Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2013 г. N 08АП-402/13

город Омск

21 марта 2013 г.

Дело N А70-8460/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 марта 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.

судей Киричёк Ю.Н., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-402/2013) общества с ограниченной ответственностью "Фарм Терра" (ОГРН 1096658002550, ИНН 6658338287) на решение Арбитражного суда Тюменской области от 06.12.2012 по делу N А70-8460/2012 (судья Безиков О.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Фарм Терра" (ОГРН 1096658002550, ИНН 6658338287) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области об оспаривании решения от 05.09.2012,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Тюменской области "Областной онкологический диспансер",

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Фарм Терра" - Лекант В.А. по доверенности N 2 от 07.03.2013 сроком действия до 07.05.2013, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Тюменской области "Областной онкологический диспансер" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Фарм Терра" (далее - ООО "Фарм Ткрра", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - Управление, заинтересованное лицо) об оспаривании решения от 05.09.2012.

Определением от 19.09.2012 по настоящему делу в качестве третьего лица не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора к участию в деле было привлечено Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Тюменской области "Областной онкологический диспансер".

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 06.12.2012 по делу N А70-8460/2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не соглашаясь с вынесенным решением суда от 06.12.2012, ООО "Фарм Терра" в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, по причине его несоответствия нормам материального и процессуального права, а также фактическим обстоятельствам дела.

Оспаривая доводы подателя жалобы, Управление представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить обжалуемое решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседание суда апелляционной инстанции Управление и Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Тюменской области "Областной онкологический диспансер", извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания в соответствии со статьями 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), своих представителей не направили.

Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие надлежащим образом уведомленных поименованных лиц.

В судебном заседании представитель ООО "Фарм Терра" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просит отменить решение Арбитражного суда Тюменской области от 06.12.2012 по делу N А70-8460/2012.

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв на апелляционную жалобу, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Согласно извещения о проведении открытого аукциона в электронной форме Уполномоченным органом в лице Управления государственных закупок Тюменской области был объявлен открытый аукцион в электронной форме АР-2739/12 с реестровым номером заказа 0167200003412004068, предметом государственного контракта является поставка лекарственных препаратов для лечения злокачественных образований для нужд государственного заказчика в лице Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Тюменской области "Областной онкологический диспансер" (л.д. 22).

В приложении N 1 к документации об открытом аукционе в электронной форме N АР-2739/12 (Спецификация) определен перечень лекарственных средств в форме обозначения их международных непатентованных наименований с указанием по каждой позиции соответствующих требований к лекарственному препарату, в том числе к форме выпуска (л.д. 41-42).

В данном перечне указан препарат Иматиниб. В графе характеристики товара указано - капсулы 100 мг N 120, упаковка. Таким образом, капсулированная форма указана в качестве характеристики товара.

Впоследствии, полагая, что указание в документации открытого аукциона требования к поставке лекарственного препарата Иматиниб только в виде капсул создает условия для ограничения и устранения конкуренции при проведении торгов, ООО "Фарм Терра" обратилось в Управление с жалобой на действия уполномоченного органа при проведении указанного выше открытого аукциона.

Исследовав доводы жалобы, Управление установило, что указание в документации о проведении открытого аукциона требования к форме выпуска лекарственного препарата (в капсулах) не противоречит требованиям законодательства, в том числе пункту 1 части 4 статьи 41.6, части 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ).

В связи с чем, решением Управления от 05.09.2012 по делу N 239 о нарушении законодательства в сфере размещения заказов жалоба Общества была признана необоснованной (л.д. 17-20).

Не соглашаясь с указанным решением Управления от 05.09.2012 по делу N 239 о нарушении законодательства в сфере размещения заказов, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В своем заявлении ООО "Фарм Терра" указало, что под международным непатентованным названием Иматиниб зарегистрированы лекарственные препараты Гливек (капсулы), Филахромин (капсулы), Генфатиниб (таблетки), при этом препарат Иматиниб как в виде капсул, так и в виде таблеток содержит одинаковое количество действующего вещества (активных ингредиентов с одинаковой дозировкой и концентрацией), направленного на достижение цели при лечении онкологических заболеваний. Кроме того, указанные лекарственные препараты, относясь к одному коду анатомо-терапевтическо- химической классификации, независимо от формы выпуска (таблетки, капсулы) обладают терапевтической эквивалентностью, что свидетельствует об их полной взаимозаменяемости.

Более того, при размещении государственных заказов Минздравом России, в техническом задании указывается форма выпуска лекарственного препарата Иматиниб капсулы и/или таблетки.

Таким образом, заявитель счел, что установление заказчиком, уполномоченным органом не предусмотренных законом требований к товару влечет для общества невозможность участия в указанном аукционе, поскольку у Общества в наличии имеются только лекарственные препараты иной формы, чем указаны в спецификации.

06.12.2012 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статьи 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта необходима совокупность двух условий: несоответствие ненормативного правового акта закону и иному нормативному правовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом прав и законных интересов заявителя.

Частью 2 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ предусмотрено, что документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Согласно части 3 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки, которые должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых применяются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 настоящей статьи.

В силу пунктом 1 части 4 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 названной статьи должна содержать требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Из анализа приведенных норм следует, что в зависимости от своих потребностей заказчик должен установить конкретные требования к качеству, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке.

Согласно материалам дела в рассматриваемом случае, в числе прочего, предметом открытого аукциона в электронной форме явилось право заключения контракта на поставку лекарственного средства Иматиниб.

При этом, как следует из документации об аукционе, заказчиком установлены следующие требования к поставляемому товару: капсулы 100 мг N 120 упаковка.

Из содержания оспариваемого решения Управления следует, что капсульная форма выпуска лекарственного препарата выбрана заказчиком исходя из его потребностей и специфики деятельности учреждения при оказании медицинской помощи населению. Заказчик указывает, что капсула представляет собой облаченную в желатин кристаллическую форму вещества. Желатин легче растворяется в желудочной среде, следовательно, быстрее высвобождает действующее вещество в полость желудка. Действующее вещество находится в порошкообразной форме, в связи с чем, имеет большую площадь соприкосновения с растворителем, следовательно, значительно быстрее поступает в тонкий кишечник по сравнению с таблетированной формой лекарственных препаратов.

Заказчик также указывал, что препараты в капсулированной форме необходимы пациентам с заболеваниями желудка, поскольку после прохождения оперативного этапа лечения, когда желудок резецирован частично или полностью, в значительной степени затруднена всасываемость лекарственных веществ.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что действия заказчика, установившего в аукционной документации требование о закупке лекарственного средства Иматиниб в форме капсул, не противоречат требованиям Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, а выводы Управления, изложенные в оспариваемом решении являются обоснованными.

Доказательства, опровергающие указанные выше выводы суда первой инстанции, заявителем не представлены (статья 65 АПК РФ).

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что подателем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 АПК РФ могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Поскольку апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1 000 рублей, согласно статье 110 АПК РФ, относятся на подателя жалобы, то есть на ООО "Фарм Терра".

Кроме того, в связи с тем, что подателем апелляционной жалобы при обращении в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой была уплачена государственная пошлина в размере 2 000 рублей (платежное поручение N 47 от 28.12.2012), в то время как согласно статье 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации размер государственной пошлины по делам данной категории составляет 1 000 рублей (с учетом разъяснений, указанных в Информационном письме Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 139 от 11.05.2010), государственная пошлина в размере 1 000 рублей подлежит возврату ООО "Фарм Терра" из федерального бюджета как излишне уплаченная.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 06.12.2012 по делу N А70-8460/2012 - оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Фарм Терра" (ОГРН 1096658002550, ИНН 6658338287) из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением N 47 госпошлину в сумме 1 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Ю.Н. Киричёк Е.П. Кливер