Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2013 г. N 08АП-874/13

город Омск

18 марта 2013 г.

Дело N А75-4846/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 марта 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глухих А.Н.,

судей Верёвкина А.В., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Зинченко Ю.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-874/2013) индивидуального предпринимателя Казаку Анны Дмитриевны на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 03 декабря 2012 года по делу N А75-4846/2010 (судья Ю.П. Щепелин), принятое по иску индивидуального предпринимателя Казаку Анны Дмитриевны (ОГРН 304860233000354) к Симпатюку Александру Константиновичу о взыскании 16 626 966 руб. 06 коп.,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: Симпатюк Мария Денисовна,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Казаку Анны Дмитриевны - не явилась, извещена;

от Симпатюка Александра Константиновича - не явился, извещен;

от Симпатюк Марии Денисовны - не явилась, извещена;

установил:

индивидуальный предприниматель Казаку Анна Дмитриевна (в замужестве - Симпатюк А.Д., далее - ИП Казаку А.Д., истец) обратилась в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры иском к индивидуальному предпринимателю Симпатюку Александру Константиновичу (далее - ИП Симпатюк А.К., ответчик) о взыскании суммы убытков в размере 11 354 066 руб. 72 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2 776 211 руб. 22 коп.

До принятия решения по делу истец в порядке части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил исковые требования (том 1 л. 62 - 66), просил взыскать с ответчика 16 626 966 руб. 06 коп. убытков, из которых: 715 976 руб. 10 коп. ущерба в связи с завладением ответчиком товарно-материальными ценностями и денежными средствами в кассе истца за 10.06.2003; 2 149 554 руб. 20 коп. упущенной выгоды в связи с неполучением дохода от торговой деятельности в магазине N 17 за период с 07.08.2003 по 31.12.2004; 5 893 870 руб. упущенной выгоды в связи с неполучением дохода от работы кредитных денежных средств в размере 1 500 000 руб., если бы они были вложены в товарооборот магазина N 17 за период с 07.08.2003 по 31.12.2004; 1 612 583 руб. 30 коп. упущенной выгоды в связи с неполучением дохода от сдачи в аренду помещений в магазине N 17 за период с 07.08.2003 по 31.12.2004; 6 254 982 руб. 46 коп. упущенной выгоды за период с 01.01.2005 по 15.05.2010в связи с неполучением прибыли в виде процентов на неполученные доходы в период с 07.08.2003 по 31.12.2004, если бы полученные доходы вкладывались в банк, исходя из ставки рефинансирования (16%) Центрального банка Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 24.12.2010 по делу N А75-4846/2010, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2011, в удовлетворении исковых требований отказано. Отказывая в удовлетворении исковых требований, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о пропуске истцом срока исковой давности.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16.08.2011 судебные акты судов первой и апелляционной инстанции отменены, дело направлено для рассмотрения по существу в суд первой инстанции.

Отменяя вышеуказанные судебные акты и направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал на необходимость установления факта и размера прибыли, который получен ответчиком в период с 15.07.2003 по 29.07.2004, какие убытки были причинены, передавалась ли истцу причитающаяся доля по договору о совместной деятельности от 27.11.2001.

При новом рассмотрении, определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югра от 26.07.2012 (том 12, л.д. 103 - 105) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика привлечена Симпатюк Мария Денисовна (далее - Симпатюк М.Д., третье лицо).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 03.12.2012 по делу N А75-4846/2010 в удовлетворении исковых требований отказано со ссылкой на пропуск срока исковой давности.

Не соглашаясь с решением суда, ИП Казаку А.Д. в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы указывает на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также на неправильное толкование судом первой инстанции норм материального права.

От ИП Симпатюк М.Д. поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором третье лицо просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещённые в порядке статьи 123 АПК РФ о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явились, представителей не направили.

До начала судебного заседания от ИП Казаку А.Д. телефонограммой и телеграфной связи поступили ходатайства об отложении судебного заседания.

В обоснование ходатайства истцом указано, что ИП Казаку А.Д. имеет желание участвовать в судебном заседании, однако не может вовремя прибыть в назначенную дату рассмотрения апелляционной жалобы, поскольку отсутствуют прямые рейсы Сургут-Омск на 11,12 марта 2013 года, автомобильные дороги закрыты из-за снегопада.

В соответствии с пунктом 4 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Таким образом, совершение данного процессуального действия является правом суда, а не обязанностью.

В каждой конкретной ситуации суд, исходя из обстоятельств дела и мнения лиц, участвующих в деле, самостоятельно решает вопрос об отложении дела слушанием, за исключением тех случаев, когда суд обязан отложить рассмотрение дела ввиду невозможности его рассмотрения в силу требований АПК РФ.

Причины, указанные истцом в обоснование не возможности явки, суд апелляционной инстанции не принимает во внимание как неуважительные, поскольку о времени и месте судебного заседания истец извещен заблаговременно.

Более того, в рассматриваемом случае суд исходит из того, что указанная заявителем причина - невозможность явки вследствие удаленности и плохих погодных условий, не может служить основанием для отложения судебного разбирательства, поскольку заявителем в обоснование ходатайства не указаны обстоятельства, изложение которых напрямую зависит от непосредственной его явки, в том числе в целях представления каких-либо дополнительных доказательств либо пояснений по делу.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания.

На основании статей 156, 266 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившегося участника процесса.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, в период с 20.07.1994 по 31.03.2006 истец и ответчик состояли в зарегистрированном браке. После заключения брака истцу присвоена фамилия Симпатюк (том 1, л.д. 42, том 6, л.д. 99).

Как установлено решением Сургутского городского суда от 29.05.2000 (том 5, л.д. 76, 78), в период нахождения сторон в браке они приобрели магазин N 17 -торговое бревенчатое помещение, площадью 149,5 кв.м, расположенное по адресу: г. Сургут, ул. Мелик-Карамова, на основании договора купли-продажи от 04.01.1995.

На основании указанного судебного решения Регистрационной палатой Ханты-Мансийского автономного округа по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним 27.06.2000 зарегистрировано право собственности истца на данное помещение и выдано свидетельство о государственной регистрации права (том 1, л.д. 38).

27.11.2001 сторонами подписан договор совместной деятельности (том 7, л.д. 72 - 73), в соответствии с которым стороны приняли на себя обязательства по содержанию магазина N 17, оплате электрической энергии, воды, тепла, вывоза мусора, осуществлению торговой деятельности (оплата единого налога, социального налога, аренды земли, налога на имущество и других отчислений в бюджет), погашению заемной суммы (кредита) в размере 1 100 000 руб., в том числе по погашению всех издержек, долгов. Стороны пришли к соглашению о распределении полученных доходов в размере 30 % истцу, 70 % - ответчику.

Вместе с тем, в рамках дела N А75-5806/2006, в котором стороны участвовали в качестве соответчиков, постановлением арбитражного суда апелляционной инстанции от 21.12.2006 (том 4, л.д. 56 - 58), оставленным без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24.04.2007 (том7, л.д. 76 - 78), подписанный сторонами договор совместной деятельности от 27.11.2001 признан незаключенным ввиду отсутствия согласования условий о размерах, видах вкладов товарищей, порядке и сроках их внесения.

26.05.2003 между закрытым акционерным обществом Акционерный коммерческий банк "Сибирьгазбанк" и истцом заключён кредитный договор N 3/137-Ч (том 1, л.д. 84 - 87), в соответствии с которым 30.05.2003 последнему был выдан кредит в размере 1 500 000 руб. (том 1, л.д. 86). Согласно договору поручительства от 26.05.2003 N 3/197-П (том 7, л.д. 129 - 131) ответчик выступал поручителем истца в части надлежащего исполнения обязательств по возврату кредитных средств и уплате процентов за пользование кредитом.

Согласно справке N 205 спецчасти учреждения ИЗ-86/1 от 02.08.2004 (том 1 л. 39) Симпатюк А.Д. находилась под стражей в период с 15.07.2003 по 29.07.2004.

Согласно выданной закрытым акционерным обществом Акционерный коммерческий банк "Сибирьгазбанк" справке от 01.11.2004 N 4360 (том 8, л.д. 40), возврат полученных истцом по кредитному договору от 26.05.2003 кредитных средств и уплата процентов произведена ответчиком в соответствии с договором поручительства от 26.05.2003 N 3/137-Ч.

В ноябре 2004 года истец внес спорное помещение в качестве вклада в уставной капитал общества с ограниченной ответственностью "Бивер-С", на основании чего Учреждением юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним на территории Ханты-Мансийского автономного округа зарегистрировано право собственности указанного общества и выдано свидетельство о государственной регистрации права от 24.11.2004 (том 7, л.д. 133).

Являясь собственником помещения, общество с ограниченной ответственностью "Бивер-С" подписало с истцом договор аренды нежилого помещения от 24.11.2004 (том 8, л.д. 3 - 4).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского округа от 25.04.2005 по делу N А75-1717/2005, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 07.11.2005, государственная регистрация права собственности общества с ограниченной ответственностью "Бивер-С" на магазин N 17 признана недействительной, суд обязал вернуть помещение в совместную собственность сторон.

Ссылаясь на причинение ответчиком убытков и ущерба в результате незаконной деятельности последним, истец обратился в суд с требованием о взыскании 16 626 966 руб. 06 коп. убытков, из которых:

- 715 976 руб. 10 коп. ущерба в связи с завладением 10.06.2003 товарно-материальными ценностями и денежными средствами в кассе истца;

- 2 149 554 руб. 20 коп. упущенной выгоды в связи с неполучением дохода от торговой деятельности в магазине N 17 за период с 07.08.2003 по 31.12.2004;

- 5 893 870 руб. упущенной выгоды в связи с неполучением дохода от работы кредитных денежных средств в размере 1 500 000 руб., если бы они были вложены в товарооборот магазина N 17 за период с 07.08.2003 по 31.12.2004;

- 1 612 583 руб. 30 коп. упущенной выгоды в связи с неполучением дохода от сдачи в аренду помещений в магазине N 17 за период с 07.08.2003 по 31.12.2004;

- 6 254 982 руб. 46 коп. упущенной выгоды за период с 01.01.2005 по 15.05.2010 в связи с неполучением прибыли в виде процентов на неполученные доходы в период с 07.08.2003 по 31.12.2004, если бы полученные доходы вкладывались в банк до 15.05.2010, исходя из ставки рефинансирования (16%) Центрального банка Российской Федерации.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. При этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, под убытками в юридическом аспекте понимаются не любые имущественные потери лица, независимо от причин их возникновения, имеющие экономическую основу, а лишь те невыгодные имущественные последствия, которые наступают для потерпевшего вследствие противоправного нарушения обязательства либо причинения вреда его личности или имуществу и подлежащие возмещению.

Убытки представляет собой меру ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязанности при одновременном причинении вреда.

По требованию о взыскании убытков доказыванию подлежат: факт их причинения, наличие причинной связи между понесёнными убытками и противоправным (виновным) поведением лица, причинившего вред, в результате неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязанности, документально подтверждённый размер убытков.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

В рамках рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам Многопрофильной негосударственной экспертной организации ООО "Независимая экспертиза".

По результатам проведенной экспертизы, в материалы дела представлено заключение эксперта Многопрофильной негосударственной экспертной организации ООО "Независимая экспертиза" N 9/1438э-10 от 01.11.2010.

Размер исковых требований обоснован со ссылкой на указанное заключение эксперта.

1. В обоснование требования о взыскании 715 976 руб. 10 коп. ущерба за 10.06.2003, истец сослался, что ответчик завладел товарно-материальными ценностями и денежными средствами в кассе ИП Казаку А.Д.

Размер убытков определен истцом на основании вывода N 5, изложенного в заключении эксперта N 9/1438э-10 от 01.11.2010.

При разрешении вопроса N 5 "Какова сумма ущерба предпринимательской деятельности ИП Казаку А.Д. в связи с присвоением ИП Симпатюк А.К. остатка товара и денежных средств кассы магазина N 17 на 09.06.2003?", проведено исследование черновых записей в инвентаризационной тетради остатка товарно-материальных ценностей и денежных средств по кассе магазина N 17, принадлежащих ИП Симпатюк А.Д. по состоянию на 10.06.2003.

Исследование проводилось методом арифметического просчета выведенных сумм по наименованиям товарно-материальных ценностей, проверкой правильности выведения итоговой суммы, согласно данным, отраженным в черновых записях и сопоставление с данными проведенными исследования.

В результате установлено, что, при условии достоверности данных отраженных в черновых записях, остаток товарно-материальных ценностей по состоянию на 10.06.2003 определяется в сумме 583 976 руб. 10 коп., остаток денежных средств в кассе составляет 132 000 руб. и приняты экспертом условно.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

В силу положений статьи 86 АПК РФ правовой статус экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке наряду с другими представленными доказательствами.

Поскольку заключение эксперта, как и любое доказательство, не является для суда обязательным, оценка заключению должна быть дана по общим правилам, установленным АПК РФ.

Согласно статье 86 АПК РФ, статье 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены, в том числе:

- вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов;

- объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для проведения экспертизы;

- содержание и результаты исследований с указанием примененных методов;

- оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование;

- иные сведения в соответствии с Федеральным законом.

Согласно статье 8 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (норма которой согласно части 2 статьи 41 указанного Закона распространяется на судебно-экспертную деятельность лиц, не являющихся государственными судебными экспертами) эксперт обязан проводить исследования на строго научной и практической основе, всесторонне и в полном объеме и его заключение должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

В данном случае, проводя исследовании посредством арифметического просчета, экспертом за основу приняты черновые записи в инвентаризационной тетради остатка товарно-материальных ценностей и денежных средств по кассе магазина N 17 ИП Симпатюк А.Д. по состоянию на 10.06.2003, составленные самой ИП Казаку А.Д.

В связи с чем, экспертом сделан вероятностный вывод о том, что при условии достоверности данных отраженных в черновых записях, остаток товарно-материальных ценностей по состоянию на 10.06.2003 определяется в сумме 583 976 руб. 10 коп., остаток денежных средств в кассе составляет 132 000 руб. и приняты экспертом условно.

Между тем, заявляя требование о взыскании убытков в виде реального ущерба на истце в силу статьи 65 АПК РФ лежит бремя представить достоверные и безоговорочные доказательства, подтверждающего его размер в четко определённой сумме.

Первичные бухгалтерские документы или иные доказательства, подтверждающие обоснованность вероятностного вывода эксперта относительно стоимости остатка товарно-материальных ценностей и денежных средств в кассе магазина, в материалы дела истцом в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлены.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что истцом не обоснован размер заявленной ко взысканию с ответчика суммы ущерба (715 976 руб. 10 коп.).

2. В части требования о взыскании 2 149 554 руб. 20 коп. упущенной выгоды в связи с неполучением дохода от торговой деятельности в магазине N 17 за период с 07.08.2003 по 31.12.2004, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Размер убытков определен истцом на основании вывода эксперта под N 1.

Перед экспертом был поставлен вопрос N 1: "Какова сумма упущенной выгоды в связи с неполучением дохода от торговой деятельности в магазине N 17 ИП Казаку А.Д. за период с 07.08.2003 по 31.12.2004?", для ответа на который проведено исследование финансовой книги ИП Симпатюк А.Д., фискальных отчетов ККМ N 12132, ККМ N 17487, финансовой книги Симпатюка А.К., акта бухгалтерской документальной ревизии N 6 за период с 01.01.2003 по 31.12.2004.

Исследование проводилось методом восстановления торговой выручки, прибыли, определения коэффициента прибыли и расчета упущенной выгоды на основании данных проведенного исследования.

При сопоставлении данных, отраженных в копиях фискальных отчетов к ККМ N 12132 и копиях факсимильных отчетов к ККМ N 17487 за период с 07.08.2003 по 31.12.2004 с данными, отраженными в финансовой книге ИП Симатюк А.К. за период с 09.06.2003 по 24.05.2004, установлено, что сумма расхождения между ними по выручке составила 3 783 528 руб. 33 коп.

При этом, экспертом не могли быть устранены указанные расхождения, поскольку не совпадали периоды исследования указанных документов (фискальные отчеты представлены за период с 07.08.2003 по 31.12.2004, а финансовая книга ИП Симпатюк А.В. - за период с 09.06.2003 по 24.05.2004), а также не были представлены на исследование бухгалтерские документы, подтверждающие приход и расход по магазину N 17 за период с 07.08.2003 по 31.12.2004.

В связи с наличием неустранимых расхождений экспертом сделан расчет упущенной выгоды исходя из суммы выручки, определённой на основании финансовой книги, составленной самим истцом: сумма упущенной выгоды за период с 07.08.2003 по 31.12.2004 составила 2 149 554 руб. 20 коп.

Таким образом, исходя из неопределенности в сумме выручки, экспертное заключения в указанной части содержит вероятностный вывод о сумме упущенной выгоды в связи с неполучением дохода от торговой деятельности в магазине N 17 за период с 07.08.2003 по 31.12.2004 в размере 2 149 554 руб. 20 коп., основанный исключительно на финансовой книге, составленной самой ИП Казаку А.Д.

Между тем, по смыслу положений статьи 15 ГК РФ для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо доказать, какие доходы он реально (достоверно) получил бы, если бы не утратил возможность выполнения работ при обычных условиях гражданского оборота.

Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.

При этом, размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые истец должен был понести, если бы его права не были нарушены со стороны ответчика.

В связи с чем, при взыскании упущенной выгоды истец должен доказать, что им были предприняты необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду; все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны.

В данном случае истец в нарушение статьи 65 АПК РФ не представил в материалы дела доказательств, подтверждающих приход товара, сумму затрат, которые необходимо понести в целях его продажи, а также расход по магазину N 17 за спорный период.

В отсутствие указанных доказательств, не представляется возможным достоверно и точно установить размер упущенной выгоды.

Вероятностный вывод эксперта, основанный исключительно на финансовой книге, представленной самим истцом, в отсутствие иных первичных документов, не принимается судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего доказательства, поскольку не отвечает критериям объективности и достоверности.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что истцом не обоснован размер заявленной ко взысканию с ответчика суммы 2 149 554 руб. 20 коп. упущенной выгоды в связи с неполучением дохода от торговой деятельности в магазине N 17 за период с 07.08.2003 по 31.12.2004.

3. В части требования о взыскании 5 893 870 руб. упущенной выгоды в связи с неполучением дохода от работы денежных средств в размере 1 500 000 руб. (полученный кредит), если бы они были вложены в товарооборот магазина N 17 за период с 07.08.2003 по 31.12.2004, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Размер убытков определен истцом на основании ответа N 2 заключения эксперта Многопрофильной негосударственной экспертной организации ООО "Независимая экспертиза" N 9/1438э-10 от 01.11.2010.

Вопрос об обосновании суммы 5 893 870 руб. убытков в виде упущенной выгоды сформулирован следующим образом: "Какова сумма упущенной выгоды в связи с неполучением дохода от работы кредитных денежных средств в размере 1 500 000 руб., если бы они были вложены в товарооборот магазина N 17?".

Для ответа на указанный вопрос проведено исследование кредитного договора, расходного ордера, бизнес-плана за период с 10.05.2003 по 31.12.2004.

Исследование проводилось методом арифметического просчета дохода магазина от работы кредитных денежных средств.

В соответствии с выводом эксперта, сумма упущенной выгоды в связи с неполучением дохода от работы кредитных денежных средств в размере 1 500 000 руб., если бы они были вложены в товарооборот магазина N 17 за период с 07.08.2003 по 31.12.2004, составляет 5 893 875 руб.

Из указанного следует, что соответствующая выгода могла быть получена истцом при условии вложения им в товарооборот денежных средств в размере 1 500 000 руб.

Между тем, каких-либо доказательств намерения истца вложить названные денежные средства в товарооборот магазина N 17, ИП Казаку А.Д. в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено.

При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (абзац 1 ст. 431 ГК РФ).

Имеющийся в материалах дела кредитный договор не содержит какого-либо указания на предоставление займа на цели, связанные с именно предпринимательской деятельностью, а именно для вложения в товарооборот магазина N 17.

В пункте 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

В соответствии с пунктом 1 статьи 23 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

При этом, наличие у Казаку А.Д. статуса индивидуального предпринимателя не влечет автоматического признания всей его деятельности по заключения сделок в качестве предпринимательской (для развития бизнеса).

Доказательств того, что вышеназванный кредитный договор заключен не в личных целях истцом не представлено.

Более того, суд апелляционной инстанции учитывает, что экспертом расчет упущенной выгоды в связи с неполучением дохода от работы кредитных денежных средств в размере 1 500 000 руб. за период с 07.08.2003 по 31.12.2004, произведен на основании бизнес-плана, составленного самой ИП Казаку А.Д., что исключает объективность и достоверность.

Каких-либо первичных документов, подтверждающих целенаправленную реализацию указанного бизнес-плана, что свидетельствовало бы о возможности получения доходов от использования кредитных средств именно на основании названной программы развития бизнеса, в материалы дела также не представлено.

Кроме того, из расчета эксперта невозможно определить каким образом им определен товарооборот, доход и расход, заложенные в расчет упущенной выгоды в связи с неполучением дохода от работы кредитных денежных средств в размере 1 500 000 руб., если бы они были вложены в товарооборот магазина N 17 за период с 07.08.2003 по 31.12.2004.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что истцом не обоснован размер заявленной ко взысканию с ответчика суммы 5 893 870 руб. упущенной выгоды в связи с неполучением дохода от работы кредитных денежных средств в размере 1 500 000 руб., если бы они были вложены в товарооборот магазина N 17 за период с 07.08.2003 по 31.12.2004.

4. В части требования о взыскании 1 612 583 руб. 30 коп. упущенной выгоды в связи с неполучением дохода от сдачи в аренду помещений в магазине N 17 за период с 07.08.2003 по 31.12.2004;

Требования заявлены на основании вывода под N 3 из экспертного заключения N 9/1438э-10 от 01.11.2010 по вопросу: "Какова сумма упущенной выгоды в связи с неполучением дохода от сдачи в аренду помещений в магазине N 17 ИП казаку А.Д. за период с 07.08.2003 по 31.12.2004?".

Для ответа на указанный вопрос проведено исследование договоров на аренду торговых площадей за период с 20.03.2003 по 31.12.2004.

Исследование проводилось методом восстановления дохода от сдачи в аренду помещений магазина N 17 и сопоставление данных с данными проведенного исследования.

В соответствии с выводом эксперта, возможный доход от сдачи в аренду помещений в магазине N 1 7 за период с 07.08.2003 по 31.12.2004 при пролонгации договоров аренды торговых площадей до 31.12.2004 составляет 1 612 583 руб. 30 коп.

Таким образом, вывод эксперта носит вероятностный характер, поскольку поставлен в зависимость от пролонгации условий договоров аренды.

Между тем, как усматриваются из материалов дела, договоры аренды заключены на срок один год, условие об их пролонгации сторонами не согласовано.

Кроме того, расчет упущенной выгоды определен экспертом исключительно как произведение суммы арендной платы на количество месяцев аренды.

При этом, экспертом при расчете не были учтены возможные расходы истца, связанные с арендой.

Между тем, условиями договоров аренды не предусмотрено, что расходы по оплате коммунальных ресурсов (водоснабжение, канализация, энергоснабжение, отопление) несет арендатор, а не арендодатель.

Кроме того, в любом случае, расходы, связанные с оплатой налога на прибыль от сдачи имущества в аренду несет арендодатель.

Указанные расходы не были учтены экспертом при расчете суммы упущенной выгоды, в связи с чем суд апелляционной инстанции не принимает его в качестве надлежащего доказательства по настоящему делу.

Иных доказательств, подтверждающих обоснованность требования истца о взыскании с ответчика 1 612 583 руб. 30 коп. упущенной выгоды в связи с неполучением дохода от сдачи в аренду помещений в магазине N 17 за период с 07.08.2003 по 31.12.2004, в материалы дела не представлено.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что истцом не обоснован размер заявленной ко взысканию с ответчика суммы 1 612 583 руб. 30 коп. упущенной выгоды в связи с неполучением дохода от сдачи в аренду помещений в магазине N 17 за период с 07.08.2003 по 31.12.2004.

Суд апелляционной считает, что ввиду недоказанности истцом обоснованности размера заявленных ко взысканию с ответчика сумму, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении исковых требований о взыскании:

- 715 976 руб. 10 коп. ущерба в связи с завладением товарно-материальными ценностями и денежными средствами в кассе истца;

- 2 149 554 руб. 20 коп. упущенной выгоды в связи с неполучением дохода от торговой деятельности в магазине N 17 за период с 07.08.2003 по 31.12.2004;

- 5 893 870 руб. упущенной выгоды в связи с неполучением дохода от работы кредитных денежных средств в размере 1 500 000 руб., если бы они были вложены в товарооборот магазина N 17 за период с 07.08.2003 по 31.12.2004;

- 1 612 583 руб. 30 коп. упущенной выгоды в связи с неполучением дохода от сдачи в аренду помещений в магазине N 17 за период с 07.08.2003 по 31.12.2004.

Суд апелляционной инстанции также находит обоснованными возражения ответчика в указанной части о пропуске истцом срока исковой давности исходя из следующего.

В соответствии со статьей 195 ГК РФ исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

Статья 196 ГК РФ предусматривает, что общий срок исковой давности устанавливается в три года.

В соответствии с пунктом 1 статьи 200 ГК РФ течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик заявил о применении срока исковой давности (том 2 л. 51), что зафиксировано в протоколе судебного заседания 16 - 20.08.2010 по делу N А75-4846/2010 (том 2 л. 56 - 61).

В силу пункта 2 статьи 199 ГК РФ истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Согласно пункту 26 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 12.11.2001 N 15 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.11.2001 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности", если в ходе судебного разбирательства будет установлено, что сторона по делу пропустила срок исковой давности и уважительных причин (если истцом является физическое лицо) для восстановления этого срока не имеется, то при наличии заявления надлежащего лица об истечении срока исковой давности суд вправе отказать в удовлетворении требования именно по этим мотивам, поскольку в соответствии с абзацем вторым пункта 2 статьи 199 ГК РФ истечение срока исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в иске.

Как следует из искового заявления, нарушение прав ИП Казаку А.Д. и причинение ей убытков связано с осуществлением, в период нахождения последней под арестом с 15.07.2003 по 29.07.2004 и в последующий период по 31.12.2004, Симпатюком А.К. предпринимательской деятельности в магазине N 17, расположенном в г. Сургуте по ул. Мелик-Карамова, д. 30.

Доводы ИП Казаку А.Д. о необходимости исчисления срока исковой давности с момента получения ею постановления прокурора от 30.03.2007 об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении ответчика с разъяснением права обратиться в суд в гражданском порядке, не принимаются судом апелляционной инстанции.

Из постановления о прекращении уголовного дела (уголовного преследования) от 30.03.2007 (том 3 л. 113 - 114) следует, что уголовное дело N 2007/00066/32 возбуждено 02.02.2007 по признакам состава преступления, предусмотренного пунктом "б" части 2 статьи 171 Уголовного кодекса российской Федерации в отношении Симпатюка А.К.

Между тем из постановления об отмене постановлений об отказе в возбуждении уголовного дела и о возбуждении уголовного дела (N 2007/00066/32) от 02.02.2007 (том 3 л. 11 - 112) усматривается, что в ОБЭП УВД г. Сургута поступили и были зарегистрированы в КУСП УВД г. Сургута N 3320 от 17.12.2004, N 124 от 18.01.2005, N 295 от 01.02.2005, N 163 от 21.05.2005 заявления Симпатюк А.Д. по факту осуществления Симпатюк А.К. незаконной предпринимательской деятельности.

При таких обстоятельствах, располагая необходимой информацией на момент регистрации в КУСП УВД г. Сургута вышеуказанных заявлений, Симпатюк А.Д. узнала об осуществлении ответчиком в спорный период (с 15.07.2003 по 31.12.2004) предпринимательской деятельности, которая, по её мнению, нарушает права ИП Казаку А.Д., не позднее 18.01.2005.

В силу части 2 статьи 1 ГК РФ граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе.

Согласно статье 9 ГК РФ граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Настоящее исковое заявление подано в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры только 11.05.2010.

Кроме того по требованию о взыскании 715 976 руб. 10 коп. ущерба в связи с завладением товарно-материальными ценностями и денежными средствами в кассе истца; 1 612 583 руб. 30 коп. упущенной выгоды в связи с неполучением дохода от сдачи в аренду помещений в магазине N 17 за период с 07.08.2003 по 31.12.2004, истцом пропущен срок исковой давности, начиная с 31.12.2007, поскольку данные суммы выведена на основании документов, принадлежащих ИП казаку А.Д., поскольку о нарушении своего права она должна была узнать 31.12.2004, а обратилась в суд лишь 11.05.2010.

Обстоятельств, свидетельствующих о перерыве течения либо о приостановлении течения срока исковой давности (статьи 202, 203 ГК РФ, пункт 15 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 15 от 12.11.2001, Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 18 от 15.11.2001 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности"), судом апелляционной инстанции не установлено.

В исключительных случаях, когда суд признает уважительной причину пропуска срока исковой давности по обстоятельствам, связанным с личностью истца (тяжелая болезнь, беспомощное состояние, неграмотность и т.п.), нарушенное право гражданина подлежит защите. Причины пропуска срока исковой давности могут признаваться уважительными, если они имели место в последние шесть месяцев срока давности, а если этот срок равен шести месяцам или менее шести месяцев - в течение срока давности (статья 205 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Вместе с тем, суд находит сообщенные истцом причины пропуска срока исковой давности неуважительными, поскольку в период с 17.12.2004 до 13.12.2008 истец активно пользовался своими правами на защиту интересов как посредством подачи заявлений в милицию, прокуратуру, так и посредством предъявления исков ответчику.

Как разъяснено в пункте 26 Постановления об исковой давности, если в ходе судебного разбирательства будет установлено, что сторона по делу пропустила срок исковой давности и уважительных причин (если истцом является физическое лицо) для восстановления этого срока не имеется, то при наличии заявления надлежащего лица об истечении срока исковой давности суд вправе отказать в удовлетворении требования именно по этим мотивам, поскольку в соответствии с абзацем вторым пункта 2 статьи 199 ГК РФ истечение срока исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в иске.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной считает, что суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении исковых требований о взыскании 10 371 983 руб.60 коп. убытков.

Истцом также заявлено требование о взыскании 6 254 982 руб. 46 коп. упущенной выгоды в связи с неполучением прибыли за период с 01.01.2005 по 15.05.2010в виде процентов на неполученные доходы в период с 07.08.2003 по 31.12.2004, если бы полученные доходы вкладывались в банк, исходя из ставки рефинансирования (16%) Центрального банка Российской Федерации.

Размер убытков заявлен истцом на основании вывода под N 7, изложенного в экспертном заключении N 9/1438э-10 от 01.11.2010.

Согласно названному заключению на вопрос N 7 "Какова общая сумма материального ущерба, причинённая ИП Казаку А.Д. ответчиком в период с 07.08.2003 по 31.12.2004, складывающаяся из упущенной выгоды, реальных убытков, упущенной выгоды от неполучения процентов от доходов, в соответствии со ставкой рефинансирования ЦБ РФ?", проведено исследование динамики ставки рефинансирования (учетной ставки) Банка России за период с 01.01.2005 по 15.05.2010.

Исследование проводилось методом восстановления ставки рефинансирования и арифметическим подсчетом доходов с учетом ставки Банка России.

Период исследования определяется с 01.01.2005 по 15.05.2010.

Экспертом расчет упущенной выгоды в указанной части произведен от суммы 10 371 988 руб. 60 коп., из которых:

- 715 976 руб. 10 коп. ущерба в связи с завладением товарно-материальными ценностями и денежными средствами в кассе истца;

- 2 149 554 руб. 20 коп. упущенной выгоды в связи с неполучением дохода от торговой деятельности в магазине N 17 за период с 07.08.2003 по 31.12.2004;

- 5 893 870 руб. упущенной выгоды в связи с неполучением дохода от работы кредитных денежных средств в размере 1 500 000 руб., если бы они были вложены в товарооборот магазина N 17 за период с 07.08.2003 по 31.12.2004;

- 1 612 583 руб. 30 коп. упущенной выгоды в связи с неполучением дохода от сдачи в аренду помещений в магазине N 17 за период с 07.08.2003 по 31.12.2004.

В экспертном заключении указано, что, если бы указанные денежные средства в размере 10 371 988 руб. 60 коп. были вложены в банк с 01.01.2005 до 15.05.2010, то истец получил бы прибыль в виде процентов по вкладу в размере 6 254 982 руб. 46 коп. исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ 16 % годовых.

Суд апелляционной инстанции считает доводы истца о взыскании 6 254 982 руб. 46 коп. упущенной выгоды в связи с неполучением прибыли в виде процентов на неполученные доходы за указанный период, основанные на экспертном заключении, необоснованными исходя из следующего.

Во-первых, как указывалось выше, истцом не обоснована сама сумма прибыли, положенная в основу расчета для начисления процентов по вкладам (10 371 988 руб. 60 коп.).

Во-вторых, по смыслу положений статьи 15 ГК РФ, заявляя о взыскании упущенной выгоды, истец в порядке статьи 65 АПК РФ должен доказать, что им были предприняты необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду; все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны.

Такие доказательства в материалах дела отсутствуют: не представлены заявки ИП Казаку А.Д. или предложения самих банков, адресованные истцу, на открытие вклада в каком-либо банке.

Кроме того, расчет упущенной выгоды по процентам по вкладу произведен на основании ставки рефинансирования ЦБ РФ, что является недопустимым, поскольку в каждом банке действует своя ставка по вкладам.

Не указан срок на который предполагалось бы заключить сделку, при том, что процент напрямую зависит именно от срока открытия вклада.

Соответствующие коммерческие предложения банков, позволяющие установить названные ставки по вкладам с учетом периода их открытия, в материалах дела также отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что исходя из обычаев делового оборота ставка процентов по вкладам в банке изменяется. Между тем, в материалах дела также отсутствует расчет указанных процентов с учетом соответствующих изменений ставки процентов по вкладам.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает необоснованным требование истца о взыскании с ответчика 6 254 982 руб. 46 коп. упущенной выгоды в связи с неполучением прибыли в виде процентов на неполученные доходы в период с 07.08.2003 по 31.12.2004, если бы полученные доходы вкладывались в банк до 15.05.2010, исходя из ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Кроме того, как было указано выше, суммы убытков, предъявленные истцом на основании экспертного заключения, не являются достоверными и обоснованными, следовательно не могут быть положены в основу расчета упущенной выгоды по неполученным процентам.

Принимая во внимание вышеизложенное, отказав в удовлетворении исковых требований ИП Казаку А.Д., суд первой инстанции принял правомерное решение.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 03 декабря 2012 года по делу N А75-4846/2010 суд апелляционной инстанции не усматривает.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба ИП Казаку А.Д. оставлена без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на истца.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 03 декабря 2012 года по делу N А75-4846/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Глухих

Судьи

А.В. Верёвкин Т.А. Зиновьева