саратовской области (410028, г. Саратов, ул. Рабочая, д. 24, ИНН 6454071860, ОГРН 1046415400338),

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ЕПК" (ул. Новоастаповская, д. 5, стр. 14, г. Москва, 115088),

о признании недействительным решения N 15/08 от 30.09.2011,

при участии в судебном заседании представителей:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области - представитель Головина К.Ю. по доверенности N 02-08/005439 от 11.11.2011, удостоверение, представитель Шепелев Э.Ю., по доверенности от 20.05.2010, удостоверение,

от Управления Федеральной налоговой службы России по Саратовской области - представитель Хрулева О.А., по доверенности N 05-17/20 от 28.02.2013, удостоверение,

от открытого акционерного общества "ЕПК Саратов" - представитель Якушев Ю.В., по доверенности от 10.01.2013, паспорт,

от общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ЕПК" - представитель Архипова Е.Е., по доверенности от 10.01.2013, паспорт.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Саратовский подшипниковый завод" обратилось в арбитражный суд Саратовской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области N 15/08 от 30.09.2011 в части доначисления суммы налога на добавленную стоимость в размере 17 490 104 рубля, налога на прибыль в размере 13 099430 рублей, доначисления соответствующих сумм пени и штрафных санкций; об обязании Межрайонной ИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области возвратить излишне взысканную сумму налога на добавленную стоимость в размере 17 490 104 рубля, пени в размере 4 484 544,54 руб. и штрафные санкции в сумме 2 828 815 рублей, начисленные на указанную сумму налога на добавленную стоимость, сумму налога на прибыль в размере 13 099 430 рублей, пени в размере 3 037 738 рублей и штрафные санкции в сумме 2 619 886 рублей, начисленные на указанную сумму налога на прибыль, путем принятия решения о возврате и направления соответствующего поручения соответствующему территориальному органу Федерального казначейства для исполнения; об обязании Межрайонной ИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области начислить и выплатить проценты на суммы налога, пени и санкций, неправомерно взысканных на основании решения Межрайонной ИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области N 15/08 от 30.09.2011, за период с 23.12.2011 по дату фактического возврата излишне взысканных сумм налога, пени и санкций, путем принятия решения о возврате и направления соответствующего поручения соответствующему территориальному органу Федерального казначейства для исполнения.

Определением арбитражного суда Саратовской области от 26.06.2012 в связи со сменой наименования заявителя произведена его замена на открытое акционерное общество "ЕПК Саратов".

Решением арбитражного суда Саратовской области от 03.09.2012 по делу N А57-7839/2012, с учетом определения от 12.10.2012, признано недействительным решение Межрайонной ИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области N15/08 от 30.09.2011 в части доначисления суммы налога на добавленную стоимость в размере 17 490 104 рубля, налога на прибыль в размере 13 099430 рублей, доначисления соответствующих сумм пени и штрафных санкций.

Суд обязал Межрайонную ИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области возвратить ОАО "ЕПК Саратов" излишне взысканную сумму налога на добавленную стоимость в размере 17 490 104 рубля, пени в размере 4 484 544,54 руб. и штрафные санкции в сумме 2 828 815 рублей, начисленные на указанную сумму налога на добавленную стоимость, сумму налога на прибыль в размере 13 099 430 рублей, пени в размере 3 037 738 рублей и штрафные санкции в сумме 2 619 886 рублей, начисленные на указанную сумму налога на прибыль, путем принятия решения о возврате и направления соответствующего поручения соответствующему территориальному органу Федерального казначейства для исполнения.

Суд обязал Межрайонную ИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области начислить и выплатить ОАО "ЕПК Саратов" проценты на суммы налога в размере 30589534 рублей, пени в размере 7522282,54 рубля, и санкций в размере 5 448 701 рублей, взысканных на основании решения МРИ ФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области N 15/08 от 30.09.2011, за период с 23.12.2011 по 05.03.2012 в размере 700 888,70 копек, а также с 06.03.2012 по дату фактического возврата излишне взысканных сумм налога, пени и санкций, путем принятия решения о возврате и направления соответствующего поручения соответствующему территориальному органу Федерального казначейства для исполнения.

Решением суда с Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области в пользу ОАО "ЕПК Саратов" расходы по государственной пошлине 202 000 руб.

Не согласившись с принятым решением, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области обратилась в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, дополнительным пояснениям к апелляционной жалобе..

Позиция Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области поддержана Управлением Федеральной налоговой службы России по Саратовской области в отзыве на апелляционную жалобу.

В порядке статьи 262 АПК РФ ОАО "ЕПК Саратов" представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, дополнительные пояснения к отзыву, в котором налогоплательщик просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением от 11.01.2013 срок рассмотрения апелляционной жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области на решение арбитражного суда Саратовской области от 03.09.2012 по делу N А57-7839/2012 продлен до шести месяцев ( т.10 л.д. 412-143)

В судебном заседании представители Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области, Управления Федеральной налоговой службы России по Саратовской области, открытого акционерного общества "ЕПК Саратов", общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ЕПК" поддержали позицию по делу.

Законность и обоснованность принятого решения проверена арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении апелляционной жалобы установлены следующие обстоятельства.

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области проведена выездная налоговая проверка ОАО "Саратовский подшипниковый завод" по вопросу правильности исчисления и уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2008 по 14.12.2010.

Составлен акт N 14\08 от 07.09.2011.

По итогам рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика инспекцией принято решение N 15/08 от 30.09.2011 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения открытого акционерного общества "Саратовский подшипниковый завод".

Решением Управления ФНС России по Саратовской области от 12.12.2011 решение инспекции утверждено.

Основанием для принятия решения послужили выводы инспекции об отклонении цен по сделкам реализации подшипников между взаимозависимыми лицами от уровня рыночных цен более чем на 20 процентов. Определяя выручку по сделкам с учетом положений статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговый орган в качестве рыночных цен использовал цены, указанные в экспертном заключении от 05.09.2011.

Заявитель оспорил решение в части доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость в арбитражный суд, сославшись на недоказанность инспекцией занижения цен по сделкам, определения цены методом последующей реализации.

Удовлетворяя требования налогоплательщика, суд пришел к выводу, что в основу решения N 15/08 от 30.09.2011 положено недостоверное доказательство - экспертное заключение от 05.09.2011, в связи с чем суд пришел к выводу, что налоговый орган неверно определил налоговую базу по налогу на прибыль и НДС, не установил величину отклонений, дающих ему право производить доначисление сумм налога, а, следовательно, не обосновал применения метода последующей реализации.

Заслушав представителей, изучив и исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение суда первой инстанции не подлежащим отмене, исходя из следующего.

Согласно дистрибьюторскому соглашению N 12-00/8375/11740961/07/02 от 29.07.2007 ОАО "СПЗ" реализовывало ООО "Торговый дом "ЕПК" подшипники. В свою очередь ООО "ТД ЕПК" реализовывал приобретенную продукцию ОАО "АВТОВАЗ".

При сопоставлении цен реализации подшипников от ОАО "СПЗ" в адрес ООО "Торговый дом "ЕПК" и цен на идентичные подшипники от ООО "ТД ЕПК" в адрес ОАО "АВТОВАЗ" инспекцией на основании первичным бухгалтерским документов, истребованных в ходе проверки, установлено, что торговая наценка составила от 18 до 253 %.

Кроме того, установлено, что ООО "Торговый дом "ЕПК" имеет долю участия в уставном капитале ОАО "Саратовский подшипниковый завод" в размере 76,15%, наделен правом распоряжения более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие капитал акционерного общества.

Данные обстоятельства послужили основанием к проверке в порядке ст. 40 НК РФ правильности применения налогоплательщиком цен по сделке.

С целью получения информации об уровне рыночных цен, инспекцией направлены запросы в территориальные органы федеральной службы государственной статистики по Саратовской области, по Самарской, Волгоградской, Ульяновской, Нижегородской областям, в Росстат по городу Москве.

Согласно полученным ответам налоговый орган пришел к выводу, что территориальные органы Федеральной службы статистики не осуществляют наблюдение за ценами на подшипники и сопутствующие товары, и, соответственно не располагают официальной информацией.

Поскольку ОАО "АВТОВАЗ" закупает подшипники исключительно у российских производителей и посредников, налоговым органом также сделан вывод о невозможности использования в качестве официальной информации о ценах данных таможенной статистики.

В связи с невозможностью определения рыночной цены шариковых и роликовых подшипников на основании официальных источников информации в соответствии с экспертным заключением ЗАО "АГ ЦМИ" от 25.08.2011 инспекцией был применен метод цены последующей реализации.

С целью определения состава затрат, являющихся обычными при осуществлении оптовой торговли подшипниками, а также определения цены единицы подшипника, состоящей из следующих элементов: цена продажи ОАО "СПЗ" + обычные расходы, связанные с осуществлением оптовой торговли + затраты на продвижение подшипников на рынок: + обычная для данной сферы прибыль, инспекцией проведена экономическая экспертиза.

В заключении эксперта Скачковой Р.В. от 05.09.2011 указана структура затрат ООО "Торговый дом ЕПК" по экономическим элементам (таблица N 1). Экспертом при проведении экспертизы были рассчитаны рыночные цены на подшипники, произведенные ОАО "СПЗ", которые ООО "Торговый дом ЕПК" реализует ОАО "АВТОВАЗ".

Как следует из заключения эксперта, решение перед экспертом поставленной задачи по проверке обоснованности применения цен подшипников, реализуемых ООО "ТД ЕПК" осуществлено методом затратного ценообразования с учетом положений п. 10 ст. 40 НК РФ.

Распределение расходов в течение года производилось на основе удельного веса расходов в выручке от продаж, определяемого по данным годовой и промежуточной бухгалтерской (финансовой) отчетности ООО "Торговый дом ЕПК" за 2008-2009 года.

Распределение расходов внутри группы (подшипники, шарики, кольца) производилось пропорционально объему продаж в натуральном выражении.

Экспертом признано существенным влияние такого фактора, как осуществление ООО "Торговый дом ЕПК" наряду с текущей деятельностью финансовой деятельности, связанной с предоставлением займов другим организациям, в связи с чем, экспертом принято решение о необходимости распределения расходов между текущей и финансовой деятельностью.

Расчет обычной для данной сферы деятельности прибыли производился на статистической информации по предприятиям с видом экономической деятельности "оптовая торговля эксплуатационными материалами и принадлежностями машин и оборудования" за 2008-2009г.г.

Рассчитанные экспертом рыночные цены инспекцией сопоставлены с ценами реализации названных подшипников ОАО "Саратовский подшипниковый завод" в целях установления факта 20% отклонения от рыночной цены в соответствии с требованиями п. 3 ст. 40 НК РФ.

В результате проверки правильности применения цен по сделке, совершенной на основании дистрибьюторского соглашения N 12 -00/8375/11740-951/07/02 от 29.07.2007, заключенного между ОАО "Саратовский подшипниковый завод" и ООО "Торговый дом ЕПК" налоговым органом установлено отклонение цен, применяемых ОАО "СПЗ", от рыночных более чем на 20%, что повлекло занижение налогоплательщиком для целей налогообложения по налогам на прибыль и добавленную стоимость выручки от реализации товаров, и как следствие доначисление налога на прибыль 13099430 руб., налога на добавленную стоимость 17490104 руб., начисление пени и санкций.

В соответствии с пунктом 1 статьи 40 Кодекса для целей налогообложения принимается цена товаров, работ, услуг, указанная сторонами сделки (если иное не предусмотрено той же статьей). Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Согласно пункту 2 названной статьи налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен при совершении внешнеторговых сделок.

Если цена отклоняется от рыночной, налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и начислении пеней, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

При этом рыночная цена товара определяется на основании требований пунктов 4 - 11 статьи 40 Кодекса.

В частности, при определении рыночной цены товара учитываются информация о заключенных на момент реализации этого товара сделках с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях, количество (объем) поставляемых товаров, сроки исполнения обязательств и др. При этом принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми.

Согласно пункту 11 данной статьи Кодекса при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Кроме того, в указанной статье приведены и иные методы определения рыночной цены для целей налогообложения, такие, как метод цены последующей реализации и затратный метод. Названные методы могут применяться последовательно при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам (работам или услугам) и при отсутствии других условий, делающих невозможным определение рыночной цены в порядке, предусмотренном пунктами 4 - 11 статьи 40 Кодекса.

При этом метод цены последующей реализации может использоваться только при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников.

Вместе с тем в соответствии с пунктом 12 статьи 40 НК РФ при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4 - 11 названной статьи.

Как правильно указал суд, применение конкретного метода определения рыночной цены не является произвольным, производится налоговым органом исходя из определенных условий, и должно быть обосновано.

В рассматриваемом случае материалами дела не подтверждается, что налоговый орган принял необходимые меры в соответствии с пунктами 4 - 11 статьи 40 НК РФ к получению информации о рыночных ценах на подшипники.

Так проверкой установлено, что ОАО "АВТОВАЗ" закупает подшипники исключительно у российских производителей и посредников: ЗАО "Вологодский подшипниковый завод", и ООО Торговый дом ЕПК, что подтверждается документами, представленными ОАО "АВТОВАЗ" по поручению N 9485 от 21.04.2011 и показаниями свидетеля директора по качеству Поснова А.И.

Между тем цены реализации подшипников в ОАО "АВТОВАЗ" от ЗАО "Вологодский подшипниковый завод" инспекцией не исследовались.

Инспекцией не предприняты надлежащие меры к получению ответа на запрос в Торгово-промышленную палату Саратовской области, без достаточных к тому оснований сделан вывод о том, что такая информация не может быть отнесена к официальным источникам информации, в связи с чем, суду апелляционной инстанции представляется преждевременным вывод налогового органа о необходимости применения метода последующей реализации.

Однако Инспекция воспользовалась результатами экономической экспертизы.

Общество, оспаривая правильность заключения, проведенной инспекцией в период проверки, представило аудиторское заключение, исследование которого судом в рамках настоящего дела соответствует пункту 12 статьи 40 НК РФ

Согласно пункту 1 статьи 95 НК РФ в случае, если для разъяснения возникающих при проведении налоговой проверки вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле, назначается экспертиза.

В силу части 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Сведения, которые носят противоречивый характер, не отвечают критериям достоверности и не могут быть положены в основу выводов суда.

Суд исследовал доводы налогоплательщика и пришел к обоснованному выводу, что при проведении экспертизы допущены существенные нарушения, приведшие к недостоверности итогового результата.

В ходе судебного разбирательства суда первой инстанции допрошена эксперт Скачкова Р.В.

По результатам исследования экспертного заключения от 05.09.2011 с учетом показаний свидетеля Скачковой Р.В., суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что экспертом была использована недостоверная информация, сделаны необоснованные и неподтвержденные выводы.

Так, не все данные, взятые для исчисления коэффициента рентабельности, находят свое подтверждение в материалах дела.

В отзыве налоговый орган признает ошибки в экспертном заключении в отношении данных по Волгоградской области, при этом указывает на то, что данные ошибки не повлияли на исходный результат.

Аналогичной позиции придерживается инспекция в суде апелляционной инстанции.

Указанную ошибку признала и эксперт Скачкова Р.В. при даче показаний в судебном заседании.

При этом ей было отмечено, что она использовала другие данные, и исходный результат является верным.

Однако эксперт Скачкова Р.В. не смогла представить суду и сторонам те данные, которые были использованы в ходе исчисления коэффициента рентабельности.

Кроме того, за 2008 (таблица на ст. 16 экспертного заключения) данные по Нижегородской области - 35 677(прибыль) и 573 730 (выручка) противоречат данным в ответе органа статистики по Нижегородской области. В ответе приводятся значения -35 329 и 517 872 соответственно.

За 2008 (таблица на ст. 16 экспертного заключения) данные по Саратовской области - 4 660 928 (выручка) не совпадают с данными ответа органа статистики. В ответе указана сумма 1 085 603, сумма 4 660 928 дописана от руки в ответе органа статистики.

Таким образом, как правильно указал суд, экспертом использованы неподтвержденные данные.

При расчете коэффициента рентабельности экспертом необоснованно были исключены из расчета данные по Ульяновской области. На стр. 14-15 заключения эксперта указывается, что для расчета взяты данные по предприятиям Приволжского федерального округа.

При этом данные по Ульяновской области были исключены экспертом из расчетов на основании того, что по ОКВЭД 51.65.2 отчиталось одно предприятие и для "исключения факторов, характерных для монополистического рынка".

При этом не указывается на то, какие факторы характерны для монополистического рынка.

Кроме того, согласно имеющемуся в материалах дела письму Ульяновскстата от 11.08.2011 N 18-03/506 одно предприятие отчиталось по данному коду ОКВЭД только за 2008 г. За 2009 г. Ульяновскстат предоставил необходимые данные. Тем не менее, эксперт Скачкова Р.В. на ст. 33 экспертного заключения указывает, что значение показателя рентабельности продаж Ульяновской области при расчете среднего показателя рентабельности в расчет не принималось "по ранее обоснованным причинам".

Определяя рыночную цену методом цены последующей реализации, эксперт должен согласно п. 10 ст. 40 НК РФ учесть обычную для данной сферы деятельности прибыль покупателя.

Сумма данной прибыли при определении рыночной цены подлежит, в числе прочего, вычету из цены последующей реализации покупателем (ООО "ТД ЕПК").

Для определения данной прибыли, экспертом был исчислен коэффициент рентабельности продаж предприятий.

При определении коэффициента рентабельности продаж предприятий экспертом было взято отношение прибыли от продаж к выручке (нетто) от продаж (таблица 8 ст. 16 экспертного заключения).

Выручка (нетто) от продаж товаров, продукции, работ, услуг отражается в стр. 10 формы 2 (Отчет о прибылях и убытках).

В данной строке, согласно Правилам и порядку заполнения раздела, показывается выручка от реализации продукции и товаров, выполнения работ и оказания услуг, осуществлением хозяйственных операций доходами от обычных видов деятельности.

Следовательно, и применять полученный коэффициент рентабельности следует к цене продаж, то есть к выручке.

Предприятием в процессе деятельности производятся различные типы, виды подшипников (номенклатурные единицы), которые составляют определенный номенклатурный ряд.

В свою очередь, цена номенклатурной единицы продукции зависит от определенных факторов, в частности, от сложившейся в определенный период рыночной ситуации (наличие предложений аналогичных товаров на рынке, а также потребностей в данных товарах) и других объективных факторах.

Цена, устанавливаемая предприятием на определенную номенклатурную единицу, не является фиксированной, она может постоянно изменяться в ту или иную сторону в соответствии со складывающейся ситуацией. При этом, как следует из пояснений заявителя, покупатели практически никогда не приобретают товар одного вида, и продавцу приходится формировать комплексные предложения с различными ценами за товары разной номенклатуры в целях получения прибыли в итоге.

В связи с этим применение коэффициента рентабельности бизнеса к каждой конкретной номенклатурной единице является неправомерной.

Следует отметить также, что статья 40 НК РФ предусматривает сравнение сопоставимых категорий.

Поскольку в заключение эксперта, положенном в основу оспариваемого решения, взяты общие данные по предприятиям, то и применение коэффициента рентабельности бизнеса к каждой номенклатурной единице при расчете рыночной цены методом последующей реализации является необоснованным.

В заключении эксперта для определения цены последующей реализации взяты цены продажи, исчисленные по месяцам (за 2008 г.) и по кварталам (за 2009 г.).

При этом ни в экспертном заключении, ни в обжалуемом решении не указываются причины различного подхода к определению исходных данных для расчета.

Кроме того, коэффициент рентабельности был рассчитан экспертом исходя из данных предприятий в целом за год. Следовательно, и применять данный коэффициент следует к ценам, рассчитанным по итогам года.

Оспаривая правомерности расчета прибыльности (рентабильности), произведенную экспертом и налоговым органом, заявитель указывает на то, что последними используется код ОКВЭД 51.65.2 (оптовая торговля эксплуатационными материалами). Вместе с тем, ООО "Торговый дом "ЕП"" отчитывается по коду 51.70, а ОАО "СПЗ" - по коду 29.14.1.

Заявителем представлено в материалы дела письмо Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии (Росстандарт) от 05.07.2012 г. N ЕП-101-32\3664, в котором говорится, что вид экономической деятельности по реализации автомобильных подшипников и деталей к ним в ОК 029-2001 (КДЕС Ред.1) и ОК 029-1007 (КДЕС Ред.1.1) может быть отнесен к группировкам:

50.30.1 оптовая торговля автомобильными деталями, узлами и принадлежностями;

50.30.2 Розничная торговля автомобильными деталями, узлами и принадлежностями;

50.30.3 Торговля автомобильными деталями, узлами и принадлежностями через агентов.

Вместе с тем в суд апелляционной инстанции налогоплательщик представил письмо Министерства экономического развития Российской федерации от 19.12.2012 N Д18л-823. В данное письме государственный орган разъясняет, что реализация автомобильных подшипников относится в ОКВЭД к вышеперечисленным кодам.

В апелляционной жалобе инспекция указывает, что Код ОКВЭД ОК 029-2001 50.30.1 не подходит для классификации вида деятельности ООО "Торговый дом ЕПК" поскольку общество осуществляет торговлю не только автомобильными подшипниками, но и подшипниками, применяемыми в железнодорожном транспорте, строительной технике, авиационными подшипниками.

Вместе с тем, следует учитывать, что для исследования экспертом были взяты данные исключительно по продаже ООО "Торговый дом ЕПК" подшипников на ОАО "АВТОВАЗ".

В связи с этим, в рассматриваемой ситуации, понятие "автомобильные детали, узлы и принадлежности" является более узким и, соответственно, более правильным, чем понятие "эксплуатационные материалы и принадлежности машин и оборудования", соответствующее коду ОКВЭД 51.65.2, использованному инспекцией при проведении налоговой проверки.

Заслуживает внимания довод налогоплательщика в апелляционной жалобе о том, что при создании, организация лишь указывает виды деятельности, которые планирует осуществлять и на основании этого органы статистики присваивают ОКВЭД. Фактический вид деятельности проверяемого юридического лица исследован не был. Поскольку налоговый орган рассматривал цены продажи только на подшипниковую продукцию, реализуемую на ОАО "АВТОВАЗ", т.е. только автомобильный сегмент подшипниковой отрасли, то и статистические данные необходимо брать по автомобильной отрасли, а так как подшипник является отдельной деталью и/или деталью в узел автомобиля, то необходимо использовать данные по ОКВЭД 50.30.1, 50.30.2 (оптовая и розничная торговля автомобильными деталями, узлами и принадлежностями).

Кроме того подлежит отклонению, как несостоятельный довод инспекции в жалобе о том, что проценты по кредитам, полученным ООО "Торговый дом ЕПК" не должны были учитываться при определении цены последующей реализации.

Исходя из заключения экономической экспертизы, эксперт Скачкова Р.В. признала существенным значение финансовой деятельности для общей деятельности ООО "Торговый дом ЕПК".

Часть коммерческих расходов ООО "Торговый дом ЕПК" была отнесена на финансовую деятельность, то есть, коммерческие расходы не полностью учитывались при определении цены последующей реализации.

Как указывает в отзыве на апелляционную жалобу налогоплательщик, финансовая деятельность для ООО "Торговый дом ЕПК" действительно является существенной.

ООО "Торговый дом ЕПК" за счет высоких оборотов имеет возможность получать кредиты в больших объемах и по низким процентным ставкам, что не могут иные предприятия (заводы), входящие в структуру корпорации, предоставляет кредиты заводам на выгодных для них условиях, на которых они не могли бы получить кредиты самостоятельно.

Вместе с тем, признавая финансовую деятельность ООО "Торговый дом ЕПК" существенной, следует учитывать в расчетах не только доходы от такой деятельности (проценты полученные), но и расходы (выплаченные проценты по кредитам), что не было сделано экспертом

Между тем, в суде первой инстанции эксперт Скачкова Р.В. не смогла пояснить, почему при определении цены последующей реализации не учитывались расходы ООО "Торговый дом ЕПК" по выплатам процентов и комиссий по кредитам. Расходы на выплату процентов по кредитам должны учитываться в полном объеме, как в полном объеме были учтены проценты полученные.

Как установлено судом апелляционной инстанции, заявитель в расчетах указал не все выплаченные проценты, а только проценты по кредитам, полученным на приобретение акций налогоплательщика.

Вместе с тем, факты приобретения ООО "Торговый дом ЕПК" акций заявителя, получения для этого кредита, уплаты процентов и комиссий, инспекцией не оспариваются. При этом, по мнению Инспекции, не имеет значения, на приобретение каких активов ООО "Торговый дом ЕПК" потратило полученные кредитные средства.

В рассматриваемом случае ООО "Торговый дом ЕПК" приобрело акции заявителя для того, чтобы ООО "Торговый дом ЕПК" имел возможность увеличить продажи, и, следовательно, извлечь больше прибыли при продаже подшипниковой продукции. Как пояснили представители налогоплательщика в суде апелляционной инстанции, ООО "Торговый дом ЕПК" уже имел необходимые рынки сбыта, но для их расширения необходимо осуществлять продажу подшипников иной номенклатуры, в том числе, выпускаемой ОАО "ЕПК Саратов". Также, это необходимо для создания "пакетных" предложения с целью наиболее полно удовлетворять потребности клиентов в продукции различной номенклатуры, гарантированно размещать заказы и быть уверенными в том, что продукция по размещенным ООО "Торговый дом ЕПК" заказам будет изготовлена качественно и в надлежащие сроки.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что расходы по кредитам необходимо учитывать, исследуя ценообразование и определяя цену последующей реализации.

При таких обстоятельствах, оценив экспертное заключение от 05.09.2011 г. в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что заключение экономической экспертизы оно не является достаточным и бесспорным доказательством, обосновывающим цены на спорную продукцию.

В суде апелляционной инстанции Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области заявлено ходатайство о назначении повторной экономической экспертизы, на предмет определения цены единицы подшипника, реализуемого ОАО "СПЗ".

Ходатайство мотивировано следующим.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции инспекцией произведен перерасчет налоговой базы, в связи с заявленными налогоплательщиком ошибками в расчетах эксперта, учтены замечания налогоплательщика, исправлены допущенные при проведении экспертизы экспертом Скачковой Р.В. ошибки и описки, которые обществом в ходе выездной налоговой проверки и при рассмотрении результатов проверки не заявлялись, а потому инспекция была лишена возможности назначить повторную экспертизу для устранения данных ошибок.

Отклоняя ходатайство инспекции, суд апелляционной инстанции указывает, что правом, предоставленным статьей 82, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, налоговый орган не воспользовался, при рассмотрении дела судом первой инстанции ходатайства о проведении экспертизы (повторной экспертизы), не заявил.

В абзаце 2 пункта 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Из статей 31, 82-101 НК РФ следует, что обнаружение и выявление налогового правонарушения происходит в рамках налогового контроля и фиксируется при оформлении результатов налоговых проверок, суд не вправе осуществлять за налоговый орган функции по сбору доказательств.

В рассматриваемом случае, как правильно указал суд первой инстанции, произведя перерасчет налоговой базы, в связи с заявленными налогоплательщиком ошибками в расчетах эксперта, налоговый орган фактически произвел корректировку экспертного заключения, что не согласуется с положениями ст.ст. 95, 101 НК РФ.

Судом обоснованно отмечено, что налоговый орган в своем дополнительном отзыве все же признает тот факт, что допущенные в экспертном заключении ошибки привели к необоснованному доначислению сумм налогов.

Несостоятельна и ссылка налогового органа на то, что налогоплательщиком не заявлены возражения о необоснованности произведенного расчета цены методом последующей реализации в ходе рассмотрения акта проверки, материалов проверки, а также в ходе рассмотрения апелляционной жалобы в Управлении ФНС России по Саратовской области.

Данное обстоятельство, как обоснованно отмечено судом первой инстанции, не лишает права заявителя ссылаться на указанный довод как на основание своего заявления в арбитражном суде.

В силу пункта 12 статьи 40 Налогового кодекса при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4 - 11 этой статьи.

ООО "Торговый Дом ЕПК" в материалы дела представлено аудиторское заключение по проверке расчета рыночной цены на продукцию открытого акционерного общества "Саратовский подшипниковый завод", реализованной в 2008-2009 году Обществом с ограниченной ответственностью "Торговый Дом ЕПК".

Принимая во внимание положения п.12 ст.40 Кодекса суд обоснованно учел доказательство, представленное налогоплательщиком, как имеющее значение для определения результатов сделки в части расчета рыночной цены на продукцию ОАО "СПЗ".

Согласно указанному аудиторскому заключению порядок расчета цены продукции, производимый ОАО "Саратовский подшипниковый завод", реализованной в 2008-2009 году ОО "Торговый Дом ЕПК" соответствует порядку определения цен реализации, исходя из применяемого метода цены последующей реализации.

В рассматриваемом случае аудиторское заключение КСК АУДИТ дано по проверке расчета рыночной цены на продукцию ОАО "Саратовский подшипниковый завод", реализованной в 2008-2009 ООО "Торговый Дом ЕПК", подтверждает: правильность данных, положенных в основу расчетов отклонения рыночной цены, связанных с реализацией продукции, произведенной ОАО "Саратовский подшипниковый завод", ООО "Торговый Дом ЕПК" за 2008-2009, доходов от реализации ООО "Торговый Дом ЕПК" за 2008-2009 продукции, произведенной ОАО "Саратовский подшипниковый завод", полноту и своевременность формирования ООО "Торговый Дом ЕПК" расходов по процентам к уплате и комиссий за пользование денежными средствами, полученными по договорам займа, кредитному договору. Из приведенных данных следует, что исполняя свои обязательства ООО "Торговый Дом ЕПК" использовал для погашения займа и процентов прибыль, которую получил от продажи подшипниковой продукции на только ОАО "Саратовский подшипниковый завод", но и других предприятий, поскольку торговая наценка не позволяла в полной мере обеспечивать исполнение кредитных обязательств, использованных на приобретение акций ОАО "Саратовский подшипниковый завод".

Таким образом, повторно проанализировав аудиторское заключение суд апелляционной инстанции вновь акцентирует внимание на необоснованность выводов инспекции о том, что финансовая и инвестиционная деятельность ООО "Торговый Дом ЕПК" по приобретению акций ОАО "Саратовский подшипниковый завод", не является существенной для деятельности по реализации подшипников и обычной для ООО "Торговый Дом ЕПК", а проценты по выплате кредита и основного долга не являются документально подтвержденными расходами, которые необходимо учитывать при определении цены по методу последующей реализации в соответствии с п.10. ст.40 НК РФ.

Принимая во внимание вышеизложенное руководствуясь вышеуказанными нормами, а также разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 и Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9, обстоятельствами дела суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о необоснованном доначислении налогов в рамках статьи 40 НК РФ.

Как указано в пункте 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9, статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации закреплены принципы определения цены товаров, работ, услуг для целей налогообложения. Данной статьей установлена презумпция соответствия договорной цены уровню рыночных цен и предусмотрены основания и порядок опровержения налоговым органом этой презумпции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Материалами дела подтверждено и не оспорено инспекцией, что доначисленные суммы налогов, пени и налоговых санкций уплачены заявителем в соответствующие бюджеты на основании платежных поручений N N 9799, 9800, 9796, 9795, 9835, 9797, 99798, 9793, 9794 от 22.12.2011.

Согласно пункту 1 статьи 79 Кодекса сумма излишне взысканного налога подлежит возврату налогоплательщику. В случае если установлен факт излишнего взыскания налога, налоговый орган принимает решение о возврате суммы излишне взысканного налога, а также начисленных в порядке, предусмотренном пунктом 5 указанной статьи, процентов на эту сумму.

Правила, установленные настоящей статьей, применяются также в отношении возврата сумм излишне взысканных пеней, штрафа и распространяются на налоговых агентов и плательщиков сборов (пункт 9 статьи 79 Налогового кодекса Российской Федерации).

Суд, установив факт незаконного (излишнего) взыскания налогов, пеней и штрафов, сделал правильный вывод об обоснованности заявления обществом о взыскании процентов.

Правильность расчета процентов судами первой и апелляционной инстанций проверена, налоговым органом не оспаривается.

Перечисление обществом денежных средств в уплату доначисленных решением налогового органа налога и пеней носит характер взыскания налоговым органом недоимки.

Проценты на сумму излишне взысканного налога начисляются со дня, следующего за днем взыскания, по день фактического возврата.

Процентная ставка принимается равной действовавшей в эти дни ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

В п. 2 постановления Пленумов, ВС РФ и ВАС РФ от 08.10.1998 N 13/14 указано, что "при расчете подлежащих уплате годовых процентов по ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации число дней в году (месяце) принимается равным соответственно 360 и 30 дням, если иное не установлено соглашением сторон, обязательными для сторон правилами, а также обычаями делового оборота".

Поскольку налоговое законодательство не устанавливает порядок расчета процентов, то на основании п. 1 ст. 11 НК РФ для определения порядка исчисления процентов по ставке рефинансирования ЦБ РФ следует руководствовался положениями Постановления N 13/14, принимая число дней в году равным 360.

Заявителем представлен расчет процентов за период с 23.12.2011 по 05.03.2012 (на день обращения с заявлением в арбитражный суд), что составило 700 888 руб. 70 коп., требование о взыскании процентов заявлено по дату фактического возврата излишне взысканных сумм налога, пеней и санкций.

Учитывая, что при обращении в суд с заявлением, содержащим требования как имущественного, так и неимущественного характера, общество уплатило государственную пошлину как в отношении требования неимущественного характера, так и в отношении требования имущественного характера, что подтверждается представленным в материалы дела платежным поручением N 1307 от 28.02.2012 ( т1. л.д. 25), то суд по итогам разрешения спора по существу в пользу заявителя пришел к обоснованному выводу о взыскании с налогового органа судебных расходов, понесенных Обществом по уплате государственной пошлины, в в размере 202000 рублей.

Представленные в материалы дела доказательства исследованы судом полно и всесторонне, оспариваемый судебный акт принят при правильном применении норм материального права, выводы, содержащиеся в решении, не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам, не установлено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта.

Апелляционная жалоба Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области удовлетворению не подлежит.

В силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган освобожден от уплаты госпошлины при обращении в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в связи с чем, вопрос о распределении расходов по уплате государственной пошлины судом апелляционной инстанции не рассматривается.

Руководствуясь статьями 268 -271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Саратовской области от 03 сентября 2012 года по делу N А57-7839/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.Г. Цуцкова

Судьи

С.А. Кузьмичев Н.Н. Пригарова