Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2013 г. N 08АП-119/13

город Омск

21 марта 2013 г.

Дело N А46-25756/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 марта 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.

судей Киричёк Ю.Н., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-119/2013) общества с ограниченной ответственностью "Ремдорстрой" на решение Арбитражного суда Омской области от 26.12.2012 по делу N А46-25756/2012 (судья Ярковой С.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ремдорстрой" (ИНН 5504107256, ОГРН 1055507061466) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области об отмене постановления по делу об административном правонарушении от 29.06.2012 N АП-06-2012/05,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Ремдорстрой" - Боярский А.В. по доверенности б/н от 06.12.2012 сроком действия до 31.12.2013, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Стогова Ю.В. по доверенности N 20-05/ЮС от 30.01.2013 сроком действия до 31.12.2013, личность установлена на основании служебного удостоверения,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Ремдорстрой" (далее - ООО "Ремдорстрой", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - заинтересованное лицо, Управление, антимонопольный орган, Омский УФАС России) об отмене постановления от 29.06.2012 N АП-06-2012/05 о привлечении ООО "Ремдорстрой" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 389 293 руб. 22 коп.

В обоснование заявленных требований общество указало на нарушение оспариваемым решением прав и законных интересов заявителя, отсутствие доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения. Кроме того, заявителем указано на нарушение Омского УФАС России процедуры привлечения общества к административной ответственности.

Решением Арбитражного суда Омской области от 26.12.2012 по делу N А46-25756/2012 в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

Не согласившись с указанным решением суда первой инстанции, общество обратилось в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Податель жалобы полагает, что в ходе разбирательства административного дела в Омский УФАС России заявитель был лишен возможности осуществлять свою защиту, а также своевременно и в полном объеме реализовать свои процессуальные права, предусмотренные законодательством, поскольку прибывший для представления интересов общества Боярский А.В. не был допущен к участию в производстве по административному делу при составлении протокола от 08.06.2012, на основании которого было вынесено оспариваемое постановление. Таким образом, по мнению заявителя, данный протокол оформлен Управлением с грубыми нарушениями законодательства и прав ООО "Ремдорстрой", следовательно, фиксация правонарушения в установленном порядке не была осуществлена и оспариваемое постановление является необоснованным.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании, возражали против доводов апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению, так как предусмотренный в КоАП РФ порядок привлечения к административной ответственности заинтересованным лицом соблюден, виновность Общества установлена, все элементы состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьей 14.32 КоАП РФ, при вынесении оспариваемого постановления рассмотрены.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ), изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Омской области от 26.12.2012 по делу N А46-25756/2012 подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, решением комиссии Омского УФАС России от 25.04.2012 по делу N 05/29-11 действия ООО "Ремдорстрой", осуществленные в период с мая по июль 2011 года (при содействии Министерства строительства и жилищно-коммунального комплекса Омской области и с ведома Казенного учреждения Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области") по выполнению работ по строительству автомобильной дороги Петровка-Калиновка в Омском муниципальном районе Омской области, до подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 0352200000111000014 на выполнение работ по строительству указанной автомобильной дороги, которые могли повлиять на принятие хозяйствующими субъектами - участниками аукциона N 0352200000111000014 (открытое акционерное общество "Ханты-Мансийскдорстрой", общество с ограниченной ответственностью "Сибирский, региональный союз") и потенциальными участниками аукциона N 0352200000111000014, решения об участии или отказе от участия в нем, были признаны нарушающим пункт 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Письмом от 29.05.2012 N 05-2970 ООО "Ремдорстрой" было извещено о необходимости предоставления информации о сумме выручки от реализации работ, услуг на рынке строительства автомобильных дорог на территории Омской области за 2010 год, о сумме выручки от реализации всех работ, услуг на территории Омской области за 2010 год, а также копий учредительных документов общества. Кроме того, законному представителю ООО "Ремдорстрой" предложено прибыть в Омское УФАС России по адресу: г. Омск, проспект Маркса, д. 12 "А", кабинет 112 (1 этаж) 08.06.2012 в 10 часов 30 минут для составления и подписания протокола об административном правонарушении по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ. Согласно почтовому уведомлению N 644010 50 11410 1 указанное письмо получено обществом 04.06.2012.

Определением от 29.05.2012 административным органом были истребованы дополнительные необходимые материалы по делу об административном правонарушении N АП-06-2012/05 в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Омской области, а именно - учредительные документы общества, бухгалтерский баланс по состоянию на 31.12.2010, отчет о прибылях и убытках за 2010 год.

08.06.2012 Управлением в присутствии гражданина Боярского А.В., предъявившего доверенность от 19.12.2011 на предоставление интересов от ООО "Ремдорстрой", был составлен протокол об административном правонарушении по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Определениями от 09.06.2012 дело об административном правонарушении N АП-06-2012/05 назначено к рассмотрению на 18.06.2012 в 15-00 часов, законному представителю ООО "Ремдорстрой" предложено явиться в указанное время для участия в рассмотрении дела об административном правонарушении.

Указанные определения, а также протокол по делу об административном правонарушении были направлены в адрес общества сопроводительным письмом от 09.06.2012 N 05-3200 и получены адресатом 18.06.2012, о чем свидетельствует отметка в почтовом уведомлении N 644010 50 13697 4.

Определением от 18.06.2012 по делу N АП-06-2012/05 в связи с неявкой представителя рассмотрение дела было отложено на 29.06.2012 на 11 часов 00 минут, срок рассмотрения дела об административном правонарушении продлен до 18.07.2012. Указанные документы направлены в адрес общества сопроводительным письмом от 18.06.2012 N 05-3348 и получены адресатом 22.06.2012 согласно отметки в почтовом уведомлении N 644010 50 14661 4.

29.06.2012 заместителем руководителя антимонопольного органа Кабаненко В.А. вынесено постановление о признании ООО "Ремдорстрой" виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ и назначении юридическому лицу административного наказания в виде административного штрафа в размере 389 293 руб. 22 коп.

Общество, не согласившись с указанным постановлением Управления от 29.06.2012 по делу N АП-06-2012/05, обратилось в Арбитражный суд Омской области с настоящим заявлением.

Решением Арбитражного суда Омской области от 26.12.2012 по делу N А46-25756/2012 в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

Означенное решение обжалуется заявителем в суд апелляционной инстанции.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции находит его подлежащим отмене, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 названной статьи).

Ответственность по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Из содержания приведенной нормы следует, что объективную сторону правонарушения образует, в том числе, осуществление хозяйствующим субъектом согласованных действий, которые одновременно ограничивают конкуренцию и являются недопустимым в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных ООО "Ремдорстрой" требований, исходил из обстоятельств, установленных вступившими в законную силу решением Арбитражного суда Омской области от 10.08.2012 по делу N А46-20797/2012, что в силу части 2 статьи 69 АПК РФ не требует доказывания вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Из материалов дела следует, что решением Арбитражного суда Омской области от 10.08.2012 по делу N А46-20797/2012 по заявлению ООО "Ремдорстрой" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области о признании недействительным решения от 25.04.2012 N 05/29-11 в удовлетворении заявленного Обществом требования отказано.

Постановлением Восьмого арбитражного суда апелляционного суда от 23.10.2012 и постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21.12.2012, решение от 10.08.2012 Арбитражного суда Омской области оставлено без изменения.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ установленные вышеуказанными судебными актами обстоятельства имеют преюдициальное значение и не подлежат доказыванию вновь при рассмотрении настоящего спора.

Основанием для вынесения оспариваемого постановления от 29.06.2012 N АП-06-2012/05 о привлечении ООО "Ремдорстрой" к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в размере 389 293 руб. 22 коп. явилось признанное арбитражным судом законным и обоснованным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области по делу N05/29-11 от 25.04.2012, которым признаны ограничившими конкуренцию при проведении в 2011 году аукциона и нарушившими статьи 1, 3, часть 4 статьи 16, часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) действия Министерства и учреждения по обеспечению победы ООО "Ремдорстрой" в аукционе на выполнение работ по строительству автомобильной дороги Петровка-Калиновка в Омском муниципальном районе Омской области, проводимом в 2011 году учреждением, признаны ограничившими конкуренцию и нарушившими пункт 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции действия ООО "Ремдорстрой" по выполнению (при содействии Министерства и с ведома учреждения) работ по строительству автомобильной дороги до подведения итогов указанного аукциона, что в свою очередь могло повлиять на принятие хозяйствующими субъектами - участниками аукциона (открытое акционерное общество "Ханты-Мансийскдорстрой", общество с ограниченной ответственностью "Сибирский региональный союз") и потенциальными участниками аукциона решения об участии или отказе от участия в нем.

Таким образом, арбитражный суд первой инстанции правильно исходил из того, что у Омского УФАС России имелись правовые и фактические основания для применения к заявителю мер административной ответственности, что следует из вступившего в законную силу судебного акта, имеющего преюдициальное значение.

Проверив правомерность (обоснованность) примененной антимонопольным органом меры наказания, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Санкция части 1 статьи 14.32 КоАП РФ предусматривает наложение административного штрафа на юридических лиц в зависимости от суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера выручки, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ административный штраф является денежным взысканием, выражается в рублях и устанавливается для юридических лиц - одного миллиона рублей, или может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Суд первой инстанции, исходя из разъяснений, изложенных в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2011 N 11132/11, обоснованно указал, что административное правонарушение было выявлено в 2011 году, поэтому для исчисления размера административного штрафа по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ принимается сумма выручки ООО "Ремдорстрой" за 2010 год.

Таким образом, размер штрафа определен Управлением верно и составил 389 293 руб. 22 коп.

Отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции исходил из доказанности административным органом наличия в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, установлением вины юридического лица, в том числе, отсутствия процессуальных нарушений порядка привлечения к административной ответственности.

Вместе с тем, следует признать необоснованным отклонение судом первой инстанции довода заявителя о том, что его представитель Боярский А.В. при наличии надлежаще оформленной доверенности был незаконно не допущен к участию в составлении протокола об административном правонарушении.

В силу частей 3 - 6 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола в отношении юридического лица должен присутствовать его законный представитель, которому разъясняются права и обязанности предусмотренные настоящим Кодексом, в том числе право на подписание протокола об административном правонарушении. Копия протокола вручается законному представителю под расписку.

В соответствии со статьей 25.4 КоАП РФ защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, или юридического лица, являющегося потерпевшим, осуществляют его законные представители.

Законными представителями юридического лица в соответствии с настоящим Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствии указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Согласно статье 25.5 КоАП РФ в качестве защитника или представителя к участию в производстве по делу об административном правонарушении допускается адвокат или иное лицо. Полномочия адвоката удостоверяются ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием. Полномочия иного лица, оказывающего юридическую помощь, удостоверяются доверенностью, оформленной в соответствии с законом.

Составление протокола об административном правонарушении в отсутствие законного представителя допускается в случае наличия сведений о его надлежащем извещении административным органом (часть 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ).

Действительно согласно разъяснениям, изложенным в пункте 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10, в редакции Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации РФ от 26.07.2007 N 46 "О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является.

Вместе с тем, КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Что касается доверенности лица, уполномоченного законным представителем, то указание в ней на полномочия по участию в конкретном административном деле имеет значение лишь с точки зрения оценки данной доверенности в качестве доказательства надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола об административном правонарушении по данному конкретному административному делу (пункт 24 вышеназванного Постановления Пленума ВАС РФ).

В рассматриваемом случае судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что законный представитель Общества был надлежащим образом извещен о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении, о чем свидетельствует письмо от 29.05.2012 N 05-2970 (том 1 л.д. 42) и почтовое уведомление от 04.06.2012 N 644010 50 11410 1 (том 1 л.д. 43).

Между тем, выданная Боярскому А.В. доверенность от 19.12.2011 (том 1 л.д. 58) наделяет его полномочиями представлять интересы ООО "Ремдорстрой" в органах и структурных подразделениях антимонопольной службы, а том числе в правлении Федеральной антимонопольной службы по Омской области при рассмотрении любых дел в отношении и/или с участием ООО "Ремдорстрой", в том числе административных дел, а также дел о нарушениях законодательства при размещении заказов, при проведении заседаний комиссий, рабочих групп, рассмотрении любых вопросов должностными лицами УФАС, с правом подачи любых документов, в том числе жалоб, объяснений, пояснений, ходатайств, запросов, с правом получения любых документов, в том числе оригиналов и копий решений, постановлений, справок, а также любых иных документов, с правом обжалования любых актов УФАС и иными правами, предусмотренными законодательством для лиц, участвующих в рассмотрении дела.

Форма доверенность соответствует требованиям действующего законодательства.

Указанная доверенность от 19.12.2011 выдана директором ООО "Ремдорстрой" Лизуновам В.В., действительна до 19.12.2012.

Назначенный решением единственного участника общества от 11.01.2012 N 5 (том 1 л.д. 57) с 13.01.2012 директор общества Доможиров Е.Г., указанную доверенность не отозвал, следовательно, у административного органа отсутствовали основания не допускать Боярского А.В. к участию в составлении протокола в качестве представителя ООО "Ремдорстрой".

При таких обстоятельствах, явившийся для составления протокола об административном правонарушении представитель ООО "Ремдорстрой" Боярский А.В., действовавший на основании общей доверенности от 19.12.2011, предусматривавшей, в том числе, совершение от имени представляемого любых процессуальных действий, должен быть допущен антимонопольным органом к участию в составлении протокола в указанном качестве. То обстоятельство, что доверенность Боярского А.В. не содержит указаний на полномочия по участию в конкретном административном деле, в данном случае правового значения не имеет.

О том, что Боярский А.В. прибыл в Управление 08.06.2012 для участия в составлении протокола об административном правонарушении, свидетельствует отметка в протоколе об административном правонарушении и не отрицается антимонопольным органом.

Факт недопущения Боярского А.В., действовавшего на основании общей доверенности, к участию в составлении протокола в качестве представителя Общества, установлен судом первой инстанции, заинтересованным лицом не опровергнут и подтвержден материалами дела, в том числе, протоколом об административном правонарушении.

В соответствии с частью 2 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

С учетом изложенного и разъяснений, содержащихся в пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 года N 10 данное нарушение административным органом процессуальных требований, установленных КоАП РФ, носит существенный характер, поскольку не позволило обеспечить лицу, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, гарантии, предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ, и положений статьи 25.1 КоАП РФ, направленные на защиту интересов Общества.

Существенный характер допущенного административным органом нарушения влечет признание незаконным и отмену оспариваемого постановления о привлечении Общества к административной ответственности.

При таких обстоятельствах, обжалуемый судебный акт по рассматриваемому делу подлежит отмене как основанный на неправильном применении норм материального права; требования заявителя подлежат удовлетворению.

Суда апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что антимонопольный орган не лишен возможности привлечения ООО "Ремдорстрой" к административной ответственности.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 26.12.2012 по делу N А46-25756/2012 - отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Принять новый судебный акт.

Признать незаконным и отменить постановление по делу об административном правонарушении от 29.06.2012 N АП-06-2012/05, вынесенное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Омской области о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Ремдорстрой" (ИНН 5504107256, ОГРН 1055507061466) к административной ответственности.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Ю.Н. Киричёк Е.П. Кливер