Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2013 г. N 15АП-809/13

город Ростов-на-Дону

05 марта 2013 г.

дело N А32-14641/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 марта 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Николаева Д.В.

судей Н.В. Шимбаревой, А.Н. Герасименко

при ведении протокола судебного заседания секретарем Емельяновой А.Н.

при участии:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Краснодарскому краю: Козлов А.Ю., представитель по доверенности от 18.12.2012, Маркарян А.А., представитель по доверенности от 09.01.2013.

от конкурсного управляющего ООО "Служба недвижимости" Коршунова П.Н.: Сахарнов А.О., представитель по доверенности от 23.08.2012.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Краснодарскому краю на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.12.2012 по делу N А32-14641/2012 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Служба недвижимости"

ИНН 2320119104, ОГРН 1042311674228 к заинтересованному лицу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Краснодарскому краю о признании недействительным решения, принятое в составе судьи Шкира Д.В.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Служба недвижимости" г. Сочи (далее также - заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Краснодарскому краю, г. Сочи (далее также - налоговый орган, инспекция) с требованием о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Краснодарскому краю, г. Сочи от 01.02.2012 N 20-21/2 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 07.12.2012 признано недействительными Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Краснодарскому краю, г. Сочи от 01.03.2012 N 20-21/2 о привлечении ООО "Служба недвижимости" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части: доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 22 622 041 руб.; пени в результате не своевременной уплаты налога на добавленную стоимость в сумме 2 271 830 руб.; привлечения к налоговой ответственности за неуплату налога на добавленную стоимость по части 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 20% от суммы неуплаченного налога в сумме 4 724 409 руб., как не соответствующие нормам Налогового Кодекса Российской Федерации. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано. Взысканы с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Краснодарскому краю, г. Сочи в пользу Обществ с ограниченной ответственностью "Служба недвижимости", г. Сочи (ИНН 23120119104, ОГРН 1042311674228) судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 000 (две тысячи) рублей уплаченной по п/п N 728 от 15.05.2012.

Определением от 21.12.2012 внесены следующие исправления в резолютивную часть от 09.11.2012 и решения от 07.12.2012 по делу N А-32-14641/2012. В резолютивной части решения и в решении вместо слов "Признать недействительными Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N8 по Краснодарскому краю, г. Сочи от 01.03.2012 N20-21/2..." читать "Признать недействительными Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N8 по Краснодарскому краю, г. Сочи от 01.02.2012 N20-21/2.". В остальной части решение оставлено без изменения.

Инспекция обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила отменить судебный акт.

В судебном заседании через канцелярию от конкурсного управляющего ООО "Служба недвижимости" Коршунова П.Н. поступил отзыв на апелляционную жалобу. Отзыв на апелляционную жалобу приобщен к материалам дела.

Представитель Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Краснодарскому краю поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Представитель конкурсного управляющего ООО "Служба недвижимости" Коршунова П.Н. поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, инспекцией на основании решения заместителя начальника инспекции о проведении выездной налоговой проверки от 15.09.2011 N 20-17/52дсп, в связи с ликвидацией была проведена выездная налоговая проверка ООО "Служба недвижимости" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты по всем налогам за период с 01.01.2008 по 30.06.2011.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт N 20-20/21 от 22.12.2011, в котором отражены выявленные налоговым органом нарушения налогового законодательства, допущенные предприятием за проверяемый период.

Обществом в налоговый орган были представлены письменные возражения на акт выездной налоговой проверки от 16.01.2012 за N 315/1.

Заместитель начальника инспекции, рассмотрев акт выездной налоговой проверки, приложенные к нему материалы с возражениями общества при участии представителя общества по доверенности Гладышевой Т.Д. вынес решение N 20-21/2 от 01.02.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Данным решением ООО "Служба недвижимости" был доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 23 563 658 руб., пени за несвоевременную уплату налога в сумме 2 271 816 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 4 724 364 руб., пени по НДФЛ в сумме 14 руб.

Общество, фактически не согласившись с вынесенным решением налогового органа в части доначисления НДС за налоговые периоды 2-4 кв. 2009 г., 3-4 кв. 2010 г., 12 кв. 2011 г. в результате не принятия к вычетам НДС в сумме 23 622 041 руб., обратилось с апелляционной жалобой в Управление ФНС России по Краснодарскому краю. Решением Управления от 12.03.2012 N 20-12-100 апелляционная жалоба была оставлена без удовлетворения и утверждено решение Межрайонной ИФНС России N 8 по Краснодарскому краю N 20-21/2 от 01.02.2012.

Общество с вынесенным решением налогового органа в оспариваемой части доначисления налога на добавленную стоимость за периоды 2009-2011 г.г. в сумме 23 563 658 руб., пени за несвоевременную уплату налога в сумме 2 271 816 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 4 724 364 руб., пени по НДФЛ в сумме 14 руб. не согласно, что послужило основанием для обращения в суд.

При рассмотрении дела суд первой инстанции правомерно исходил их следующего.

В п.п. 2.2.6., 2.3.6., 2.4.6.(в акте ошибочно п. 2.3.6.) Акта выездной налоговой проверки N 20-20/21 от 22.12.2011 г., п. 1 Решения Инспекции МРИ ФНС РФ N8 по Краснодарскому краю N 20-21/2 от 01.02.2012 г. зафиксирована неполная уплата налогоплательщиком налога на добавленную стоимость в размере 23 563 658 руб., доначислены соответствующие пени и привлечено к налоговой ответственности

Основанием доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 23 563 658 руб, в том числе за 2 кв. 2009 г., в сумме 3 216 108 руб. за 3 кв. 2009 г., в сумме 260 610 руб. за 4 кв. 2009 г., в сумме 255 151 руб. за 3 кв. 2010 г., в сумме 466 468 руб. за 4 кв. 2010 г., в сумме 2 609 294 руб., за 1 кв. 2011 г. в сумме 16 761 497 руб., за 2 кв. 2011 г. в сумме 52 913 руб., по мнению налогового органа, послужил факт не представления счетов-фактур полученных от поставщиков и заказчиков, в том числе в результате истребования документов у контрагентов общества (Заказчик ООО "ДИАЛ Строй Инвест и генподрядчик АО "Путеви" Ужице), неправильного определения пропорции в порядке пункта 4 статьи 170 НК РФ по облагаемы и необлагаемым операциям, счета-фактуры заявленные к вычету в одном периоде, относятся к иным налоговым периодам.

Общество в соответствии со статьей 143 НК РФ и статьей 246 НК РФ в 20082011 г.г. являлось плательщиком налога на добавленную стоимость и налога на прибыль.

Выручка от реализации продукции (работ, услуг) для целей исчисления НДС определена в соответствии с пунктом 1 статьи 167 НК РФ - по мере отгрузки товаров и предъявления покупателю (заказчику) расчетных документов (счетов-фактур и актов выполненных работ, услуг). Налоговым периодом для расчета НДС в соответствии со статьей 163 НК РФ является квартал.

Согласно договору аренды, заключенному с Администрацией города Сочи, зарегистрированный в Управлении Федеральной регистрационной службы Краснодарского края 11.10.2007, номер регистрации - 23-23-18/021/2007-480. Земельный участок по адресу г. Сочи, Курортный проспект, 92/5 передан в аренду ООО "Служба недвижимости" для строительства многоквартирного жилого дома.

ООО "Служба недвижимости" 26 октября 2006 года в Администрации города Сочи получило Разрешение N 108/Х/97г-06 на строительство объекта капитального строительства "Многофункциональный жилой комплекс со встроено-пристроенными помещениями социального назначения с подземной автостоянкой по ул. Бытха Хостинского района". Разрешение на строительство от 18 декабря 2008 года N RU23309-622, выданное Администрацией города Сочи взамен раннее выданного от 26.10.2006 имеет срок действия до 26 ноября 2009 года.

Общество 01 октября 2004 года заключило Договор на выполнение функций Технического Заказчика с ООО "ДИАЛ Строй Инвест" (далее именуемое - Договор), где ООО "Служба недвижимости" является Застройщиком-Инвестором, а ООО "ДИАЛ Строй Инвест" техническим заказчиком.

Предметом указанного Договора является оказание Техническим Заказчиком услуг Застройщику-Инвестору по выполнению функций Заказчика при подготовке, согласовании и реализации строительства Объекта, по обеспечению строительства Объекта, по обеспечению технического и авторского надзора за строительством и сдаче в гарантийную эксплуатацию Объекта, а также услуг по обеспечению проектирования, согласованию, техническому и авторскому надзору, строительству и сдачи в эксплуатацию необходимого для обслуживания Объекта автономного энергоблока. Действия, связанные с представлением интересов Застройщика-Инвестора во всех государственных, общественных и частных предприятиях, организациях или учреждениях по всем вопросам организации и строительства Объекта, Технический Заказчик обязуется совершать от своего имени и имени Застройщика-Инвестора. За выполнение Услуг по указанному Договору Застройщик-Инвестор принимает на себя обязательства выплатить Техническому Заказчику Вознаграждение. Застройщик-Инвестор обязуется осуществлять финансирование строительства Объекта и принять по Акту приема-передачи готовый Объект.

Согласно Дополнительному Соглашению к Договору Стороны договорились изменить состав сторон введя третью Сторону - ООО "Строй-Техника", возложив на нее функции Технического Заказчика, в связи с чем ООО "Служба недвижимости" именуется и исполняет функции Застройщика-Инвестора. ООО "ДИАЛ Строй Инвест" - Заказчика, а ООО "Строй-Техника" - Технического Заказчика. В обязанности Заказчика входят контрольные функции по соответствию объемов и качества выполняемых строительно-монтажных работ.

ООО "ДИАЛ Строй Инвест" - технический заказчик 13 сентября 2006 года заключил Контракт N Б-1/2006 с Генподрядчиком АО "Путеви" Ужице на выполнение работ по строительству Объекта.

Согласно указанному Контракту (с изменениями и дополнениями) окончательная стоимость по Контракту составляет 1 540 430 401,76 руб. Предметом данного Контракта является выполнение Генподрядчиком работ по разработке рабочей документации, строительству и сдаче Заказчику результатов выполненных работ в соответствии с условиями контракта, утвержденной проектной документацией и Техническим заданием. Срок действия Контракта - с момента подписания до исполнения всех обязательств, принятых на себя Сторонами. Контрактом определен порядок сдачи-приемки работ: После окончания работ по Контракту производится сдача Объекта Заказчику по Акту приемки Объекта. Генподрядчик одновременно с направлением Заказчику сообщения о готовности к сдаче Объекта Приемочной комиссии передает Заказчику по акту приемки-передачи 4 экземпляра Исполнительной документации в составе определенном СНиПом и нормами градостроительного законодательства. Сдача Объекта Заказчику производится в течение 10 рабочих дней с даты получения Заказчиком письменного извещения Генподрядчика о готовности Объекта к сдаче по Акту приемки объекта капитального строительства, но не ранее момента подписания Акта о сдаче Объекта.

На момент окончания проверяемого периода (30.06.2011) строительство Объекта завершено в полном объеме и ООО "Служба недвижимости" получены:

- Акт N 1 от 07.12.2008 приемки-передачи законченного строительством объекта приемочной комиссией - 1-я очередь автономного энергоблока;

- Акт N 2 от 12.12.2008 приемки-передачи законченного строительством объекта приемочной комиссией - 1-я очередь многофункционального комплекса со встроено-пристроенными помещениями социального назначения и пристроенной автостоянкой. Разрешение Администрации города Сочи на ввод в эксплуатацию N RU 23309-287 от 19.12.2008 г. Объекта 1-я очередь (Литер А секции N 1, 2, 3);

- Акт N 3 без даты приемки-передачи законченного строительством объекта приемочной комиссией - 2-я очередь многофункционального комплекса со встроено-пристроенными помещениями социального назначения и пристроенной автостоянкой. Разрешение Администрации города Сочи на ввод в эксплуатацию N RU 23309/413 от 16.12.2009 г. Объекта - 2-я очередь (Секция N 4 - два блока автоматизированной шестиуровневой автопарковки на 294 машино-мест);

- Акт N 4 от 25.11.2009 приемки-передачи законченного строительством объекта приемочной комиссией - 3-я очередь многофункционального комплекса со встроено-пристроенными помещениями социального назначения и пристроенной автостоянкой. Разрешение Администрации города Сочи на ввод в эксплуатацию N RU 23 309/464 от 25.03.2010. Объекта -3-я очередь (Секция N 5).

Заказчиком в адрес общества по окончанию строительства многофункционального комплекса со встроено-пристроенными помещениями социального назначения и пристроенной автостоянкой ООО "ДИАЛ Строй Инвест" были выставлены счета-фактуры N 1-МЖК от 15.01.2009 на сумму 1 886 972 093,87 руб., в т.ч. НДС в сумме 287 252 227,60 руб., N 2-МЖК от 31.03.2009 г. на сумму 81 232 219,49 руб., в т.ч. НДС в сумме 12 162 541,96 руб., N 3-МЖК на сумму 485 432 010,24 руб., в т.ч. НДС в сумме 73 814 035,45 руб., N 4-МЖК от 15.04.2010 г. на сумму 939 012,10 руб., в т.ч. НДС в сумме 66 052,69 руб., N 1-АЭ от 11.01.2009 г. на сумму 219 701 331,09 руб., в т.ч. НДС в сумме 33 424 372,61 руб.

В соответствии со статьей 153 НК РФ при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех з налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая ценными бумагами.

В соответствии с подпунктом 22 пункта 3 статьи 149 НК РФ не подлежит налогообложению на территории Российской Федерации реализация жилых домов, жилых помещений, а также долей в них.

В ходе выездной налоговой проверки установлено осуществление обществом операций освобождаемых от обложения - реализация квартир в многоквартирном жилом доме, так и операций признаваемых объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость - реализация парковочных мест, иных нежилых помещений, автономного энергетического блока.

В соответствии со статьей 162 НК РФ налоговая база по НДС увеличивается на суммы авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров, выполнения ми оказания услуг.

В соответствии со статьей 167 НК РФ моментом определения налоговой базы является наиболее из следующих дат:

1) день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг);

2) день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения оказания услуг);

В соответствии с пунктом 4 статьи 166 НК РФ общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ (в ред. от 22.07.2005 N 119-ФЗ) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Подпунктом 1 пункта 2 статьи 171 НК РФ установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса;

Пунктом 1 статьи 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской

Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих обложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работу услуг) имущественных прав отгруженных за налоговый период.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При составлении налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость используются итоговые данные книги покупок и книги продаж за соответствующий налоговый период в соответствии с Правилами ведения журналов учета, полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по НДС, утвержденных постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 г. N 914.

В соответствии с пунктом 6 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

Согласно пункту 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. При этом пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что счета-фактуры, составленные и заставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 этой статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии с пунктом 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Следовательно, право на возмещение налога на добавленную стоимость возникает при наличии совокупности трех условий: получения счета-фактуры соответствующей требованиям статьи 169 Кодекса, оприходования приобретенных товаров (работ, услуг) и подтверждения указанных операций соответствующими первичными документами.

Как следует из материалов дела обществом согласно представленной уточненной декларации по НДС за 2 квартал 2009 г. отражена реализация продукции, работ, услуг в сумме 19 666 606 руб., НДС, исчисленный по ставке 18% составил сумму 3 539 989 руб., сумма полученных авансов составила 964 722 руб., налог с авансов составил 147 161 руб. - всего НДС исчислен в сумме 3 687 150 руб.

Сумма налога, предъявленная налогоплательщику и уплаченная им при приобретении товаров, работ, услуг, подлежащая вычету составила 3 494 975 руб., сумма налога, уплаченная с авансов и предоплаты, зачитываемая в данном налоговом периоде при реализации составила 192 175 руб. и общая сумма к вычету заявлена -3 687 150 руб.

Согласно представленной книге покупок обществом в вычеты за второй квартал 2009 г. была включена сумма 3 494 975 руб. по счету-фактуре N 1-АЭ от 11.01.2009 г. выставленному ООО "ДИАЛ Строй Инвест" (общая сумма НДС по счету-фактуре 33 424 372,61 руб.) по строительству автономного энергоблока.

К возражениям на акт выездной налоговой проверки обществом были представлены дополнительные листы книги покупок за 2 кв. 2009 г. от 10.01.2012 г., соответствующие счета-фактуры с отражением дополнительных вычетов на сумму 1 696 275,54 руб., однако уточненной декларации с суммами НДС указанными в дополнительных листах книги покупок обществом не подавалось, что сторонами не оспаривалось.

Обществом согласно представленной уточненной декларации по НДС за 3 квартал 2009 г. отражена реализация продукции, работ, услуг в сумме 1 718 389 руб., НДС, исчисленный по ставке 18% составил сумму 309 310 руб., сумма полученных авансов составила 1 073 198 руб., налог с авансов составил 163 708 руб. - всего НДС исчислен в сумме 473 018 руб.

Сумма налога, предъявленная налогоплательщику и уплаченная им при приобретении товаров, работ, услуг, подлежащая вычету составила 270 748 руб., сумма налога, уплаченная с авансов и предоплаты, зачитываемая в данном налоговом периоде при реализации составила 202 270 руб. и общая сумма к вычету заявлена - 473 018 руб.

Согласно представленной книге покупок обществом в вычеты за третий квартал 2009 г. была включена сумма 270 748 руб. по счету-фактуре N 1 -АЭ от 11.01.2009 г. выставленному ООО "ДИАЛ Строй Инвест" (общая сумма НДС по счету-фактуре 33 424 372,61 руб. ) по строительству автономного энергоблога.

К возражениям на акт выездной налоговой проверки обществом были представлены дополнительные листы книги покупок за 3 кв. 2009 г. от 10.01.2012 г. и соответствующие счета-фактуры с отражением дополнительных вычетов на сумму 1 635 219,09 руб., однако уточненной декларации с суммами НДС указанными в дополнительных листах книги покупок обществом не подавалось, что сторонами не оспаривалось.

Обществом согласно представленной уточненной декларации по НДС за 4 квартал 2009 г. отражена реализация продукции, работ, услуг в сумме 1 833 573 руб., НДС, исчисленный по ставке 18% составил сумму 330 043 руб., сумма полученных авансов составила 833 679 руб., налог с авансов составил 150 062 руб. - всего НДС исчислен в сумме 480 105 руб.

Сумма налога, предъявленная налогоплательщику и уплаченная им при приобретении товаров, работ, услуг, подлежащая вычету составила 259 219 руб., в том числе предъявленная подрядными организациями - 141 014 руб., сумма налога, уплаченная с авансов и предоплаты, зачитываемая в данном налоговом периоде при реализации составила 220 886 руб. и общая сумма к вычету заявлена - 480 105 руб., что отраженно в представленной декларации.

Согласно представленной книге покупок обществом в вычеты за четвертый квартал 2009 г. была включена сумма 141 014,61 руб. по счету-фактуре N 1 -АЭ от 11.01.2009 г. выставленному ООО "ДИАЛ Строй Инвест" (общая сумма НДС по счету-фактуре 33 424 372,61 руб.) по строительству автономного энергоблога, а так же исчислена сумма налога уплаченная с авансов и предоплаты, зачитываемая в данном налоговом периоде при реализации составила 339 091 руб. (в книге покупок отражена сумма 118 204,63 как ранее уплаченная с авансов поступивших 02.09.2008 г. и отраженная в декларации за третий квартал 2008 г., что находит свое подтверждение в акте проверки).

К возражениям на акт выездной налоговой проверки обществом были представлены дополнительные листы книги покупок за 4 кв. 2009 г. от 10.01.2012 г. и соответствующие счета-фактуры с отражением дополнительных вычетов на сумму 467 604,18 руб., однако уточненной декларации с суммами НДС указанными в дополнительных листах книги покупок обществом не подавалось, что сторонами не оспаривалось.

При таких обстоятельствах, судом по настоящему делу установлено, что обществом за 2-4 кв. 2009 г. были заявлены вычеты по счету-фактуре N 1 -АЭ от 11.01.2009 г. выставленному ООО "ДИАЛ Строй Инвест" по строительству автономного энергоблога.

Как следует из материалов дела автономный энергоблок сдавался в аренду, а затем был реализован ООО "Строй-Техника", следовательн6о использовался в деятельности, подпадающей под налогообложение НДС, и общество имело право предъявленный по счету-фактуре N 1 -АЭ от 11.01.2009 г. заявить к вычету в полном объеме.

С учетом фактических обстоятельств, суд первой инстанции правомерно сделал вывод, что обществом фактически заявлены налоговые вычеты в последующие налоговые периоды, а не в периоде, когда следовало заявить налоговые вычеты согласно вышеуказанным нормам налогового законодательства.

Тот факт, что счет-фактура был выставлен обществу 11.01.2009 г., а общество заявило к возмещению суммы НДС во 2-4 кварталах 2009 г. по данному счету-фактуре в других суммах (разбив на несколько периодов) не влияет на право общества заявить вычеты в последующие налоговые периоды.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы налогового органа о том, что заявленные вычеты по указанному выше счету-фактуре могут быть заявлены только в 1 квартале 2009 г., как основанные на неверном толковании положений статьи 171 -172 НК РФ относительно фактических обстоятельств установленных судом.

Судом первой инстанции правомерно принят довод общества о том, что заявление налогового вычета в более поздние периоды по одному счету-фактуре не влечет неуплату налога на добавленную стоимость, так как им выполнены все условия применения налоговых вычетов по НДС в виду следующего.

В соответствии со статьей 1 НК РФ законодательство Российской Федерации о налогах и сборах состоит из НК РФ и принятых в соответствии с ним федеральных законов о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 17 НК РФ налог считается установленным лишь в том случае, когда определены налогоплательщики и элементы налогообложения. Вторая часть НК РФ содержит главу 21 "Налог на добавленную стоимость", которая содержит все элементы налогообложения, а также положения, регламентирующие порядок применения налоговых вычетов по НДС.

Порядок предоставления налоговых вычетов регулируется статьями 171, 172 НК РФ.

Сами по себе нормы статьи 172 НК РФ, определяющие условия применения вычета по НДС, содержат лишь указание на период, в котором право применения этого вычета возникает у налогоплательщика. Каких-либо норм, ограничивающих либо запрещающих налогоплательщику реализовать это право только в том периоде, в котором оно возникло, ни статья 172 НК РФ, ни в целом глава 21 НК РФ не содержат.

Налоговое законодательство не содержит положений, запрещающих применение налоговых вычетов по НДС в более поздних налоговых периодах по сравнению с периодами оприходования и оплаты товара при соблюдении налогоплательщиком условий на их применение в случае, а также с разбивкой суммы НДС указанной в счет-фактуре, когда применение налоговых вычетов не наносит ущерб бюджету.

Обществом соблюдены все условия для принятия к вычету сумм НДС, что не оспаривается инспекцией. У инспекции отсутствуют претензии к обоснованности применения вычетов по НДС.

Пунктом 2 статьи 173 НК РФ предусмотрена возможность возмещения налогоплательщику положительной разницы между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по правилам статьи 166 НК РФ, за исключением случаев, когда налоговая декларация подана налогоплательщиком по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода. Само по себе то обстоятельство, что общество заявило налоговые вычеты в налоговой декларации за иной налоговый период, а не представило уточненную налоговую декларацию, не может служить правовым основанием для лишения его права на обоснованную налоговую выгоду. Данный вывод соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 30.06.2009 N 692/09, который указал, что "...само по себе то обстоятельство, что общество заявило налоговые вычеты в налоговой декларации за иной налоговый период, а не представило уточненную налоговую декларацию, не может служить правовым основанием для лишения его права на обоснованную налоговую выгоду".

Позиция, высказанная ВАС РФ, нашла отражение в судебной практике ФАС Северо-Кавказского округа, который указал, что правовая позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенная в постановлениях от 11.03.2008 N 14309/07 и от 30.06.2009 N 692/09, в которых указано, что то обстоятельство, что налогоплательщик заявил налоговые вычеты по НДС в декларации за иной налоговый период, а не представил уточненную налоговую декларацию, само по себе не может служить основанием для лишения налогоплательщика его права на обоснованную налоговую выгоду, подтверждает возможность возмещения налогоплательщику НДС в более поздние налоговые периоды при соблюдении трехлетнего срока. (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 19.07.2010 по делу N А53-29455/2009).

В рассматриваемом случае трехлетний срок не истек и общество вправе заявлять вычеты по НДС в более позднем налоговом периоде.

Применяя на практике вышеизложенное толкование норм главы 21 НК РФ, судом принимается во внимание то обстоятельство, что сам факт реализации налогоплательщиком права на вычет позднее, чем это право у него возникло, не влечет и не может повлечь занижения налоговой базы, а, следовательно, не влечет причинения ущерба бюджету РФ.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, считает, что суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налоговым органом не правомерно доначислен обществу НДС за 2-4 кварталы 2009 г. в сумме 3 731 869 руб., соответствующие пени и штраф в размере 746 374 руб.

Как следует из материалов дела обществом согласно представленной уточненной декларации по НДС за 3 квартал 2010 г. отражена реализация продукции, работ, услуг в сумме 32 502 563 руб., НДС, исчисленный по ставке 18% составил сумму 5 850 461 руб., сумма полученных авансов составила 1 211 089 руб., налог с авансов составил 184 742 руб. - всего НДС исчислен в сумме 6 035 203 руб.

Сумма налога, предъявленная налогоплательщику и уплаченная им при приобретении товаров, работ, услуг, подлежащая вычету составила 542 578 руб., сумма налога, уплаченная с авансов и предоплаты, зачитываемая в данном налоговом периоде при реализации составила 5 492 625 руб. и общая сумма к вычету заявлена - 6 035 203 руб.

Согласно представленной книге покупок обществом в вычеты за третий квартал 2010 г. была включена сумма 359 528 руб. по счету-фактуре N 3-МЖК от 1 5.01.2010 г. выставленному ООО "ДИАЛ Строй Инвест" (общая сумма НДС по счету-фактуре 73 814 035,45 руб.) по строительству многофункционального жилого комплекса, а так же исчислена сумма налога уплаченная с авансов и предоплаты, зачитываемая в данном налоговом периоде при реализации составила 5 588 048 руб.

К возражениям на акт выездной налоговой проверки обществом были представлены дополнительный лист книги покупок за 3 кв. 2010 г. от 01.10.2010 г., соответствующие счета-фактуры с отражением дополнительных вычетов на сумму 183 850,10 руб., по счету-фактуре N 3-МЖК от 15.01.2010 г. выставленному ООО "ДИАЛ Строй Инвест" и сумма налога 4 576,27 руб. уплаченная с авансов и предоплаты, зачитываемая в данном налоговом периоде при реализации товаров, работ, услуг и су четом ранее отраженной суммы в книге покупок сумма налога к вычету составила - 6 035 203 руб., что сторонами не оспаривалось.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод налогового органа, указанный в обоснование отказа в принятии к вычету суммы НДС 543 378 руб. по счету-фактуре N 3-МЖК от 15.01.2010 г. выставленному ООО "ДИАЛ Строй Инвест" ввиду отражения вычета по данной счету-фактуре в 1 квартале 2010 г., как не основанный на фактических обстоятельствах.

Так, согласно представленной книге покупок за 1 квартал 2010 г. к вычету заявлена сумма 6 205 093 руб. по счету-фактуре от 11.01.2009 г. N 1-АЭ, ранее третьего квартала 2010 г. к вычетам суммы НДС по счету-фактуре N 3-МЖК от 15.01.2010 г. обществом не заявлялись.

Как следует из материалов дела обществом согласно представленной уточненной декларации по НДС за 4 квартал 2010 г. отражена реализация продукции, работ, услуг в сумме 5 388 371 руб., НДС, исчисленный по ставке 18% составил сумму 969 907 руб., сумма полученных авансов составила 11 110 550 руб., налог с авансов составил 1 694 830 руб. - всего НДС исчислен в сумме 2 664 737 руб.

Сумма налога, предъявленная налогоплательщику и уплаченная им при приобретении товаров, работ, услуг, подлежащая вычету составила 6 652 367 руб., сумма налога, уплаченная с авансов и предоплаты, зачитываемая в данном налоговом периоде при реализации составила 12 370 руб. и общая сумма к вычету заявлена - 2 664 737 руб.

Согласно представленной книге покупок обществом в вычеты за четвертый квартал 2010 г. была включена сумма 2 407 612 руб. по счету-фактуре N 3-МЖК от 15.01.2010 выставленному ООО "ДИАЛ Строй Инвест" (общая сумма НДС по счету-фактуре 73 814 035,45 руб.) по строительству многофункционального жилого комплекса, а так же исчислена сумма налога уплаченная с авансов и предоплаты, зачитываемая в данном налоговом периоде при реализации составила 12 369,53 руб.

К возражениям на акт выездной налоговой проверки обществом были представлены дополнительный лист книги покупок за 4 кв. 2010 г. от 31.12.2010 г., соответствующий счет-фактур с отражением дополнительных вычетов на сумму 244 755 руб., по счету-фактуре N 3-МЖК от 15.01.2010 г. выставленному ООО "ДИАЛ Строй Инвест" и сумма налога 4 576,27 руб., что сторонами не оспаривалось.

Судом первой инстанции правильно отклонены довод инспекции, указанный в обоснование отказа в принятии к вычету суммы НДС 2 652 367 руб. по счету-фактуре N 3-МЖК от 15.01.2010 г. выставленному ООО "ДИАЛ Строй Инвест" ввиду отражения вычета по данной счету-фактуре в 1 квартале 2010 г., как не основанный на фактических обстоятельствах.

Так согласно представленной книге покупок за 1 квартал 2010 г. к вычету заявлена сумма 6 205 093 руб. по счету-фактуре от 11.01.2009 г. N 1-АЭ, ранее третьего квартала 2010 г. к вычетам суммы НДС по счету-фактуре N 3-МЖК от 15.01.2010 г. обществом не заявлялись.

Налоговым органом в ходе проверки было установлено, что обществом велся раздельный учет "входного" НДС, по операциям, подлежащим налогообложению и операциям, освобожденным от налогообложения, для целей отражения в бухгалтерском и налоговом учетах бухгалтерской и налоговой себестоимости готовой продукции, что отражено в оспариваемом решении.

По настоящему делу установлено, что налоговые вычеты в 3 и 4 квартале 2010 года полностью сформированы за счет НДС, предъявленного Заказчиком (ООО "ДИАЛ Строй Инвест") по счету-фактуре N 3-МЖК от 15.01.2010, что налоговым органом опровергнуто не было.

Как следует из материалов дела счет-фактура N 3-МЖК от 15.01.2010 выставлен Заказчиком в первом квартале 2010 года. К этому времени все работы, связанные со строительством жилых помещений были завершены.

Как видно из прилагаемых актов приемки законченного строительством объекта по каждой из трех очередей строительства, квартиры входят в состав только 1 очереди строительства (1, 2 и 3 секции МЖК). При этом первая очередь МЖК введена в эксплуатацию 12.12.2008. Свидетельство о праве собственности на первую очередь строительства получено 25.12.2008 г., что подтверждается копией свидетельства.

Следовательно, счет-фактура N 3-МЖК от 15.01.2010 не относится и не может относиться к работам по строительству жилых секций МЖК, так как: последние введены в эксплуатацию более чем за год до выставления Заказчиком этого счета-фактуры. К жилым секциям МЖК относится счет-фактура N 1 -МЖК от 15.01.2009 (сумма НДС 287 252 227,6 рублей), который был выставлен непосредственно после ввода в эксплуатацию этих секций (секции 1, 2 и 3). Как видно из прилагаемого акта передачи затрат по второй и третьей очереди (четвертой и пятой секции) МЖК от 15.01.2010, счет-фактура N 3-МЖК от 15.01.2010 относится к работам по строительству 4 и 5 секции МЖК, которые были введены в эксплуатацию 15.01.2010 и 15.04.2010 соответственно.

Таким образом, НДС, предъявленный по счету-фактуре N 3-МЖК от 15.01.2010, не относится к операциям, не облагаемым НДС (к строительству квартир), а полностью относится к операциям, облагаемым налогом (возведению нежилых помещений).

Поэтому НДС, предъявленный Заказчиком по счету-фактуре N 3-МЖК от 15.01.2010, не подвергался пропорциональному разделению на НДС, относящийся к необлагаемым операциями, и НДС, относящийся к операциям, облагаемым налогом.

При этом, НДС, предъявленный Заказчиком, по счету-фактуре N 3-МЖК от 15.01.2010, разделялся между соинвесторами исходя из их долей в праве на приобретение в собственность нежилых помещений, являющихся объектом строительства. Такое разделение осуществлялось на основании справок "для отражения в налоговом учете в составе объектов "Готовая продукция".

Так, как следует из справки, составленной в отношении 2 очереди (4 секция) МЖК из общей суммы НДС, относящейся к 4 секции МЖК (50 955 574,72 рубля) к помещениям, подлежащим передаче соинвесторам (машиноместа), относится НДС в сумме 39 876 642,46 рублей. Соответственно, НДС, относящийся к нежилым помещениям, остающимся в собственности Заявителя - ресторан и часть машиномест, составляет 11 078 932,26 рублей (5 141 417,48+5 937 514,78).

Согласно справке, составленной в отношении 3 очереди (5 секция) МЖК (прилагается) из общей суммы НДС, относящейся к 5 секции МЖК (38 640 058,17 рублей), к помещениям, подлежащим передаче соинвесторам, относится НДС в сумме 6 595 857,93 рублей, а НДС, относящийся к нежилым помещениям, остающимся в собственности Заявителя составляет 32 044 200,24 рублей.

Таким образом, общая сумма НДС по 4 и 5 очередям строительства, подлежащая вычету, составила 43 123 132,5 рубля (32 044 200,24+11078 932,26). При этом, в третьем и четвертом кварталах 2010 года по счету-фактуре принято к вычету 3 194 945,34 рублей. Следовательно, Заявитель правомерно применил налоговые вычеты в суммах, указанных в налоговых декларациях по НДС за 3 и 4 кварталы 2010 года.

При таких обстоятельствах, с учетом ранее приведенных обоснований возможности заявления вычетов в последующих налоговых периодах с частичной разбивкой суммы НДС по налоговым периодам указанной в счете-фактуре, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговым органом не правомерно обществу доначислен НДС за третий и четвертый квартал 2010 г. в сумме 466 468 руб. и соответственно в сумме 2 609 294 руб., в результате не принятия к вычету сумм НДС заявленных по счету-фактуре от 15.01.20120 N 3-МЖК.

Обществом согласно представленной уточненной декларации по НДС за 1 квартал 2011 г. отражена реализация продукции, работ, услуг в сумме 103 882 780 руб., НДС, исчисленный по ставке 18% составил сумму 18 698 900 руб., сумма полученных авансов составила 44 835 руб., налог с авансов составил 6 839 руб. - всего НДС исчислен в сумме 18 705 739 руб.

Сумма налога, предъявленная налогоплательщику и уплаченная им при приобретении товаров, работ, услуг, подлежащая вычету составила 16 839 318 руб., сумма налога, уплаченная с авансов и предоплаты, зачитываемая в данном налоговом периоде при реализации составила 1 866 421 руб. и общая сумма к вычету заявлена -18 705 739 руб.

Согласно представленной книге покупок обществом в вычеты за первый квартал 201 г. была включена сумма 16 839 318 руб. по счету-фактуре N 1 -МЖК от 1 5.01.2009 г. выставленному ООО "ДИАЛ Строй Инвест" (общая сумма НДС по счету-фактуре 287 252 227,6 руб.) по строительству многофункционального жилого комплекса.

Судом первой инстанции правильно отклонены довод инспекции, указанный в обоснование отказа в принятии к вычету суммы НДС 16 839 318 руб. по счету-фактуре N 1 -МЖК от 15.01.2009 г. выставленному ООО "ДИАЛ Строй Инвест" ввиду отражения вычета-по данной счету-фактуре в 1 квартале 2009 г. и принятого налоговым органом, а также не представления контрагентами общества (ООО "ДИАЛ Строй Инвест, АО "Путеви" Ужице) первичных документов подтверждающих заявленные вычеты, как не основанный на фактических обстоятельствах, так и на нормах налогового законодательства регулирующих право на налоговый вычет (пункт 6 статьи 171 НК РФ).

Так согласно представленной книге покупок за 1 квартал 2009 г. к вычету заявлена сумма 15 513 239 руб. по счету-фактуре от 11.01.2009 г. N 1 -АЭ, ранее первого квартала 201 1 г. к вычетам суммы НДС по счету-фактуре N 1-МЖК от 15.01.2009 г. обществом не заявлялись.

Налоговым органом в связи с представлением обществом с возражениями дополнительного листа книги покупок за 1 квартал 2011 г. и увеличением суммы НДС, подлежащей вычету на 189 255 руб. с представлением счетов-фактур было принято к вычету только сумма 1 944 242 руб. с учетом ранее указанной суммы в акте проверки. Обществом изменения в налоговую декларацию не вносились.

Инспекцией в ходе проверки было установлено, что обществом велся раздельный учет "входного" НДС, по операциям, подлежащим налогообложению и операциям, освобожденным от налогообложения, для целей отражения в бухгалтерском и налоговом учетах бухгалтерской и налоговой себестоимости готовой продукции, что отражено в оспариваемом решении.

Доля стоимости операций подлежащих налогообложению, в общей стоимости товаров (работ, услуг), реализованной (отгруженных) за 1 квартал 2009 г. составляет 19,35%, за 1 квартал 2011 г. составляет 41,12% и следовательно к возмещению общество имело право в 1 квартале 201 1 г. (в более позднем периоде) по счету-фактуре N 1-МЖК от 15.01.2009 г. заявить сумму 55 583 306 руб. (налоговым органом за 1 квартал 2009 г. определена сумма 60 210 647 руб. в том числе с учетом счета-фактуры N 1 -МЖК от 15.01.2009 г.)), где фактически была заявлена сумма 16 839 318 руб., что налоговым органом в судебном заседании не оспаривалось.

При таких обстоятельствах, с учетом ранее приведенных судом обоснований возможности заявления вычетов в последующих налоговых периодах с частичной разбивкой суммы НДС по налоговым периодам указанной в счете-фактуре, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговым органом не правомерно обществу доначислен НДС за первый квартал 2011 г. в сумме 16 761 497 руб., в результате не принятия к вычету суммы НДС заявленной по счету-фактуре от 15.01.2009 N 1-МЖК.

Обществом согласно представленной уточненной декларации по НДС за 2 квартал 2011 г. отражена реализация продукции, работ, услуг в сумме 893 948 руб., НДС, исчисленный по ставке 18% составил сумму 160 911 руб.

Сумма налога, предъявленная налогоплательщику и уплаченная им при приобретении товаров, работ, услуг, подлежащая вычету составила 160 911 руб.

Согласно представленной книге покупок обществом в вычеты за второй квартал 201г. была включена сумма 160 910,56 руб. по счету-фактуре N 1-МЖК от 15.01.2009 г. выставленному ООО "ДИАЛ Строй Инвест" (общая сумма НДС по счету-фактуре 287 252 227,6 руб.) по строительству многофункционального жилого комплекса.

Налоговым органом в связи с представлением обществом с возражениями дополнительного листа книги покупок за 2 квартал 2011 г. и увеличением суммы НДС, подлежащей вычету на 107 998 руб. с представлением счетов-фактур было принято к вычету только указанная сумма. Обществом изменения в налоговую декларация не вносились.

Судом первой инстанции правильно отклонены довод инспекции, указанный в обоснование отказа в принятии к вычету суммы НДС 160 910 руб. по счету-фактуре N 1-МЖК от 15.01.2009 г. выставленному ООО "ДИАЛ Строй Инвест" ввиду не представления контрагентами общества (ООО "ДИАЛ Строй Инвест, АО "Путеви" Ужице) первичных документов подтверждающих заявленные вычеты, как не основанный на фактических обстоятельствах, так и на нормах налогового законодательства регулирующих право на налоговый вычет (пункт 6 статьи 171 НК РФ).

Так основанием к принятию к вычету является надлежаще оформленный счет -фактура, обществом в ходе проверки и в материалы дела был представлен счет-фактура N 1-МЖК от 15.01.2009 г., что отражено налоговым органом в акте проверки. Факт осуществления строительства и ввода в эксплуатацию многофункционального жилого комплекса налоговым органом не оспаривался.

Налоговым органом в ходе проверки было установлено, что обществом велся раздельный учет "входного" НДС, по операциям, подлежащим налогообложению и операциям, освобожденным от налогообложения, для целей отражения в бухгалтерском и налоговом учетах бухгалтерской и налоговой себестоимости готовой продукции, что отражено в оспариваемом решении.

Доля стоимости операций подлежащих налогообложению, в общей стоимости товаров (работ, услуг), реализованной (отгруженных) за 2 квартал 2010 г. составляет 100% следовательно к возмещению общество имело право во 2 квартале 2011 г. (в более позднем периоде) по счету-фактуре N 1 -МЖК от 15.01.2009 г. заявить сумму 160 910 руб.

При таких обстоятельствах, с учетом ранее приведенных судом обоснований возможности заявления вычетов в последующих налоговых периодах с частичной разбивкой суммы НДС по налоговым периодам указанной в счете-фактуре, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговым органом не правомерно обществу доначислен НДС за второй квартал 2011 г. в сумме 52 913 руб., в результате не принятия к вычету суммы НДС заявленной по счету-фактуре от 15.01.2009 N 1-МЖК.

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что обществом в нарушение пункта 6 статьи 226 НК РФ, как налоговым агентом допущено неправомерное не перечисление в бюджет удержанных сумм налога на доходы физических лиц в установленный законодательством срок: в январе 2008 г. в сумме 632 руб., в мае 2008 г. в сумме 3029 руб., в связи с чем обществу начислена пеня в сумме 14 руб., что обществом не оспаривалось.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Согласно пункту 2 статьи 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Согласно подпункту 2 пункта 3 статьи 101 НК РФ перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен, в том числе установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц.

Как следует из материалов дела, рассмотрение материалов проверки проводилось с участием представителя общества - Гладышевой Т.Д. по доверенности от 30.01.2012 г., что подтверждается протоколом рассмотрения материалов налоговой проверки от 01.02.2012 г. и обществом не оспаривалось.

Таким образом, судебной коллегией установлено, что инспекцией соблюдена процедура рассмотрения материалов налоговой проверки, предусмотренная статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, считает, что суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что налоговым органом неправомерно заявителю доначислен налог на добавленную стоимость за периоды 2009-2011 г.г. в сумме 22 622 041 руб., пени за несвоевременную уплату налога в сумме 2 271 830 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 4 724 409 руб.

В апелляционной жалобе инспекция ссылает на то, что заявителем неверно рассчитана пропорция сумм "входящего" НДС, принимаемых к вычету, либо учитываемых в стоимости работ. Также, инспекция указывает на то, что пропорция определена заявителем исходя из площади, а не выручки от реализации, как это предусмотрено п. 4 ст. 170 НК РФ.

Отклоняя вышеуказанный довод, апелляционная коллегия учитывает следующее.

Ни в акте выездной налоговой проверки, ни в оспариваемом заявителем решении налогового органа о привлечении к ответственности, не говорится ни слова о том, что заявитель неправильно осуществлял раздельный учет сумм НДС или некорректно составлял предусмотренную п. 4 ст. 170 НК РФ пропорцию.

Как правомерно установлено судом первой инстанции, на основании доказательств, представленным в материалы дела, по делу (акты о вводе в эксплуатацию, акты передачи затрат) к жилым секциям МЖК относится только счет-фактура N 1 -МЖК от 15.01.2009 (сумма НДС 287 252 227,6 рублей), который был выставлен непосредственно после ввода в эксплуатацию этих секций (секции 1,2 и 3).

При этом, в первом квартале 2009 согласно данным бухгалтерского учета (оборотно-сальдовая ведомость по счету 90.1) выручка по облагаемым операциям составила 82 644 752,00 рублей, по необлагаемым - 344 451 891 рублей, то есть, соотношение выручки по облагаемым и необлагаемым операциям составило: 19% - облагаемые операции; 81 % - необлагаемые операции.

Таким образом, при расчете пропорции исходя из выручки, по счету-фактуре N 1-МЖК от 15.01.2009 (сумма НДС 287 252 227,6 рублей) заявитель вправе применить вычет в сумме 54 577 923,24). При этом, к вычету по данному счету-фактуре предъявлено 17 000 228.55 рублей.

Счет-фактура N 1-АЭ от 11.01.2009 на сумму 33 424 372,61 рублей полностью относится к строительству объекта "автономный энергоблок".

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что автономный энергоблок сдавался в аренду, а затем был реализован ООО "Строй-Техника", следовательно использовался в деятельности, подпадающей под налогообложение НДС, и общество имело право предъявленный по счету-фактуре N 1-АЭ от 11.01.2009 г. заявить к вычету в полном объеме).

Апелляционной коллегией не принимается довод инспекции о том, что Автономный энергоблок был реализован по цене ниже себестоимости.

В действительности, по соглашению об отступном с ООО "Стройтехника" от 12.02.2011, как видно из текста соглашения и приложения к нему, был реализован не весь энергоблок в целом, а оборудование энергоблока по прилагаемому к соглашению перечню. Здание Автономного энергоблока по соглашению об отступном не передавалось, и оно до настоящего времени находится в собственности Заявителя.

В апелляционной жалобе инспекция ссылается на то, что заявитель незаконно применял налоговые вычеты по НДС в налоговых периодах, отличных от периода, в котором были выставлены соответствующие счета-фактуры.

Заявитель действительно применял налоговые вычеты в более поздних налоговых периодах, а также распределял налоговые вычеты по одному счету-фактуре между разным последующими налоговыми периодами в пределах трехлетнего срока, установленного п. 2 ст. 173 НК РФ.

Судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка данному доводу, оснований для переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

В целом доводы апелляционной жалобы не принимаются апелляционной инстанцией как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, так и не основанным на нормах налогового законодательства.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.12.2012 по делу N А32-14641/2012 с учетом определения от 21.12.2012 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Николаев

Судьи

Н.В. Шимбарева А.Н. Герасименко