Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2013 г. N 08АП-46/13

город Омск

18 марта 2013 г.

Дело N А46-14515/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 марта 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тетериной Н.В.,

судей Семёновой Т.П., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Копосовой О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-46/2013) Государственного унитарного предприятия "Жилищно-коммунальное хозяйство Республики Саха (Якутия)" на определение Арбитражного суда Омской области от 10 декабря 2012 года, вынесенное по результатам рассмотрения заявления государственного унитарного предприятия "Жилищно-коммунальное хозяйство республики Саха (Якутия)" (ОГРН 1031402044145, ИНН 1435133520) о включении требования в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью Производственная фирма "Октан" по делу N А46-14515/2012 (судья Мельник С.А.) о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью Производственная фирма "Октан" (ОГРН 1025500513939, ИНН 5501005658),

установил:

Решением Арбитражного суда Омской области от 08 августа 2012 года по делу N А46-14515/2012 общество с ограниченной ответственностью Производственная фирма "Октан" (далее - ООО ПФ "Октан", должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении общества открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре банкротства ликвидируемого должника, конкурсным управляющим утвержден Лиханов Алексей Юрьевич.

Сообщение об открытии в отношении ООО ПФ "Октан" конкурсного производства опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 153 от 18 августа 2012 года.

Государственное унитарное предприятие "Жилищно-коммунальное хозяйство Республики Саха (Якутия)" города Якутска (далее - ГУП "ЖКХ Республики Саха (Якутия)", кредитор, податель жалобы) в порядке пункта 2 статьи 225 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о включении требования в размере 113 492 433 руб. 40 коп. в реестр требований кредиторов ООО ПФ "Октан".

В обоснование требования кредитор указал на ненадлежащее исполнение должником договорных обязательств.

До принятия судебного акта по существу кредитор в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) увеличил размер требования до 119 837 512 руб. 08 коп.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьёй 49 АПК РФ, принял указанное уточнение требований как не противоречащее действующему законодательству и не нарушающее права других лиц.

Определением от 10 декабря 2012 по делу N А46-14515/2012 Арбитражный суд Омской области во включении требования ГУП "ЖКХ Республики Саха (Якутия)" в реестр требований кредиторов ООО ПФ "Октан" отказал.

Не согласившись с принятым решением, ГУП "ЖКХ Республики Саха (Якутия)" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт о включении заявленного кредитором требования в реестр требований кредиторов должника.

В обоснование апелляционной жалобы кредитор указывает на ненадлежащее исполнение ООО ПФ "Октан" предусмотренных договором обязательств, что привело к выявлению в рамках проведенных испытаний недостатков, которые в свою очередь, способствовали возникновению на стороне ГУП "ЖКХ Республики Саха (Якутия)" убытков в виде реального ущерба и упущенной выгоды. Полагает, что представленный расчет неустойки соответствует условиям договора, в связи с чем, суд первой инстанции необоснованно не принял его в качестве надлежащего доказательства в обоснование заявленного требования.

От конкурсного управляющего ООО ПФ "Октан" поступил отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому просит определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Стороны, надлежащим образом, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания в соответствии со статьей 123 АПК РФ, в суд не явились, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

На основании частей 2, 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ суд рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников процесса, надлежаще извещенных о рассмотрении апелляционной жалобы.

Рассмотрев материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, оценив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения обжалуемого определения.

В соответствии с частью 1 статьи 223 АПК РФ, пунктом 1 статьи 32 Закона о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

На основании пункта 1 статьи 225 Закона о банкротстве арбитражный суд принимает решение о признании ликвидируемого должника банкротом и об открытии конкурсного производства и утверждает конкурсного управляющего. Наблюдение, финансовое оздоровление и внешнее управление при банкротстве ликвидируемого должника не применяются.

В силу положений пункта 2 статьи 225 Закон о банкротстве, кредиторы вправе предъявить должнику требования в процедуре конкурсного производства по упрощенной процедуре несостоятельности ликвидируемого должника, в порядке, предусмотренном статьей 71 Закон о банкротстве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Согласно абзацу 4 статьи 2 Закона о банкротстве под денежным обязательством понимается обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму по гражданско-правовой сделке и (или) иному предусмотренному Гражданским кодексом Российской Федерации, бюджетным законодательством Российской Федерации основанию.

Согласно пунктам 3 и 5 статьи 71 Закона о банкротстве требования кредиторов рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов независимо от наличия возражений относительно этих требований.

При наличии возражений относительно требований кредиторов арбитражный суд проверяет обоснованность требований и наличие оснований для включения указанных требований в реестр требований кредиторов.

Для надлежащего рассмотрения предъявленного кредитором требования арбитражному суду необходимо по существу проверить доказательства возникновения задолженности и применения мер ответственности на основе положений норм материального права, существования задолженности на дату вынесения определения и убедиться в достоверности доказательств.

В соответствии с процессуальными правилами доказывания (статьи 65, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) заявитель обязан предоставить допустимые доказательства, подтверждающие правомерность его требований, вытекающих из неисполнения другой стороной ее обязательств.

Таким образом, для включения в реестр требований кредиторов должника кредитору необходимо доказать наличие у него денежного требования к должнику.

В данном случае, требования кредитора вытекают из договора подряда от 21.05.2008, предметом которого является выполнение работ по технической модернизации объектов теплоснабжения, указанных в приложенной к договору документации, в соответствии с условиями которого подрядчик обязан спроектировать, осуществить строительство указанных объектов и устранить выявленные в ходе приемки недостатки.

Общая стоимость контракта составила 304 653 624 руб. 02 коп.

Во исполнение принятых на себя обязательств ГУП "ЖКХ Республики Саха (Якутия)" (заказчиком) перечислены подрядчику денежные средства в общей сумме 26 739 956 руб. 94 коп.

Данное обстоятельство подтверждается копиями платежных поручений, представленных в материалы дела, и не оспаривается лицами, участвующими в деле, по существу.

В свою очередь, ООО ПФ "Октан", по утверждению кредитора, свои обязательства по договору надлежащим образом не исполнило, что выразилось в несвоевременной сдаче в эксплуатацию объекта в с. Жиганск (котельной) и несоблюдении условий контракта по качеству работ (низкий КПД, недостаточная мощность и т.д.).

Вышеуказанные обстоятельства послужили причиной для предъявления ГУП "ЖКХ Республики Саха (Якутия)" в порядке пункта 2 статьи 225 Закона о банкротстве заявления о включении его требования на сумму 119 837 512 руб. 08 коп. в реестр требований кредиторов.

Рассмотрев требования заявителя и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для включения требования ГУП "ЖКХ Республики Саха (Якутия)" в реестр требований кредиторов ООО ПФ "Октан".

Как усматривается из заявления кредитора (с учетом уточнений), сумма предъявленная ко включению в реестр составляет 119 837 512 руб. 08 коп., из которых 30 465 362 руб. 40 коп. - заранее оцененные убытки, 75 742 194 руб. 32 коп. убытки из-за неудачного результата испытаний по завершению строительства, 10 827 796 руб. 69 коп. - упущенная выгода по содержанию излишнего персонала, 2 802 158 руб. 66 коп. - расходы на электрическую энергию, воду, газ и уголь в период пусконаладочных работ, промывки и опрессовки магистральных труб второго контура.

Обозначенная сумма квалифицирована кредиторов в качестве убытков, возникших в результате ненадлежащего исполнения должником договора подряда от 21.05.2008.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

Согласно пунктам 1, 2 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Состав и содержание технической документации должны быть определены договором строительного подряда, которым также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (пункт 1 статьи 746 ГК РФ).

На основании пункта 2 статьи 746 ГК РФ договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Согласно положению части 1 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как установлено судом и ООО ПФ "Октан" не оспаривается, обязательства по договору от 21.05.2008 ООО ПФ "Октан" выполнены несвоевременно, поскольку в сентябре 2009 года работы в полном объеме не завершены, о чем свидетельствует и протокол производственного совещания от 13.04.2012 с приложением.

Данное обстоятельство привело к возникновению просрочки исполнения обязательства на стороне должника и последующему предъявлению ГУП "ЖКХ Республики Саха (Якутия)" в качестве одного из требования взыскания 30 465 362 руб. 40 коп.

Как усматривается из апелляционной жалобы, данная сумма является неустойкой, предусмотренная пунктом 8.7 действующего между сторонами договора.

По правилам статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается.

В соответствии с частью 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 8.7 договора, действительно, закреплено право требования заказчика в случае нарушения подрядчиком сроков выполнения работ суммы заранее оцененных убытков (неустойка).

Такое право у подателя жалобы возникло. Вместе с тем, предъявляя требование о взыскании суммы оцененных убытков, размер неустойки, заявленный ГУП "ЖКХ Республики Саха (Якутия)" к взысканию, заявителем не доказан.

По правилам пункта 8.7 договора (приложение к тендерной заявке) неустойка составляет 2 процента от общей стоимости незавершенных работ за каждую полную неделю задержки в пропорции валют, оплачиваемых по цене контракта. При этом максимальная неустойка по задержке работ равна 10 процентам от цены контракта.

Кредитором заявлен, как раз, максимально возможный размер неустойки.

Однако при этом кредитором не учтено, что данное условие договора, по сути, носит ограничительный характер, то есть применяется, когда пеня за определенный кредитором период превышает 10 процентов от стоимости контракта. В случае если неустойка, рассчитанная по правилам пункта 8.7 договора, меньше ее верхнего предела, то взысканию подлежит именно такая неустойка и не ее максимальный размер.

В рассматриваемом случае истец не подтвердил своего права на взыскание максимально возможного по условиям договора размера неустойки.

Учитывая наличие в договоре подряда от 21.05.2008 алгоритма расчета неустойки, кредитор должен был представить сведения о периоде начисления неустойки, а также о стоимости незавершенных ООО ПФ "Октан" работ, исходя из которых, и следовало определить размер пени, на который мог претендовать кредитор, установить его соотношение с ценой контракта и заявленной подателем жалобы суммой неустойки.

Однако ГУП "ЖКХ Республики Саха (Якутия)" не представлено суду сведений, позволяющих определить размер неустойки в соответствии с пунктом 8.7 договора. Имеющиеся в материалах дела документы также не позволяют установить такие обстоятельства.

Учитывая, что размер неустойки может быть и меньше ее максимального предела, в отсутствие соответствующих требований кредитора (о взыскании неустойки с конкретизацией периода просрочки, за который исчислена пеня) и доказательств изменения стоимости незавершенной части работ в период просрочки, представленный заявителем расчет неустойки не может быть принят во внимание как не подтвержденный надлежащими доказательствами.

Как отмечалось выше, определить самостоятельно размер неустойки в отсутствие необходимых данных для этого суд не может, учитывая, что суд не вправе выходить за пределы заявленных требований.

При таких обстоятельствах, требование ГУП "ЖКХ Республики Саха (Якутия)" о взыскании неустойки в заявленном размере удовлетворению не подлежит ввиду его недоказанности.

Помимо этого, ГУП "ЖКХ Республики Саха (Якутия)" заявлено требование о взыскании убытков, в том числе за неудачный результат испытаний по завершению строительства в размере 75 742 194 руб. 32 коп., упущенная выгода по содержанию излишнего персонала в размере 10 827 796 руб. 69 коп., расходы на электрическую энергию, воду, газ и уголь в период пусконаладочных работ, промывки и опрессовки магистральных труб второго контура в размере 2 802 158 руб. 66 коп.

На основании пункта 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может потребовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков - это мера гражданско-правовой ответственности, поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий, предусмотренных законом.

По общему правилу, по требованию о взыскании убытков обстоятельствами, подлежащими доказыванию, являются:

- противоправность действий (бездействий) ответчика;

- факт и размер понесенных убытков;

- причинная связь между действиями ответчика и возникшими убытками истца.

При недоказанности одного из указанных обстоятельств иск о возмещении убытков не подлежит удовлетворению.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Верховного суда РФ N 6, Пленума ВАС 3 8 от 01.07.1996 при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК).

Возмещение упущенной выгоды является мерой ответственности, поэтому в предмет доказывания по такому требованию также входит установление противоправности действий (бездействия) ответчика; наличия и размера убытков; причинно-следственной связи между действиями ответчика и возникшими убытками.

Помимо этого, применительно к убыткам в форме упущенной выгоды, то есть неполученным доходам, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (часть 2 статьи 15 ГК РФ), это лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений, соответствующими доказательствами, отвечающими признакам относимости и допустимости (статьи 67, 68 АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Доказательствами по делу являются полученные в установленном порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Оценив представленные ГУП "ЖКХ Республики Саха (Якутия)" доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к безусловному выводу о недоказанности кредитором наличия в совокупности всех необходимых условий для возложения на ответчика ответственности в виде возмещения убытков (реального ущерба и упущенной выгоды).

Так, заявляя о наличии убытков за неудачный результат испытаний по завершению строительства в размере 75 742 194 руб. 32 коп., кредитор сослался на пункт 9.4 (в) договора, указав, что испытания проводились в период с 12 по 14.12.2011 при участии представителей должника.

Пунктом 9.4 заключенного сторонами контракта предусмотрены последствия неудачного результата испытаний по завершении строительства. Одним из таких последствий является право кредитора на уменьшение цены контракта на сумму, обеспечивающую компенсацию снижения ценности объекта для заказчика в результате неудачного исхода испытаний.

Между тем материалами дела не подтвержден как сам факт проведения испытаний по завершении строительства, так и его неудачный исход, позволяющий кредитору предъявить соответствующие имущественные требования к должнику.

В подтверждение заявленного требования ГУП "ЖКХ Республики Саха (Якутия)" представило в материалы дела акт рабочей комиссии от 25.10.2011.

Актом рабочей комиссии (подписанным, в том числе, представителем ООО ПФ "Октан") от 25 октября 2011 года объект - "Техническая модернизация объектов теплоснабжения с. Жиганск" зафиксирован факт принятия объекта во временную эксплуатацию и возложение на подрядчика обязанности по устранению в установленный срок выявленных замечаний.

Из указанного акта следует, что стороны на определенный момент времени зафиксировали выполнение должником работ с установлением процентного соотношения с объемом работ, подлежащих выполнению по договору, а также недочеты в выполненной работе.

Названный документ не является доказательством проведения кредитором каких-либо испытаний, поскольку данное обстоятельство не следует из его содержания. К тому же сам кредитор ссылается, что испытания проводились с период с 12 по 14.12.2011, то есть уже после приемки спорного объекта во временную эксплуатацию.

В подтверждение данного обстоятельства кредитором представлен окончательный отчет от января 2012 года, из текста которого следует, что испытания котельной проведены с участием представителей подрядчика.

Вместе с тем, подписи представителей ООО ПФ "Октан" на данном документе отсутствуют, как и представителей ГУП "ЖКХ Республики Саха (Якутия)", в связи с чем такой документ не может быть принят в качестве надлежащего доказательства, подтверждающего факт проведения испытаний и того, что они проведены с отрицательным результатом.

Иные документы, имеющиеся в материалах дела, также не позволяют установить указанные обстоятельства.

Из письма ГУП "ЖКХ Республики Саха (Якутия)" от 06.02.2012 (т.1, л.д. 39-40) следует о выявлении дефектов, но уже в период эксплуатации котельной.

К тому же из отчета об осмотре котельной в период 09-12 апреля 2012 года, подписанного директором ООО ПФ "Октан", следует, что названные дефекты вызваны нарушением правил эксплуатации теплоэнергетического и вспомогательного оборудования.

Таким образом, безусловных доказательств наличия неблагоприятного исхода в результате испытаний котельной и причинной связи между действиями подрядчика и таким исходом, заявителем в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено, в связи с чем, требования ГУП "ЖКХ Республики Саха (Якутия)" в данной части являются необоснованными.

Являются неподтвержденными и требования истца в части взыскания убытков в сумме 2 802 158 руб. 66 коп., поскольку, исходя из условий пункта 4.19 договора и заявленных требований данная сумма предъявлена в качестве реального ущерба, то есть убытков, которые уже понесены кредитором.

Заявляя об их взыскании, кредитор лишь ссылается на их наличие и предоставляет расчет убытков.

Однако, как указывалось выше, для возложения ответственности по возмещению убытков должен быть доказан ряд обстоятельств, что в данном случае подателем жалобы не соблюдено, достаточная совокупность доказательств, позволяющая установить как сам факт возникновения заявленных убытков (предоставление ГУП "ЖКХ Республики Саха (Якутия)" услуг по электро-, водо- и газоснабжению, иных услуг и потребление этих услуг ООО ПФ "Октан" в период выполнения работ по договору) так и их размер, кредитором не представлена.

Кроме того, суд апелляционной инстанции не соглашается с требованиями ГУП "ЖКХ Республики Саха (Якутия)" в части взыскания с ООО ПФ "Октан" упущенной выгоды.

Как следует из пункта 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" убытки и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом.

Вместе с тем, представленный кредитором в обоснование размера упущенной выгоды расчет, содержит лишь цифры без ссылок на конкретные обстоятельства и материалы дела, параметры, определяющие размер штрафных санкций, рассчитаны посредством использования математических формул, относящихся к сфере специальных знаний.

Кроме того, бухгалтерский баланс по состоянию на 30 сентября 2012 года, представленный кредитором в качестве доказательства убыточности предприятия, в том числе, по причине действий ООО ПФ "Октан", следует, что убытки предприятия составили 8 672 тыс. руб.

Таким образом, размер заявленного ГУП "ЖКХ Республики Саха (Якутия)" требования превышает указанную сумму более чем в десять раз, что свидетельствует о недоказанности факта несения истцом заявленных в требовании расходов.

Более того, закон предусматривает, что при определении упущенной выгоды должны учитываться предпринятые лицом для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (часть 4 статьи 393 ГК РФ), то есть необходимо доказать, что допущенное ответчиком нарушение обязательства явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.

При этом правовое значение имеет реальность таких приготовлений и отсутствие объективных препятствий для получения выгоды при реализации приготовлений при обычных условиях гражданского оборота.

Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.

Таким образом, размер упущенной выгоды определяется с учетом разумных затрат.

Однако доказательства совершения ГУП "ЖКХ Республики Саха (Якутия)" действий по минимизации возможных убытков в материалы дела не представлены. Так же как и не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что допущенное ответчиком нарушение обязательства по своевременному выполнению работ явилось единственным препятствием, не позволившим кредитору получить упущенную выгоду

При таких обстоятельствах, основания для признания заявленного ГУП "ЖКХ Республики Саха (Якутия)" требования о взыскании убытков обоснованным, отсутствуют, в связи с чем, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции об отказе во включении требования ГУП "ЖКХ Республики Саха (Якутия)" в реестр требований кредиторов ООО ПФ "Октан" ввиду его недоказанности.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, апелляционная жалоба не содержит, доводы подателя жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

По мнению суда апелляционной инстанции, судом первой инстанции полно исследованы и установлены все фактические обстоятельства дела, дана надлежащая оценка представленным доказательствам и правильно применены нормы материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах оспариваемое определение подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьей 271, пунктом 1 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Омской области от 10 декабря 2012 года по делу N А46-14515/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.В. Тетерина

Судьи

Т.П. Семёнова Н.А. Шарова