Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2013 г. N 09АП-2602/13

г. Москва

19 марта 2013 г.

Дело N А40-87821/12-129-582

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 марта 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Стешана Б.В.

Судей: Овчинниковой С.Н., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Шалаевым А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО "ПРОИЗВОДСТВЕННАЯ КОМПАНИЯ "ТЕРМОСЕРВИС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07 декабря 2012 года,

принятое судьей Фатеевой Н.В.,

по делу N А40-87821/12-129-582

по иску ЗАО "ПРОИЗВОДСТВЕННАЯ КОМПАНИЯ "ТЕРМОСЕРВИС" (ИНН 7709205579, ОГРН 1027739861489, адрес: 115432, г. Москва, Андропова Проспект, 18, 5)

к ООО "СпецТрансРегионСтрой" (ИНН 7716584448, ОГРН 1077759080904, адрес: 129347, г. Москва, ул. Проходчиков, 16, СТР.1)

о взыскании 4.238.257,82 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: ЗАО "ПРОИЗВОДСТВЕННАЯ КОМПАНИЯ "ТЕРМОСЕРВИС" - Орехов А.В. по доверенности от 09.01.2013 N 1/ЮР-13

от ответчика: ООО "СпецТрансРегионСтрой" - Черникова О.В. по доверенности от 24.01.2013 г.

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "ПРОИЗВОДСТВЕННАЯ КОМПАНИЯ "ТЕРМОСЕРВИС" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО "СпецТрансРегионСтрой" о суммы гарантийного удержания по договору строительного субподряда N 1/11/10 от 01.11.2010 г. в размере 4238257,82 руб.

Решением от 07 декабря 2012 года по делу N А40-87821/12-129-582 Арбитражный суд г. Москвы в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Заявитель полагает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд сделал не обоснованный вывод об отсутствии оснований для взыскания суммы гарантийного удержания, поскольку договор расторгнут, и у ответчика отсутствует основания для удержания данной суммы до окончания гарантийного срока.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, иск удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, представил письменные пояснения. Ответчик считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, суд пришел к правильному выводу об отказе в иске. Ответчик просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда г. Москвы от 07 декабря 2012 года по делу N А40-87821/12-129-582 подлежит отмене, а исковые требования удовлетворению, исходя из следующего.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что прекращение Договора субподряда не является основанием для прекращения гарантийных обязательств по выполненным Субподрядчиком работам, следовательно, ответственность Субподрядчика за качество строительных работ сохраняется, что гарантийный срок Субподрядчика на выполненные работы не истёк, что срок возврата гарантийного удержания не наступил, что в работах Субподрядчика выявлены недостатки, вследствие которых объект не принят в эксплуатацию

Арбитражный апелляционный суд признает данный вывод суда незаконном и необоснованным, в связи со следующими обстоятельствами.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 01.11.2010 г. между Истцом (Субподрядчик) и Ответчиком (Подрядчик) был заключен договор строительного субподряда N 1/11/10 от 01.11.2010 г., в соответствии с которым Истец обязался выполнить общестроительные работы к корпусу жилого дома и к подземной стоянке на строительном объекте "Строительство жилого дома по адресу: Московская область, г. Люберцы, 1-ая очередь строительства территории иловых площадок Люберецкой станции аэрации, квартал 3, корпус 1, ГР-9", а Ответчик принять и оплатить их.

В ноябре и декабре 2010 г. Истец выполнил по Договору работы на сумму соответственно 65.989.951,55 рублей и 18.775.204,78 рублей, в т.ч. НДС 18%.

Выполненные работы были приняты Ответчиком без замечаний, что подтверждается подписанными Сторонами актами о приемке выполненных работ (формаN КС-2) N 1 от 30.11.2010 г. и N 2 от 31.12.2010 г., а также справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-N 3) за теми же номерами и датами.

Принимая во внимание частичную оплату выполненных работ, по состоянию на 12.04.2011 г. задолженность Ответчика перед Истцом без учета 5%-го удержания (п.п. 3.4.3. Договора) составила 28.526.898,51 руб., в т.ч. НДС, из которых 10.690.453,97 руб. - задолженность за ноябрь 2010 г., а 17.836.444,54 руб. - за декабрь 2010 г. Данное обстоятельство также отражено в Решении Арбитражного суда от 21.07.2011 г. по делу N А40-45492/11-56-363.

Как усматривается из материалов дела, истец обратился в Арбитражный суд г. Москвы о взыскании с Ответчика задолженности за выполненные работы в сумме 27.679.246,95 рублей, который решением от 21.07.2011 г. по делу N А40-45492/11-56-363, оставленным без изменения Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 09.11.2011 г., с Ответчика взыскано 27.679.246,95 руб.

Между тем, взысканная сумма в размере 27.679.246,95 руб. не включала в себя гарантийное удержание, которое Ответчик произвел в соответствии с п.п. 3.4.3. Договора.

Согласно подпункта 3.4.3 договора подрядчик удерживает 5% от стоимости выполненных субподрядчиком работ, с указанием размере удержания в унифицированных формах КС-2 и КС-3 до момента окончательной сдачи работ по договору подрядчику. Возврат удержания в размере 2,5% производится в течение 5 банковских дней после сдачи-приемки результата выполненных работ подрядчику в порядке, предусмотренном договором и подписания сторонами акта сверки взаимных расчетов. Оставшиеся 2,5% - через 1 месяц после истечения гарантийного срока на выполненные работы.

Из приведенного подпункта договора видно, что возврат первых 2,5% удержания производится в течение 5 банковских дней после передачи результата выполненных работ подрядчику в порядке, предусмотренном договором и подписания сторонами акта сверки расчетов, а не после истечения гарантийного срока.

Из материалов дела следует, что гарантийное удержание в размере 5% от стоимости выполненных и принятых по Договору работ составило 938.760,24 руб. (по Акту КС-2 N 1 от 30.11.2010 г.) и 3.299.497,58 рублей (по Акту КС-2 N 2 от 31.12.2010 г.), что в общем составило 4.238.257,82 рублей. Суммы гарантийного удержания приведены в Актах КС-2 N 1 от 30.11.2010 г. и КС-2 N 2 от 31.12.2010 г.

Как следует из материалов дела, все выполненные работы были переданы истцом ответчику, что подтверждается актами о приемке выполненных работ от 30.11.2010 г. N 1 и от 31.12.2010 г. N 2, а также справками о стоимости выполненных работ и затрат, таким образом работы, указанные в данных документах, приняты ответчиком без возражение в ноябре и декабре 2010 года.

Вместе с тем, в соответствии с п. 8.3. Договора Субподрядчик (Истец) вправе в одностороннем внесудебном порядке расторгнуть Договор путем одностороннего отказа от его исполнения в случае нарушения Подрядчиком (Ответчиком) срока оплаты за выполненные и принятые работы более, чем на 60 календарных дней.

Как усматривается из материалов дела, уведомлением от 24.05.2012 г. N 2156/12 Истец сообщил Ответчику о своем отказе от исполнения Договора в связи с нарушением Ответчиком срока оплаты за выполненные и принятые работы более, чем на 60 календарных дней. Учитывая, что Договор считается расторгнутым с даты, указанной в Уведомлении ( абз.5 п. 8.5. Договора), датой расторжения Договора следует считать 11.06.2012 г. (дата, указанная в уведомлении).

Уведомление вручено Ответчику нарочным 25.05.2012 г., что подтверждено отметкой на уведомлении о его вручении.

Учитывая односторонний отказ истца от исполнения договора, у ответчика согласно подпункта 3.4.3 договора отсутствуют правовые основания удерживать 2,5% от суммы гарантийного удержания и до окончания гарантийного срока.

Таким образом, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что результат работ на дату прекращения договора передан ответчику и у ответчика возникла обязанность по возврату первой части гарантийного удержания в размере 2,5%.

Кроме того, арбитражный апелляционный суд, учитывая положения статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации, согласно которой обязанность ввода объекта в эксплуатацию лежит на застройщике, а также то, что истец на объекте выполнял часть работ, и в его обязанности не входило вводить законченный строительством объект в эксплуатацию, признает ошибочным вывод суда первой инстанции об не истечении гарантийного срока, поскольку согласно пункта 9.2 договора гарантийный срок на выполненные работы составлял 24 месяца и начал исчисляться с даты подписания сторонами акта о приемке выполненных работ за последний отчетный период, который подписан сторонами 31.12.2010 г., в связи с чем, гарантийный срок истек 31.12.2012 г.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что с момента расторжения Договора у Ответчика отсутствовали законные основания для удержания гарантийного удержания в сумме 4.238.257,82 руб. исковые требования истца являются обоснованными, доказанными и подлежащими удовлетворению.

Вместе с тем, апелляционная коллегия считает необходимым отметить, что при наличии недостатков выполненных истцом работ ответчик вправе обратиться с самостоятельным иском о взыскании убытков, возникших у ответчика при устранении выявленных недостатков третьими лицами.

В силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для изменения обжалуемого в апелляционном порядке решения является неполное выяснение обстоятельств, имеющих знание для дела и не соответствие выводов суда обстоятельствам дела.

На основании изложенного, учитывая установленные по делу обстоятельства, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что суд первой инстанции, вынося решение об отказе в удовлетворении иска, не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, и выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела в связи с чем, решение Арбитражного суда города Москвы от 07 декабря 2012 года по делу N А40-87821/12-129-582 подлежит отмене, а исковые требования удовлетворению.

Расходы по госпошлине по иску и по апелляционной жалобе относятся на ответчика в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктами 1,3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 07 декабря 2012 года по делу N А40-87821/12-129-582 отменить.

Исковые требования ЗАО "ПРОИЗВОДСТВЕННАЯ КОМПАНИЯ "ТЕРМОСЕРВИС" удовлетворить.

Взыскать с ООО "СпецТрансРегионСтрой" (ИНН 7716584448, ОГРН 1077759080904, адрес: 129347, г. Москва, ул. Проходчиков, 16, стр.1) в пользу ЗАО "ПРОИЗВОДСТВЕННАЯ КОМПАНИЯ "ТЕРМОСЕРВИС" (ИНН 7709205579, ОГРН 1027739861489, адрес: 115432, г. Москва, Андропова Проспект, 18, 5) 4.238.257 (четыре миллиона двести тридцать восемь тысяч двести пятьдесят семь) руб. 82 коп. гарантийного удержания, а также 44.192 (сорок четыре тысячи сто девяносто два) руб. расходов по госпошлине по иску и 2000 (две тысячи) руб. расходов по госпошлине по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В.Стешан

Судьи

С.Н.Овчинникова В.И.Тетюк