Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 7 марта 2013 г. N 04АП-5214/09

г. Чита

07 марта 2013 г.

Дело N А19-20216/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 07 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 марта 2013 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Даровских К.Н.,

судей Стрелкова А.В., Клепиковой М.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Коробейниковой О.О.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Толстовой Марины Николаевны на решение Арбитражного суда Иркутской области от 29 октября 2012 года о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства по делу N А19-20216/2009 по заявлению Кормушкиной Полины Евгеньевны о признании общества с ограниченной ответственностью Торговый лом "Камкабель-Байкал" (ОГРН 1033800541323 ИНН 3801068221, адрес: 665808, Иркутская область, г. Ангарск, ул. Окружная, 12, 109 ) о признании несостоятельным (банкротом) (суд первой инстанции: судьи Сеничева О.М., Волкова И.А., Александрова О.О.)

при участии в судебном заседании:

лица, участвующие в деле, отсутствуют, уведомлены

установил:

решением Арбитражного суда Иркутской области от 29.10.2012 общество с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Камкабель-Байкал" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком до 17 апреля 2013 года. Конкурсным управляющим общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Камкабель-Байкал" утвержден арбитражный управляющий Караяниди Евгений Владимирович с вознаграждением в размере 30 000 руб. в месяц за имущества должника.

С решением суда в части утверждения конкурсным управляющим Караяниди Е.В. и неудовлетворении ходатайства кредитора Суровцевой Т.И. о применении в отношении должника параграфа 7 главы 9 Закона о банкротстве "Банкротство застройщика", не согласилась кредитор должника Толстова М.Н. и обратилась с апелляционной жалобой. В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что в ходе проведения процедуры внешнего управления в отношении должника внешний управляющий Е.В. Караяниди ненадлежащее исполнял возложенные на него обязанности, с нарушением предусмотренных Законом о банкротстве требований, что подтверждается судебными актами: определением Арбитражного суда Иркутской области от 21.02.2012 - по жалобе кредитора М.Н.Толстовой; определением Арбитражного суда Иркутской области от 21.05.2012 - по жалобе ООО АН "Вернисаж". Тем не менее, суд первой инстанции при вынесении судебного акта нарушил нормы материального права, не применив закон, подлежащий применению, посчитав нарушения со стороны внешнего управляющего как не разработка плана внешнего управления и представления его для утверждения собранием кредиторов, не предъявления к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требований о ее взыскании - несущественными. Отсутствие плана внешнего управления означает отсутствие четкой разработанной программы проведения процедуры и, можно сказать, отсутствие самого проведения процедуры. Отсутствие плана внешнего управления и необоснованное продление процедуры внешнего управления сроком еще на шесть месяцев по ходатайству внешнего управляющего Е.В. Караяниди повлекло затягивание процедуры и, как следствие, увеличение расходов на ее проведение, причиняя тем самым убытки лицам, участвующим в деле. Бездействие внешнего управляющего повлекло отсутствие какого-либо принятия мер по восстановлению платежеспособности должника, что, в свою очередь, не привело к достижению той цели, для которой была введена процедура внешнего управления в отношении ООО ТД "Камкабель-Байкал". Кроме того, ненадлежащие действия (бездействия) внешнего управляющего Е.В. Караяниди в части не предъявления к третьим лицам требований о взыскании задолженности перед должником повлекли убытки в размере 2 870 000 руб. Заявитель жалобы указывает, на неправомерный отказ в ходатайстве Суровцевой Т.И о применении в отношении должника положений о банкротстве застройщика. Судом установлено, что договоры аренды земельных участков, заключенные должником с администрацией Анграского МО для строительства жилых домов с объектами социально-культурного и бытового назначения расторгнуты. Однако, в соответствии с п.2 ст.201.1 Закона о банкротстве, правила, установленные параграфом 7 главы 9 Закона о банкротстве, применяются независимо от того, имеет ли застройщик на праве собственности, аренды или субаренды земельный участок, а также независимо от того, обладает ли застройщик правом собственности или иным имущественным правом на объект строительства. Выводы суда первой инстанции при вынесении судебного акта от 29.10.2012 в части применения параграфа 7 главы 9 Закона о банкротстве, сводятся к тому, что кредиторами ООО ТД "Камкабель-Байкал" договоры долевого участия расторгнуты, и к должнику предъявлены денежные требования, вместо требований о передаче жилых помещений. Указанные выводы суда являются незаконными и необоснованными. ООО ТД "Камкабель-Байкал" обладает всеми признаками застройщика, поскольку привлекало денежные средства по заключенным договорам участия в долевом строительстве дольщиков - для строительства жилого многоквартирного дома, расположенного в 179 квартале г.Ангарска; на момент вынесения оспариваемого решения к ООО ТД "Камкабель-Байкал" имеются денежные требования участников долевого строительства - о возврате денежных средств, уплаченных до расторжения договора, предусматривающего передачу жилого помещения (в т.ч. кредитора М.Н.Толстовой). Однако, судом данные факты не были исследованы и, соответственно, не в полном объеме дана оценка всем доказательствам, имеющимся в материалах дела, нарушены нормы материального и процессуального права, не применен Закон, подлежащий применению, и таким образом, имеются основания для отмены оспариваемого решения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения дела, явку представителей не обеспечили.

Конкурсным управляющим представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором указано на необоснованность доводов апелляционной жалобы.

В порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела.

Дело рассмотрено в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей пределы и полномочия апелляционной инстанции. Обоснованность решения проверяется в обжалуемой части.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО "ТД "Камкабель-Байкал" зарегистрировано в качестве юридического лица 10.09.2003 Инспекцией МНС России по г. Ангарску Иркутской области. Сведения о юридическом лице внесены в Единый государственный реестр юридических лиц за основным государственным регистрационным номером (далее - ОГРН) 1033800541323, о чем выдано свидетельство серии 38 N 001788321.

ООО "ТД "Камкабель-Байкал", как налогоплательщику, присвоен идентификационный номер налогоплательщика 3801068221.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, а также пункту 3.3 устава ООО "ТД "Камкабель-Байкал", основными видами деятельности общества являются: производство общестроительных работ по прокладке местных трубопроводов, линий связи и линий электропередачи, включая взаимосвязанные вспомогательные работы; производство общестроительных работ по прокладке подземных линий кабельного телевидения, магистральных трубопроводов, а также иные виды деятельности, предусмотренные уставом общества.

Определением Арбитражного суда Иркутской области от 03.03.2010 в отношении ООО ТД "Камкабель-Байкал" введена процедура банкротства - наблюдение, временным управляющим утвержден арбитражный управляющий Караяниди Евгений Владимирович.

Определением Арбитражного суда Иркутской области от 18.10.2010 в отношении ООО ТД "Камкабель-Байкал" введена процедура банкротства - внешнее управление, внешним управляющим утвержден арбитражный управляющий Караяниди Евгений Владимирович (далее - Караяниди Е.В., внешний управляющий).

Внешним управляющим сформирован реестр требований кредиторов ООО ТД "Камкабель-Байкал", согласно которому требования кредиторов первой очереди отсутствуют, требования кредиторов второй очереди отсутствуют, требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, отсутствуют, требования кредиторов третьей очереди составляют 42 520 014 руб. 92 коп.

План внешнего управления ООО ТД "Камкабель-Байкал" утвержден собранием кредиторов, состоявшимся 31.10.2011. В качестве мер, направленных на восстановление платежеспособности должника, внешним управляющим запланировано в три этапа проведение следующих мероприятий:

- строительство объектов (здание жилого дома, подземно-надземной автостоянки);

- взыскание просроченной дебиторской задолженности в сумме 775 997 руб.;

- расчеты с кредиторами.

Определением Арбитражного суда Иркутской области от 05.12.2011 план внешнего управления ООО ТД "Камкабель-Байкал" от 13.01.2011 признан недействительным полностью; суд обязал внешнего управляющего ООО ТД "Камкабель-Байкал" Караяниди Е.В. разработать и представить на утверждение собранию кредиторов новый план внешнего управления в отношении ООО ТД "Камкабель-Байкал".

Внешним управляющим Караяниди Е.В. разработан новый план внешнего управления ООО ТД "Камкабель-Байкал" от 01.05.2012, который собранием кредиторов, состоявшимся 24.05.2012, утвержден не был в связи с возникшими вопросами, связанными с уточнением мероприятий относящихся к периоду следующим за восстановлением платежеспособности должника.

Согласно протоколу N 12 собранием кредиторов ООО ТД "Камкабель-Байкал", состоявшимся 14.09.2012, большинством голосов (91,21 % от общего числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, включенных в реестр требований кредиторов должника) принято решение об обращении в Арбитражный суд Иркутской области с ходатайством о признании ООО ТД "Камкабель-Байкал" несостоятельным (банкротом) и открытии в отношении должника конкурсного производства, об определении кандидатуры арбитражного управляющего Караяниди Евгения Владимировича для исполнения обязанностей конкурсного управляющего, об избрании комитета кредиторов и определении его полномочий.

Арбитражный суд Иркутской области, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, а также учитывая принятые кредиторами должника решения, отсутствия в материалах дела доказательств восстановления платежеспособности ООО ТД "Камкабель-Байкал", истечения установленного законом срока внешнего управления, пришел к выводу о введении в отношении должника процедуры конкурсного производства, утвердив конкурсным управляющим должника Караяниди Е.В. При этом, суд отклонил возражения кредитора Толстовой М.Н. относительно кандидатуры Караяниди Е.В. для утверждения его конкурсным управляющим должника, придя к выводу, что допущенные Караяниди Е.В. нарушения в процедуре внешнего управления, не являются существенными, нарушения не являются неоднократными, умышленными, грубыми. Кроме того, суд пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для применения в отношении должника положений параграфа 7 "Банкротство застройщиков" главы IX ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Четвертый арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 201.1 Закона о банкротстве, застройщиком признается юридическое лицо, независимо от его организационно-правовой формы, в том числе жилищно-строительный кооператив, или индивидуальный предприниматель, привлекающее денежные средства и (или) имущество участников строительства, к которым имеются требования о передаче жилых помещений или денежные требования.

Участником строительства признается физическое лицо, юридическое лицо, Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование, имеющие к застройщику требование о передаче жилого помещения или денежного требования.

Денежное требование - требование участника строительства о следующем:

о возврате денежных средств, уплаченных до расторжения договора, предусматривающего передачу жилого помещения, и (или) денежных средств в размере стоимости имущества, переданного застройщику до расторжения такого договора;

о возмещении убытков в виде реального ущерба, причиненных нарушением обязательства застройщика передать жилое помещение по договору, предусматривающему передачу жилого помещения;

о возврате денежных средств, уплаченных по договору, признанному судом или арбитражным судом недействительным и предусматривающему передачу жилого помещения, и (или) денежных средств в размере стоимости имущества, переданного застройщику по такому договору;

о возврате денежных средств, уплаченных по договору, признанному судом или арбитражным судом незаключенным и предусматривающему передачу жилого помещения, и (или) денежных средств в размере стоимости имущества, переданного застройщику по такому договору (подпункт 4 пункта 1 статьи 201.1 Закона о банкротстве).

Как следует из материалов дела требования конкурных кредиторов Толстовой М.Н., Суровцевой Т.И. были основаны на договорах участия в долевом строительстве заключенных с должником.

Для проверки доводов апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции были истребованы материалы дела по включению в реестр требования Толстовой М.Н., Суровцевой Т.И.

С Толстовой М.Н. договор участия в долевом строительстве был заключен 11.12.2007, с Суровцевой Т.И. 26.06.2007.

В п.1.1 договора указывалось, что ООО "Торговый Дом "Камкабель-Байкал" является застройщиком, привлекающим денежные средства дольщиков для строительства жилого дома, расположенного в 179 квартале г. Ангарска.

Пунктом 1.4 договора предусматривалось, что объектом договора является жилое помещение- квартира и общее имущество в жилом доме, подлежащее передаче дольщику на условиях договора.

В п.2.1.1 ООО "Торговый Дом "Камкабель-Байкал" обязался в срок не позднее 30.06.2009 построить и ввести в эксплуатацию объект (п.1.1) и передать дольщику.

Материалами вышеуказанных дел по рассмотрению требований конкурных кредиторов Толстовой М.Н., Суровцевой Т.И. подтверждается, что денежные средства по договору долевого участия ими были уплачены в сроки установленные договором, до его расторжения, при этом расторжением договора было осуществлено указанными лицами, в связи с неисполнением обязанности застройщика по строительству и передаче жилых помещений.

Следовательно, требования вышеуказанных кредиторов подпадают под квалификацию денежного требования участника строительства.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу, что должник не является застройщиком и к нему не применим параграф 7 главы 9 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Кроме того, в определении ВАС РФ от 27.02.2013 N ВАС-13239/12 обращается внимание судов, что включение при банкротстве застройщика требования участников строительства как в реестр требований кредиторов (в котором учитываются денежные требования), так и в реестр требований о передаче жилых помещений по смыслу параграфа 7 главы IX Закона о банкротстве преследует один и тот же материально-правовой интерес - получение соразмерного и пропорционального удовлетворения требований путем участия в деле о банкротстве застройщика, в том числе посредством возможности участия в таких способах удовлетворения требований участников строительства как передача им объекта незавершенного строительства или жилых помещений (статьи 201.10 и 201.11 Закона о банкротстве). При этом в соответствии с указанными статьями правовое положение участников строительства при реализации указанных способов погашения их требований одинаково независимо от того, в каком из двух указанных реестров эти требования находятся.

И указывается, что главной целью принятия специальных правил о банкротстве застройщиков было обеспечение приоритетной защиты этой категории непрофессиональных инвесторов. В связи с этим применение указанных правил должно быть направлено на достижение этой цели, а не на воспрепятствование ей.

Таким образом, ходатайство Суровцевой Т.И. о признании должника застройщиком с применением к нему положений параграфа 7 главы IX Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", подлежит удовлетворению.

Относительно доводов апелляционной жалобы по отклонению судом первой инстанции возражений кредитора Толстовой М.Н. об утверждении Караяниди Е.В. конкурсным управляющим, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно абзацу 6 пункта 2 статьи 12 Закона о банкротстве к исключительной компетенции собрания кредиторов относится принятие решений о выборе арбитражного управляющего или саморегулируемой организации, из членов которой арбитражным судом утверждается арбитражный управляющий.

Как разъяснено в абзаце 5 пункта 56 Постановления Пленума ВАС РФ N 35 в целях недопущения злоупотребления правом (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации) при рассмотрении дела о банкротстве суд не может допускать ситуации, когда полномочиями арбитражного управляющего обладает лицо, в наличии у которого должной компетентности, добросовестности или независимости у суда имеются существенные и обоснованные сомнения.

Учитывая изложенное, в тех исключительных случаях, когда совершение арбитражным управляющим неоднократных грубых умышленных нарушений в данном или в других делах о банкротстве, подтвержденное вступившими в законную силу судебными актами (например, о его отстранении, о признании его действий незаконными или о признании необоснованными понесенных им расходов), приводит к существенным и обоснованным сомнениям в наличии у арбитражного управляющего должной компетентности, добросовестности или независимости, суд вправе по своей инициативе или по ходатайству участвующих в деле лиц отказать в утверждении такого арбитражного управляющего или отстранить его.

Принимая во внимание исключительность названной меры, недопустимость фактического установления таким образом запрета на профессию и необходимость ограничения во времени риска ответственности за совершенные нарушения, суд должен также учитывать, что основанием для подобных отказа или отстранения не могут служить нарушения, допущенные управляющим по неосторожности, несущественные нарушения, нарушения, не причинившие значительного ущерба, а также нарушения, имевшие место значительное время (несколько лет и более) назад.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив все представленные сторонами доказательства, а также доводы и возражения участвующих в деле лиц, не нашел оснований для отказа в утверждении Караяниди Е.В. в качестве конкурсного управляющего должника, так как пришел к выводу, что допущенные нарушения внешним управляющим Караяниди Е.В. нельзя признать существенными.

Вместе с тем представленные доказательства подтверждают факт того, что по результатам рассмотрения жалоб конкурсных кредиторов Толстовой М.Н. и ООО АН "Вернисаж" арбитражным судом признаны ненадлежащими действия внешнего управляющего Караяниди Е.В. в части: не уведомления конкурсного кредитора Толстовой М.Н. о проведении собрания кредиторов ООО ТД "Камкабель-Байкал", назначенного на 13.01.2011; неисполнения обязанности по разработке нового плана внешнего управления и представлению его для утверждения собранию кредиторов ООО ТД "Камкабель-Байкал"; представления собранию кредиторов ООО ТД "Камкабель-Байкал" 17.06.2011 отчета внешнего управляющего, не соответствующего пункту 3 статьи 117 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)"; в части не предъявления к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требований о ее взыскании в порядке, установленном ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (определения Арбитражного суда Иркутской области от 21.02.2012, от 21.05.2012 по делу N А19-20216/09-49-68).

Указанными судебными актами в удовлетворении жалоб в части отстранения Караяниди Е.В. от исполнения обязанностей внешнего управляющего судом отказано.

Вместе с тем в постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 14.01.2013 по настоящему делу, признаны ошибочными выводы судов первой и апелляционной инстанции об отсутствии доказательств убытков и об отсутствии оснований для отстранения внешнего управляющего. Суд кассационной инстанции указал, что имелись основания для отстранения Караяниди Е.В. от исполнения обязанностей внешнего управляющего должника, однако учитывая, что полномочия внешнего управляющего прекращены в результате введения конкурсного производства, судебные акты отмене не подлежат.

Таким образом, установленные судами нарушения являются неоднократными, бездействие внешнего управляющего по не предъявлению своевременно к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требований о ее взыскании, что привело к утрате возможности её взыскания, - является существенным, приведшим к убыткам, подтверждено судебным актом.

Вместе с тем установленные судом нарушения арбитражным управляющим Караяниди Е.В. требований законодательства о банкротстве хоть и являются неоднократными, но не все являются грубыми и умышленными, кроме того указанные нарушения имели место несколько лет назад. Следовательно, с учетом позиции ВАС РФ рассматриваемый случай нельзя признать исключительным и достаточных оснований к отказу в утверждении Караяниди Е.В. конкурсным управляющим у суда не имелось.

Учитывая вышеизложенное, определение суда первой инстанции подлежит изменению на основании п.п.3,4 ч.1 ст. 270 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 29 октября 2012 года по делу N А19-20216/2009 в обжалуемой части изменить.

Дополнить резолютивную часть решения следующим абзацем:

Применить при банкротстве должника-застройщика общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Камкабель-Байкал" правила параграфа 7 главы IX Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев.

Председательствующий

К.Н. Даровских

Судьи

А.В. Стрелков М.А. Клепикова