Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2013 г. N 09АП-2658/13

город Москва

18 марта 2013 г.

Дело N А40-113245/12-99-583

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 марта 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей В.Я. Голобородько, Н.О. Окуловой

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Прозоровской

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "Московское государственное предприятие по содействию в регистрации кондоминиумов и создании товариществ собственников жилья"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.12.2012

по делу N А40-113245/12-99-583, принятое судьей В.Н. Викуловой

ОАО "Московское государственное предприятие по содействию в регистрации кондоминиумов и создании товариществ собственников жилья"

(ОГРН 1077758546348, 127006, г. Москва, ул. Краснопролетарская, д. 7)

к ИФНС России N 7 по г. Москве (ИНН 7707081688, ОГРН 1047707042130, 127006, г. Москва, ул. Долгоруковская, д. 33, стр. 1)

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Чамян В.А. по дов. N б/н от 10.01.2013; Костина М.А. по дов. N 6 от 31.01.2013

от заинтересованного лица - Бобкова О.Ю. по дов. N 05-35/44556 от 21.11.2011; КротькоЕ.И. по дов. N 05-34/40605 от 06.09.2012

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Московское государственное предприятие по содействию в регистрации кондоминиумов и создании товариществ собственников жилья" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 7 по г. Москве с требованием о признании недействительным решения инспекции от 25.06.2012 N 13/РО/19 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.12.2012 по делу N А40-113245/12-99-583 признано недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации, решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по г. Москве от 25.06.2012 N 13/РО/19 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость в связи с непринятием стоимости работ по зимнему удорожанию в суммах 42 892 руб. 84 коп., 45 281 руб. 10 коп. и 79 711 руб. 70 коп. за январь-март 2008 года. В остальной части решение признано соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации, в удовлетворении заявления о признании решения недействительным в данной части заявителю отказано.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит полностью отменить решение суда, принять новый судебный акт. В апелляционной жалобе заявитель указывает на ненадлежащее исследование судом первой инстанции фактических обстоятельств дела и отсутствие в решении суда надлежащей оценки доказательств по делу.

Налоговый орган, в свою очередь, представил письменные пояснения на апелляционную жалобу инспекции.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и письменных пояснений, руководствуясь ст.ст. 123, 156, 266 и 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, по результатам которой составлен акт от 30.03.2012 N 13/А/4 и принято решение от 25.06.2012 N 13/РО/19 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 5 673 049 руб. 78 коп., начислены пени в размере 10 601 415 руб. 40 коп., предложено уплатить недоимку в размере 56 925 510 руб., а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета. В порядке ст. 139 НК РФ общество обжаловало решение инспекции в вышестоящем налоговом органе. Решением УФНС России по г. Москве от 13.08.2012 N 21-19/0730463@ решение инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Основным видом деятельности общества является строительство зданий и сооружений. Основным заказчиком в проверяемом периоде являлось Государственное учреждение "Управление (Дирекция) федеральной целевой программы "Государственная граница Российской Федерации (2003-2010 годы)" ФСБ России". Обществом (генеральный подрядчик) заключены контракты N ГК/КС74У(Д)ФЦП/2006, N ГК/КС-76У(Д)ФЦП/2006 и N ГК/КС 78У(Д)ФЦП/2006 с Государственным учреждением "Управление (Дирекция) федеральной целевой программы "Государственная граница Российской Федерации (2003-2010 годы)" ФСБ России" (государственный заказчик) на возведение комплекса зданий и сооружений районных отделов Оренбургской области "Ташла", "Акбулак" и "Адамовка" пограничной службы ФСБ России.

В целях подтверждения расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, и налоговых вычетов по НДС общество представило инспекции договоры подряда с ООО "Градострой" (субподрядчик) от 25.04.2007 N Г-042/07, от 02.05.2007 N Г-041/07, от 02.05.2007 N Г-039/07, справки о стоимости выполненных работ, акты приемки выполненных работ, счета-фактуры.

Инспекцией сделан вывод о необоснованности полученной налоговой выгоды в виде уменьшения налогооблагаемой прибыли и применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по взаимоотношениям с указанным выше субподрядчиком, в силу следующих обстоятельств.

Вышеуказанные договоры подписаны Карасевым Павлом Анатольевичем, который числился генеральным директором ООО "Градострой" до 01.04.2008, по повестке N 3236 от 15.02.2012 для допроса в качестве свидетеля он не явился.

По информации ИФНС России N 2 по г. Москве ООО "Градострой" состоит на налоговом учете с 31.03.2010, бухгалтерская и налоговая отчетность с момента постановки на учет не представлялась. В ходе осмотра юридического адреса организация не найдена.

С 01.04.2008 по 08.04.2010 (период строительства объектов с 01.04.2008 по 31.12.2009) генеральным директором ООО "Градострой" являлся Величко А.Г. 30.04.2008 им подписаны акты приемки выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) за период с 01.04.2008 по 30.04.2008. Также Величко А.Г. подписаны все документы, связанные с исполнением обязательств по договорам подряда N Г-042/07 от 25.04.2007, N Г-041/07 от 02.05.2007, Г-039/07 от 02.05.2007.

Инспекцией установлено, что Величко А.Г. также являлся получателем дохода в ОАО "Мосжилкомплекс", в 2008 году доход составил 229 381 руб. 69 коп., в 2010 году - 369 682 руб. 26 коп.

Таким образом, в апреле 2008 года Величко А.Г. являлся получателем дохода от общества и одновременно осуществлял функции генерального директора его субподрядчика - ООО "Градострой". В 2008 году Величко А.Г. получен доход от ООО "Градострой" в размере 517 243 руб.

По данным ЕГРЮЛ с 08.04.2010 по настоящее время руководителем ООО "Градострой" значится Мисько Оксана Николаевна, которая является массовым учредителем, генеральным директором и главным бухгалтером в 136 организациях.

По информации МИ ФНС России N 13 по Саратовской области установить местонахождение Мисько О.Н. и допросить ее в качестве свидетеля не представилось возможным, так как по месту регистрации она не проживает, фактическое местонахождение неизвестно. В 2010-2012 годах Мисько О.Н. неоднократно направлялись поручения о проведении допроса, но на допрос она не являлась.

В начале 2010 года после назначения на должность генерального директора Мисько О.Н. деятельность ООО "Градострой" прекратилась.

После этого основная часть работников ООО "Градострой" зачислена в штат ОАО "Мосжилкомплекс", в том числе и Величко А.Г.

Договоры на проведение подрядных работ на объектах пограничной службы ФСБ России заключены заявителем с ООО "Градострой" в апреле и мае 2007 года, т.е. через два месяца после создания этой организации и на четыре месяца раньше, чем ООО "Градострой" получена лицензия на строительство зданий и сооружений, за исключением сезонного или вспомогательного назначения N ГС-1-77-01-27-05612061577-031170-1 от 17.09.2007.

Заявитель, в подтверждении взаимоотношений с ООО "Градострой", представил первичные документы (договоры, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, счета-фактуры и т.д.), которые содержат многочисленные несоответствия, свидетельствующие об их формальном составлении, возможно и "задним числом"; часть справок о стоимости выполненных работ и актов о приемке выполненных работ, подписанных с ООО "Градострой", составлены в выходные (нерабочие) дни; в счетах-фактурах от ООО "Градострой" N 30 и 31 от 30.04.2008, N 42-44 от 30.05.2008, N 56-59 от 30.06.2007 в качестве главного бухгалтера указана Копылова Т.Н., которая назначена на эту должность только приказом N 7-2008 от 01.07.2008 (т. 6 л.д. 101-110), т.е. позднее; часть справок о стоимости выполненных работ составлена за период работ в несколько месяцев, однако к ним приложены акты о приемке выполненных работ только за один месяц. Между тем, согласно условиям договоров, работы производились ООО "Градострой" и принимались ОАО "Мосжилкомплекс" ежемесячно.

Кроме того, дата начала работ в справке N 20 от 27.07.2009 (т. 7 л.д. 112, т. 11 л.д. 39) подвергалась исправлению, что отчетливо видно на представленных копиях документов; часть справок о стоимости выполненных работ и актов о приемке выполненных работ составлена раньше, чем закончился период выполнения работ, указанный в них.

Согласно сведениям, полученным инспекцией в ходе проверки, ООО "Градострой" с начала 2010 года прекратило какую-либо деятельность, большая часть его сотрудников перешла на работу в ОАО "Мосжилкомплекс". Счета в банках закрыты или операции по счетам приостановлены. В марте 2010 года учредителем и руководителем ООО "Градострой" стала значиться Мисько О.Н., являющаяся массовым руководителем.

Таким образом, в указанный период времени ООО "Градострой" не могло выполнить работы, которые в дальнейшем были переданы заказчику, а у Величко А.Г. не было полномочий подписывать эти документы после марта 2010 года.

Из анализа банковских выписок по всем счетам ООО "Градострой" за период 2008-2010 года установлено, что организация осуществляла комплекс работ по возведению режимных объектов пограничной службы ФСБ России, для чего закупались материалы, выполнялись строительные работы своими силами и привлекались субподрядные организации по специализированным работам, таким как прокладка водопроводных и газораспределительных линий, прокладка теплосети, прокладка топливопровода, установка систем отопления, вентиляции.

Вся финансово-хозяйственная деятельность ООО "Градострой" в 2008-2010 годах зависела от поступления денежных средств от единственного заказчика - общества, при этом денежные средства от общества перечислялись на расчетный счет ООО "Градострой" авансом, что противоречит условиям заключенных договоров подряда, согласно которым расчеты производятся после подписания актов приемки выполненных работ (КС-2).

Одним из субподрядчиков ООО "Градострой" по документам значится ООО "СтройПрестиж", получившее денежные средства для производства общестроительных работ в общей сумме 155 717 841 руб., которое 23.12.2010 реорганизовано, правопреемником является ООО "Универсал-Строй".

По информации МИ ФНС России N 10 по Санкт-Петербургу ООО "УниверсалСтрой" состоит на учете с 30.12.2010, бухгалтерская и налоговая отчетность с момента постановки на учет не представлялась, банковские счета закрыты (т. 22 л.д. 49).

Из полученных от ИФНС России N 18 по г. Москве результатов контрольных мероприятиях (т. 22 л.д. 45-48) следует, что в налоговых декларациях по налогу на прибыль ООО "СтройПрестиж" отражены следующее показатели: - за 2008 год: доход от реализации составил 115 747 263 руб., внереализационные доходы - 0 руб., расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации - 115 239 839 руб., внереализационные расходы - 16 473 руб., прибыль организации - 490 951 руб., налог на прибыль - 117 828 руб.; - за 2009 год: доход от реализации - 202 419 844 руб., внереализационные доходы - 0 руб., расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации - 201 575 766 руб., внереализационные расходы - 58 659 руб., прибыль организации - 785 419 руб., налог на прибыль - 157 083 руб.; - за 2010 год: доход от реализации - 44 133 798 руб., внереализационные доходы - 0 руб., расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации - 43 810 432 руб., внереализационные расходы - 57 629 руб., прибыль организации - 265 737 руб., налог на прибыль - 53 158 руб.

Таким образом, налоговая нагрузка организации минимальна и составляет 1 % от полученного дохода. Среднесписочная численность ООО "СтройПрестиж" за 2008-2010 года составила 1 человек, основные средства отсутствуют. По данным ЕГРЮЛ учредителем ООО "СтройПрестиж" являлся Зуйков Александр Анатольевич, который также является руководителем в 10 организациях.

Анализом банковской выписки по счету ООО "СтройПрестиж" установлено, что денежные средства, полученные от ООО "Градострой", перечислены на счет ООО "Профиль М" за пиломатериалы, строительное оборудование, аренду строительных машин и оборудования. Общая сумма перечисленных средств составила 151 758 848 руб. 40 коп., что составило 97,45% полученных от ООО "Градострой" денежных средств (т. 20 л.д. 7-19, 20-150, т. 21 л.д. 1-72).

В отношении ООО "Профиль М" судом апелляционной инстанции установлено, что организация состоит на налоговом учете в ИФНС России N 29 по г. Москве с 01.06.2007, бухгалтерская и налоговая отчетность представлены за 9 месяцев 2011 года. Телефон исполнительного органа организации не отвечает, документы по требованию не представляются.

Среднесписочная численность в 2008 году составила 1 человек, в 2009 году - 2 человека, в 2010 году - 3 человека (т. 22 л.д. 58-59).

В представленных ООО "Профиль М" налоговых декларациях по налогу на прибыль отражены следующее показатели: - за 2008 год: доход от реализации составил 25 583 750 руб., внереализационные доходы - 0 руб., расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации - 24 259 060 руб., внереализационные расходы - 12 407 руб., прибыль организации - 1 312 283 руб., налог на прибыль - 314 948 руб.; - за 2009 год: доход от реализации - 47 069 730 руб., внереализационные доходы - 0 руб., расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации - 45 297 746 руб., внереализационные расходы - 43 039 руб., прибыль организации - 1 728 945 руб., налог на прибыль - 345 789 руб.; - за 2010 год: доход от реализации - 6 587 350 руб., внереализационные доходы - 0 руб., расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации - 6 201 018 руб., внереализационные расходы - 12 121 руб., прибыль организации - 374 211 руб., налог на прибыль - 74 842 руб.

Согласно сведениям по форме 2-НДФЛ за 2008-2010 года получателями дохода в данной организации числились Тюрин Алексей Михайлович, Романов Станислав Георгиевич (согласно данным информационного ресурса "ФИР" умер 02.09.2010), Мусемилян Анжела Рафиковна и Бесидский Денис Борисович.

По информации ИФНС России N 29 по г. Москве Романов Станислав Георгиевич по настоящее время является руководителем ООО "Профиль-М", от его имени представляется отчетность в налоговый орган (т. 22 л.д. 58-59).

В ходе анализа расширенной банковской выписки по счету ООО "Профиль-М" установлено, что денежные средства, полученные от ООО "СтройПрестиж", перечислены на счета организаций с признаками фирм-однодневок: ООО "Техлайн", ООО "Профторг", ООО "Техноком", ООО "Вектор Плюс", ООО "Интехресурс", ООО "Невир", ООО "Техностройподряд", ООО "Элитстрой", ООО "Корсар", ООО "Акомб", ООО "ММС", ООО "Петроплюс". Указанные организации зарегистрированы в 2008-2009 годах часть исключена из ЕГРЮЛ в октябре 2011 года, лица, числящиеся руководителями, фактически таковыми не являются. Реальную хозяйственную деятельность организации не вели, использовались для обналичивания денежных средств.

ООО "Профиль-М" не имело в штате сотрудников, которые могли выполнить строительно-монтажные работы, отсутствуют необходимые оборудование, технические средства, инструменты для выполнения строительно-монтажных работ. Доходы от реализации ООО "Профиль-М" согласно налоговой декларации по налогу на прибыль за период 2008-2010 года составили 79 240 830 руб., в то время как оборот по кредиту расчетного счета с 26.05.2009 по 01.10.2009 составил 519 548 444.45 руб., т.е. фактически полученные доходы значительно превышают доходы, отраженные в налоговой отчетности.

В порядке ст. 90 НК РФ инспекцией были допрошены в качестве свидетелей по вопросам ведения строительно-монтажных работ на объектах пограничной службы ФСБ России сотрудники ООО "Градострой" Валиев Шамиль Нуруллович (т. 18 л.д. 80-84), Фролов Сергей Петрович (т. 18 л.д. 85-81), Волобуев Дмитрий Викторович (т. 18 л.д. 74-77).

Свидетели показали, что на каждом из трех объектов пограничной службы ФСБ России работали бригады, состоящие из бетонщиков, электриков, каменщиков, плотников, кровельщиков, разнорабочих, специалистов, выполняющих отделочные работы. Все сотрудники ООО "Градострой" обладали квалификацией и имели строительные специальности. ООО "Градострой" имело строительную технику (бульдозеры, кран, самосвалы), на данной технике работали сотрудники ООО "Градострой". Ход работ контролировался начальником участка с представителями дирекции, представители ОАО "Мосжилкомплекс" постоянно на объекте не присутствовали, приезжали периодически. Иные организации, в том числе ООО "СтройПрестиж" и ООО "Профиль М" на объектах работы не вели.

Также в ходе проверки допрошен в качестве свидетеля генеральный директор общества Цагараев Б. В., показавший, что руководителя ООО "Градострой" Величко А.Г. он знает лично, между ними партнерские отношения. Величко А.Г. взял на себя ответственность по возведению объектов капитального строительства, поэтому было принято решение в выборе контрагента ООО "Градострой". По всем вопросам, связанным с одновременной работой Величко А.Г. в ОАО "Мосжилкомплекс" (2008 год) и осуществлением данным лицом функций генерального директора ООО "Градострой", Цагараев Б.В. ничего пояснить не смог. Также Цагарев Б.В. не смог ответить на вопросы о том, каким образом и какими силами выполнялись субподрядные работы, с какими организациями ООО "Градострой" заключило договоры подряда, по каким причинам деятельность ООО "Градострой" в настоящие время прекратилась, где сейчас находится документация по всем субподрядным организациям ООО "Градострой" и может ли она быть предоставлена для проверки. На вопрос о том, каким образом, по каким причинам и на каких основаниях между ООО "Градострой" и ОАО "Мосжилкомплекс" заключены договоры на проведение подрядных работ на объектах пограничной службы ФСБ России раньше, чем ООО "Градострой" была получена лицензия на строительство зданий и сооружений, за исключением сезонного или вспомогательного назначения N ГС-1-77-01-27-05612061577-031170-1 от 17.09.2007, Цагараев Б.В. ответил, что он в этом сомневается, юристы ОАО "Мосжилкомплекс" такого бы не пропустили. По вопросу контроля за ходом проведения работ со стороны общества в соответствии с условиями договоров подряда и приобретения материалов субподрядными и поставляющими материалы организациями-контрагентами ООО "СтройСервисИмпекс" и ООО "Градострой", Цагараев Б.В. пояснил, что контроль осуществлялся только по качеству (т. 18 л.д. 7879). ООО "Градострой" обладало необходимыми ресурсами для самостоятельного выполнения указанных работ без привлечения сомнительных организаций.

Согласно актам приемки выполненных работ за период проведения работ с 1 по 3 квартал 2008 года ООО "Градострой" выполнило общестроительные работы (кладка перегородок из кирпича армированных, оштукатуривание стен, укладка перемычек, установка панелей перекрытий, установка стропил (ферм), установка элементов каркаса из брусьев, устройство обрешетки для кровли). Для этого в данный период времени ООО "Градострой" несло расходы по приобретению материалов (кирпич, арматура, сетка кладочная, брус, доска обрезная, уголок, лист, швеллер), необходимого инструмента и оснастки, а также выплачивало заработную плату своим сотрудникам.

Учитывая совокупность приведенных выше доказательств, суд апелляционной инстанции считает что общестроительные и строительно-монтажные работы ООО "Градострой" выполняло самостоятельно, силами участием своих сотрудников, не привлекая для данных видов работ каких-либо субподрядчиков, и инспекцией правомерно отказано в принятии расходов, для целей уменьшения налогооблагаемой прибыли и налоговых вычетов по НДС, в части сумм, перечисленных от ООО "Градострой" в адрес ООО "СтройПрестиж", признав полученную налоговую выгоду необоснованной. В соответствии со ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицировавших форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи должностных лиц.

В соответствии со ст.ст. 169, 171, 172 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. В силу п. 6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом по организации или доверенностью от имени организации. Согласно п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Довод заявителя о реальности хозяйственных операций по выполнению работ в связи с наличием подтверждающих документов (договоры, справки о стоимости выполненных работ, акты о приемке выполненных работ, счета-фактуры), а также выполнением субподрядчиком своих обязательств по выполнению работ, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку представленные обществом первичные документы содержат многочисленные несоответствия, свидетельствующие об их формальном и ненадлежащем составлении.

Общество являлось единственным заказчиком ООО "Градострой", платежи между ООО "Градострой", ООО "СтройПрестиж" и ООО "Профиль М" проходили в течение нескольких операционных дней, а денежные средства по цепочке контрагентов обналичены, выведены в оффшорную зону, перечислены на оплату векселей и займов.

Генеральным директором ООО "Градострой" с 01.04.2008 по 08.04.2010 (период строительства объектов с 01.04.2008 по 31.12.2009) являлся Величко А.Г., который также являлся получателем дохода от ОАО "Мосжилкомплекс". После фактического прекращения деятельности ООО "Градострой" Величко А.Г. вместе с основной частью работников ООО "Градострой" зачислены в штат ОАО "Мосжилкомплекс".

ООО "Градострой" располагало собственными специалистами для выполнения общестроительных и строительно-монтажных работ (численность сотрудников в 2008 году - 138 человек, в 2009 году - 143 человека), несло общехозяйственные расходы, закупало инструменты и строительные материалы, арендовало и имело в своем распоряжении спецтехнику для производства данных работ, то есть общество само обеспечивало непрерывный цикл подрядных работ.

Несмотря на это, ООО "Градострой" привлекло субподрядные организации - ООО "СтройПрестиж", ООО "Профиль М", которые не могли выполнить строительные работы, поскольку у этих организаций отсутствует реальный руководитель, соответствующие производственные мощности и ресурсы, а также сотрудники. Отсутствуют расходы, свойственные реальной предпринимательской деятельности (коммунальные платежи, аренда офисов, производственных, складских помещений, услуги связи и т.д.).

Факт невозможности выполнения работ ООО "СтройПрестиж" подтверждается перечислением 98 % поступивших на его расчетный счет средств в адрес ООО "Профиль М", которое перечисляет эти средства в адрес множества организаций, находящихся в розыске и представляющих в налоговые органы нулевую отчетность, то есть также не осуществляющих реальную деятельность, с дальнейшим обналичиванием денежных путем перевода на расчетные счета физических лиц.

Допрошенные в качестве свидетелей сотрудники ООО "Градострой" показали, что на каждом из трех объектов пограничной службы ФСБ России работали бригады самого "Градострой", состоящие из бетонщиков, электриков, каменщиков, плотников, кровельщиков, разнорабочих, специалистов, выполняющих отделочные работы, обладающих квалификацией и имеющих строительные специальности. ООО "Градострой" имело строительную технику (бульдозеры, кран, самосвалы), на данной технике работали сотрудники ООО "Градострой". Иные организации, в том числе ООО "СтройПрестиж" и ООО "Профиль М" на объектах работы не осуществляли.

Заявителем не приведено достоверных доводов и доказательств допуска к работам ООО "СтройПрестиж" и ООО "Профиль М".

Согласно п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Инспекцией установлено, что: руководитель ООО "Градострой" Величко А.Г. работал в обществе, получал от него доходы; работы ООО "Градострой" велись только по указанным объектам и только по договорам с заявителем; после окончания работ ООО "Градострой" прекратило деятельность, а его сотрудники и генеральный директор Величко А.Г. возвращены в штат общества; денежные средства на счет ООО "Градострой" поступали только об общества; ООО "Градострой" создано незадолго (за два месяца) до заключения договора с обществом, при этом договоры заключены на четыре месяца раньше, чем ООО "Градострой" получена лицензия на строительство зданий и сооружений; Величко А.Г.участвовал в передаче построенных объектов заказчику, подписывая документы не как представитель субподрядной организации, а как представитель заявителя - руководитель работ (т. 18 л.д. 149).

Указанные обстоятельства суд расценивает как свидетельствующие о взаимозависимость общества и ООО "Градострой" (п. 2 ст. 20 Кодекса) и считает, что обществу не могло не быть известно о нарушениях, допущенных ООО "Градострой" в виде создания видимости выполнения работ ООО "СтройПрестиж".

В отношении вывода налогового органа о неправомерном включении обществом в состав расходов затрат на зимнее удорожание строительных работ за январь-март 2008 года судом установлено, что согласно п. 3 Технической части сборника сметных норм дополнительных затрат при производстве ремонтно-строительных работ в зимнее время, утвержденного Постановлением Госстроя России от 19.06.2001 N 61, предусмотрены нормы дополнительных затрат при производстве строительно-монтажных работ в зимнее время, которые определяются в процентах от сметной стоимости строительных работ и применяются для определения сметной стоимости строительных работ и при расчетах за выполненные строительные работы независимо от фактического времени года, в течение которого выполняются строительные работы.

В силу п. 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" предусмотрено, что обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала, а обоснованность расходов не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности либо полученного результата.

Общество оплачивало (авансовым способом) строительные работы ООО "Градострой" по актам выполненных работ (форма КС-2) и справкам о стоимости выполненных работ (форма КС-3), в которых указывались затраты на зимнее удорожание строительных работ, так стороны договора строительного подряда фактически согласовали величину затрат на зимнее удорожание строительных работ.

Следовательно, расходы в виде дополнительных затрат на производство строительных работ в зимнее время (42 892 руб. 84 коп., 45 281 руб. 10 коп. и 79 711 руб. 70 коп.) соответствуют критериям, указанным в ст. 252 НК РФ, и обоснованно учтены обществом при определении налоговой базы по налогу на прибыль за соответствующие периоды, поэтому решение инспекции в этой части правомерно признано недействительным.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут служить основанием для отмены решения, принятого Арбитражным судом г. Москвы. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.12.2012 по делу N А40-113245/12-99-583 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

В.Я. Голобородько Н.О. Окулова