Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2013 г. N 08АП-1054/13

город Омск

20 марта 2013 г.

Дело N А46-29144/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объёме 20 марта 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Семёновой Т.П., Тетериной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Бобковой И.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1054/2013) открытого акционерного общества "Омская картографическая фабрика" на решение Арбитражного суда Омской области от 29.12.2012 по делу N А46-29144/2012 (судья Савинов А.В.) по иску открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" (ОГРН 1055406226237, ИНН 5406323202) к открытому акционерному обществу "Омская картографическая фабрика" (ОГРН 1025500757809, ИНН 5503005050), третье лицо: Территориальное управление Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Омской области, о взыскании 50 000 руб.,

при участии в судебном заседании:

от ОАО "Омская картографическая фабрика" - представителя Константиновой К.С. по доверенности б/н от 25.10.2012 сроком действия три года;

от ОАО "Территориальная генерирующая компания N 11" - представителя Столяровой В.С. по доверенности N 03-03/112 от 01.01.2013;

установил:

открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 11" (далее - ОАО "ТГК N 11", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к Федеральному государственному унитарному предприятию, основанному на праве хозяйственного ведения, "Омская картографическая фабрика" (далее - ФГУП "ОКФ", ответчик) о взыскании 37 561 руб. 53 коп. задолженности за поставленную по договору от 07.11.2011 N 3-7 в апреле-июне 2012 года тепловую энергию, 12 438 руб. 27 коп. пени за просрочку платежа, предусмотренной пунктом 6 приложения N 3 к договору, за период с 26.05.2012 по 17.09.2012.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил размер исковых требований, просил взыскать с ответчика 89 645 руб. 72 коп. задолженности за тепловую энергию, потреблённую в апреле-июне 2012 года на основании договора купли-продажи тепловой энергии в горячей воде от 07.11.2011 N 3-7 и 12 438 руб. 27 коп. неустойки за просрочку платежа, предусмотренной пунктом 6 Приложения N 3 к договору, за период с 25.05.2012 по 17.08.2012.

Определением суда от 29.10.2012 произведена замена ответчика - ФГУП "ОКФ" на его процессуального правопреемника - открытое акционерное общество "Омская картографическая фабрика" (далее - ОАО "ОКФ").

Определением от 19.11.2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено Территориальное управление Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Омской области (далее - ТУ Росимущества в Омской области).

Решением Арбитражного суда Омской области от 29.12.2012 по делу N А46-29144/2012 с ОАО "ОКФ" в пользу ОАО "ТГК N 11" взыскан долг в сумме 89 645 руб. 72 коп., пени в сумме 12 438 руб. 27 коп. и судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 000 руб. Этим же решением с ОАО "ОКФ" в доход федерального бюджета взыскано 2 062 руб. 52 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с решением суда, ОАО "ОКФ" в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что договор, на положениях которого истец основывает свои требования, в части поставки энергии на объекты, расположенные по адресу: г. Омск, ул. Куйбышева, 32, является ничтожным. В спорный период времени ответчик не являлся потребителем поставляемой на эти объекты тепловой энергии, не имел их в собственности, либо на ином другом законном основании, в том числе, энергопринимающие устройства, наличие которых у абонента в собственности, либо на ином законном основании является существенным условием для заключения договора теплоснабжения. Оплата за тепловую энергию (горячую воду) за период с января 2012 года по март 2012 год должна быть произведена собственником объектов - Российской Федерацией. Применение судом норм относительно подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения к обстоятельствам настоящего дела является неверным.

ОАО "ТГК N 11" в письменном отзыве на апелляционную жалобу указало на необоснованность доводов ответчика, просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ТУ Росимущества в Омской области, надлежащим образом извещённого о месте и времени судебного заседания в него явился. На основании части 1 статьи 266, части 5 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившегося участника процесса.

До начала судебного заседания от истца поступило ходатайство о приобщении к материалам дела в порядке возражений на доводы жалобы дополнительных доказательств: копии акта границ балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности; копии акта об исходных данных для оформления договора; копии акта формы ТС-15; копию писем ФГУП "ОКФ"; копии переписки по вопросу присоединения к тепловым сетям; копии договора о создании технической возможности теплоснабжения.

От ответчика до начала судебного заседания поступило ходатайство о приобщении к материалам дела копии судебного акта - постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2013 по делу N А46-13121/2012.

В заседании суда представитель ОАО "ТГК N 11" поддержал ходатайство о приобщении представленных им документов, представитель ответчика оставил разрешение ходатайства истца на усмотрение суда.

Представитель ОАО "ОКФ" поддержал ходатайство о приобщении к материалам дела судебного акта, а также заявил письменное ходатайство о приобщении к материалам дела документов, приложенных к апелляционной жалобе: копии государственного контракта от 17.04.2007 N 00-01-07, копии договора N 2 безвозмездного срочного пользования земельным участком, принадлежащим на праве собственности Российской Федерации, от 03.12.2008; копии свидетельства о праве собственности серии 55 АВ N 489503. В обоснование данного ходатайства указал, что суд первой инстанции в обжалуемом решении затронул вопрос о наличии земельных правоотношений по адресу: г. Омск, ул. Куйбышева, 32, однако предметом рассмотрения данный вопрос не был и должным образом не исследовался. Также пояснил, что государственный контракт представлялся на обозрение, суд сослался на него в решении.

Представитель истца оставил разрешение заявленного ответчиком ходатайства на усмотрение суда.

Согласно статье 268 АПК РФ арбитражный суд в порядке апелляционного производства повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Вместе с тем согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Руководствуясь указанными разъяснениями, суд апелляционной инстанции в целях полного и объективного рассмотрения дела, установления фактических обстоятельств, счёл возможным приобщить представленные сторонами дополнительные доказательства.

В судебном заседании от истца поступил отказ от исковых требований в части 2 966 руб. 90 коп. основного долга, 385 руб. 80 коп. пени, подписанный представителем Столяровой В.С. на основании доверенности N 03-03/112 от 01.01.2013 сроком до 31.12.2013.

Изучив материалы дела, поступившее от истца заявление о частичном отказе от иска, суд апелляционной инстанции считает возможным принять данный отказ исходя из следующего.

Право истца отказаться от иска полностью или частично предусмотрено частью 2 статьи 49 АПК РФ, согласно которой истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Согласно части 5 статьи 49 АПК РФ арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Суд апелляционной инстанции считает возможным принять отказ истца от иска в части, поскольку он заявлен уполномоченным лицом, не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

В связи с принятием судом апелляционной инстанции частичного отказа от иска решение Арбитражного суда Омской области от 29.12.2012 по делу N А46-29144/2012 подлежит отмене в части взыскания 2 966 руб. 90 коп. основного долга, 385 руб. 80 коп. пени, производство по делу в указанной части - прекращению на основании пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Исходя из вышеизложенного суд апелляционной инстанции осуществляет проверку законности и обоснованности обжалуемого решения суда первой инстанции с учётом принятого судом частичного отказа истца от исковых требований.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Просит отменить обжалуемое решение, апелляционную жалобу - удовлетворить. Считает, что все расходы по оплате энергии должен нести собственник строящихся объектов - Российская Федерация. Оплата в рамках заключённого договора производилась только за объекты, расположенные по ул. Таубе, 13 в г. Омске.

Представитель истца поддержал доводы, изложенные в возражениях на апелляционную жалобу, с учётом частичного отказа от исковых требований, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Считает, что расходы должен нести ответчик.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как усматривается из материалов дела, 07.11.2011 между ОАО "ТГК N 11" (энергоснабжающая организация) и ФГУП "ОКФ" (абонент) заключён договор купли-продажи тепловой энергии в горячей воде N 3-7 (л.д. 10-17), по условиям которого энергоснабжающая организация обязалась подавать абоненту через присоединённую сеть тепловую энергию в горячей воде от ТЭЦ-5 в количестве 4456,57 Гкал в год на сумму 4 428 290 руб. 39 коп., в том числе НДС 675 501 руб. 92 коп., подпиточную воду в количестве 7 509, 674 куб.м. в год на сумму 129 642 руб. 51 коп., в том числе НДС 19 775 руб. 98 коп., с учётом стоимости потребляемой энергии и стоимости услуг по передаче тепловой энергии по тепловым сетям МП г. Омска "Тепловая компания" (в тарифах на момент заключения договора- за тепловую энергию в горячей воде - 842,08 руб./Гкал (без НДС); подпитка - 14,63 руб./куб.м (без НДС)), объёмы энергоресурсов и стоимость указаны без учёта корректировки, с максимумом тепловой нагрузки 3,227 Гкал/ч, в том числе: на отопление - 0,999 Гкал/ч; за вентиляцию - 1,482 Гкал/ч; на закрытое горячее водоснабжение (ГВС) - 0,575 Гкал/ч; на открытое ГВС - 0,171 Гкал/ч (подпитка в течение года - 14,845 куб.м/сут, в межотопительный период - 10,586), а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим её потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В соответствии с пунктом 5 приложения N 3 к договору окончательный расчёт за тепловую энергию, услуги по её передаче, подпиточную воду и налоги, установленные законодательством, производится по платёжным документам, выставляемым энергоснабжающей организацией в банк абонента 5 числа месяца, следующего за расчётным.

Согласно приложению N 2 к договору в перечень объектов, на которые ОАО "ТГК N 11" согласно договору должно поставлять тепловую энергию, является объекты, расположенные по адресу: г. Омск, ул. Таубе, д. 13 и г. Омск, ул. Куйбышева, д. 32.

Как указывает истец в обоснование заявленных требований, в период апрель-июнь 2012 года ОАО "ТГК N 11" произведена поставка тепловой энергии на общую сумму 162 860 руб. 15 коп.

Поскольку поставленная тепловая энергия оплачена ответчиком лишь частично на сумму 76 181 руб. 33 коп., истец обратился в суд с настоящим иском.

Удовлетворение заявленных требований послужило поводом для подачи ответчиком апелляционной жалобы, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции учёл следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доводы ОАО "ОКФ" о том, что договор, на положениях которого истец основывает свои требования, в части поставки энергии на объекты, расположенные по адресу: г. Омск, ул. Куйбышева, 32, является ничтожным; в спорный период времени ответчик не являлся потребителем поставляемой на эти объекты тепловой энергии, не имел их в собственности, либо на ином другом законном основании, в том числе, энергопринимающие устройства, наличие которых у абонента в собственности, либо на ином законном основании является существенным условием для заключения договора теплоснабжения, судом апелляционной инстанции отклоняются как несостоятельные.

В силу статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным настоящим Кодексом, в силу признания её таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Согласно пункту 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединённую сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим её потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединённого к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии (пункт 2 статьи 539 ГК РФ).

По смыслу положений части 2 статьи 539 ГК РФ требование о принадлежности энергопринимающих устройств абоненту обязательным не является.

В подпункте "в" пункта 24 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, предусмотрено, что обязательным условием для заключения договора с гарантирующими поставщиками является наличие технологического присоединения потребителей электрической энергии, в чьих интересах заключается договор энергоснабжения.

В соответствии с пунктом 66 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, действовавших на момент заключения договора N 3-7 от 07.11.2011, в договоре энергоснабжения определяются: порядок согласования договорного объёма потребления электрической энергии; порядок компенсации стоимости отклонений фактического объёма потребления электрической энергии от договорного объёма потребления; дата и время начала исполнения обязательств по договору каждой из сторон; срок исполнения покупателем обязательства по оплате электрической энергии (срок платежа).

Теплопотребляющая установка - устройство, предназначенное для использования тепловой энергии, теплоносителя для нужд потребителя тепловой энергии (согласно Федеральному закону от 27.07.10 N 190-ФЗ "О теплоснабжении").

Из материалов дела усматривается, что между Федеральным агентством геодезии и картографии (государственный заказчик), ФГУП "ОКФ" (заказчик-застройщик) и ООО "Строительный трест N 1" (генеральный подрядчик) 17.04.2007 заключён государственный контракт N 00-01-07 на выполнение подрядных строительных работ для государственных нужд, по условиям которого государственный заказчик поручает, а генеральный подрядчик принимает на себя обязательства, связанные с продолжением выполнения комплекса работ вплоть до полного завершения строительства в объёме утверждённого проекта и в соответствии с проектно-сметной документацией 171-РП-В2, являющейся неотъемлемой частью настоящего контракта, и вводу в эксплуатацию объекта - Картографическая фабрика по ул. Куйбышева-Звездова в ЦАО г. Омска.

Исходя из предусмотренных в статье 4 данного государственного контракта (с учётом дополнительного соглашения N 3 к нему) обязанностей государственного заказчика следует, что последний фактически является инвестором строительства объектов.

Анализ обязанностей заказчика-застройщика в рамках государственного контракта N 00-01-07 от 17.04.2007 позволяет прийти к выводу о заключении ФГУП "ОКФ" договора N 3-7 купли-продажи тепловой энергии в горячей воде от 07.11.2011 в отношении объектов, расположенных в г. Омске по ул. Куйбышева, 32, в целях завершения строительства объектов и их последующей эксплуатации.

В силу пункта 6.15 контракта заказчик-застройщик обязан нести затраты по временному инженерному обеспечению объекта до передачи проложенных инженерных сетей в эксплуатацию городским специализированным организациям с подписанием последним акта технической приёмки с компенсацией этих затрат.

01.07.2008 ФГУП "ОКФ" заключило с ОАО "ТГК N 11" договор о создании технической возможности теплоснабжения здания картографической фабрики, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Куйбышева- ул. Звездова.

В акте N 913 о готовности внутриплощадных и внутридомовых сетей и оборудования к подключению к системе теплопотребления зафиксировано, что постоянную эксплуатацию ответвления и теплового пункта осуществляет ФГУП "ОКФ".

В силу пунктов 1, 4 статьи 26 ФЗ "Об электроэнергетике" технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, носит однократный характер.

В подтверждение наличия тепловых сетей на спорном объекте истцом представлен акт разграничения границ балансовой принадлежности (эксплуатационной ответственности) тепловых сетей между МП г. Омска "Тепловая компания" и абонентом ФГУП "ОКФ", расположенным по адресу: ул. Куйбышева в ЦАО, источник теплоснабжения - ТЭЦ-5.

Со стороны ответчика не представлены доказательства отсутствия на объектах по ул. Куйбышева, 32 в г. Омске радиаторов центрального отопления и вводов горячего централизованного водоснабжения.

Обстоятельства, на каком праве и кому принадлежал земельный участок, на котором велось строительство объектов, поименованных в приложении N 2 к договору N 3-7, правового значения для разрешения настоящего спора не имеют.

Следовательно, основания для признания недействительным договора N 3-7 от 07.11.2011 отсутствуют.

Заказчик обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей энергоснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги (пункт 2 статьи 747 ГК РФ).

Оплата предоставленных заказчиком услуг, указанных в пункте 2 названной статьи, осуществляется в случаях и на условиях, предусмотренных договором строительного подряда (пункт 3 статьи 747 ГК РФ).

Деятельность заказчика-застройщика лицензируется в соответствии с Положениями о лицензировании в области проектирования и строительства, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 21.03.2002 N 174 (с изм. от 03.10.2002 N 731). Заказчики-застройщики наряду с организацией строительства в части предпроектной подготовки, оформления исходно-разрешительной документации, технического надзора и контроля за строительством ведут бухгалтерский, оперативный и статистический учёт затрат на незавершённое строительство и источников финансирования, формируют инвентарную стоимость объекта и передают его инвестору.

Затраты на незавершённое строительство включают оплату аренды земельного участка, стоимость исходно-разрешительной документации, затраты в виде компенсации за сносимые строения, на переселение жильцов, оплату проектным и строительным организациям, выполненных проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ, оплату поставщикам технологического оборудования, материальных и энергетических ресурсов и оказанных услуг.

Оплата производится заказчиком-застройщиком по счетам поставщиков и подрядчиков на основании актов и справок о выполненных работах и оказанных услугах.

Документов, свидетельствующих о том, что возмещение государственным заказчиком заказчику-застройщику расходов по оплате необходимой для завершения строительства тепловой энергии не предусмотрено, и соответствующие денежные средства не выделялись, ответчиком не представлено.

В качестве основания образования задолженности по договору N 3-7 ФГУП "ОКФ" в письмах N 103 от 28.02.2012 и N 136 от 14.03.2012 (л.д. 108, 109) указывает на то, что генподрядчиком тепловой узел был смонтирован не по проекту, вследствие чего заказчик-застройщик на протяжении 4 месяцев не мог получить акт допуска в эксплуатацию узла учёта тепловой энергии, что привело к расчёту потреблённой тепловой энергии исходя из указанных в договоре тепловых нагрузок и превышению величины ожидаемых (планируемых) платежей.

Непосредственно из условий государственного контракта N 00-01-07 от 17.04.2007 не усматривается также обязанность генерального подрядчика обеспечить строящиеся объекты теплоснабжением. Проектно-сметная документация, определяющая возмещение в составе накладных расходов затрат подрядчику на теплоснабжение строящихся объектов, а также платёжные документы на перечисление генеральному подрядчику денежных средств, необходимых для оплаты потреблённых ресурсов, в материалах настоящего дела не имеется.

Само по себе строительство объектов для государственных нужд, принимая во внимание условия государственного контракта N 00-01-07 от 17.04.2007, не возлагает именно на Российскую Федерацию в лице уполномоченных органов обязанности возместить стоимость коммунальных ресурсов.

Результат работ по названному государственному контракту получен государственным заказчиком в мае 2012 г. (право собственности на объекты завершённого строительства, расположенные по адресу: г. Омск, ул. Куйбышева, 32, зарегистрировано за Российской Федерацией 22.05.2012, л.д. 115-119).

До указанного времени объекты, расположенные по адресу: г. Омск, ул. Куйбышева, 32, являлись предметом действующего государственного контракта на выполнение подрядных строительных работ для государственных нужд, то есть норма статьи 210 ГК РФ, вопреки позиции ответчика, применению не подлежит.

Изложенное выше подтверждает, что оплата затрат на тепловую энергию, потреблённую в процессе завершения строительства в период по май 2012 г., должна быть произведена заказчиком-застройщиком из общего лимита средств федерального бюджета, выделенных на финансирование государственного контракта N 00-01-07 от 17.04.2007.

Что касается стоимости тепловой энергии, потреблённой в июне 2012 г., то из пункта 4.3 государственного контракта (в редакции дополнительного соглашения N 3 к нему) следует, что по окончании строительства объекты подлежали передачи в хозяйственное ведение ФГУП "ОКФ".

По условиям пункта 5.8 государственного контракта N 00-01-07 от 17.04.2007 заказчик-застройщик обязан содействовать эксплуатирующей организации в заключении договоров с городскими коммунальными службами на обеспечение объекта электроэнергией, водой, теплом и т.д.

Объекты переданы в хозяйственное ведение ФГУП "ОКФ" (л.д. 46-53).

Подписав договор N 3-7, ФГУП "ОКФ" (правопредшественник ответчика) добровольно приняло на себя обязательство производить оплату стоимости коммунальных услуг, и в отсутствие доказательств внесения изменений в данный договор N 3-7, касающихся объёма тепловой нагрузки, объектов, на которые поставляется тепловая энергия, в июне 2012 г. в установленном законом порядке, обязано выполнять условия договора.

Как установлено судом, наличие присоединённых энерго- и теплосетей, факт поставки энергоресурсов на объекты в спорный период, подтверждён материалами дела.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ОАО "ОКФ" обязано оплачивать потреблённый ресурс - тепловую энергию.

По условиям пункта 1 статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учёта энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно статьям 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Факт потребления тепловой энергии в указанных в исковом заявлении объёмах и периоде подтверждён представленными в материалы дела доказательствами, претензий по качеству и объёму ответчиком не заявлялось.

Утверждение ОАО "ОКФ" о том, что после заключения договора N 3-7 оплачивалась лишь стоимость тепловой энергии, поставляемой на объекты, расположенные по адресу: г. Омск, ул. Таубе, 13, не нашло подтверждения в материалах дела. В платёжных поручениях N 1587 от 12.10.2012, N 1382 от 28.08.2012 (л.д. 62-63) в графе "назначение платежа" имеется только ссылка на счета-фактуры N Т2012-34308/2 от 30.04.2012, N Т2012-39501/2 от 31.05.2012, N Т2012-48043/2 от 30.06.2012 (л.д. 22-24), выставленные истцом без указания адреса объектов. В период с апреля по июнь 2012 г. объекты по ул. Куйбышева, 32 в г. Омске из приложения N 2 к договору N 3-7 (л.д. 19) не исключались.

Доказательств оплаты ответчиком задолженности в полном объёме за поставленную истцом тепловую энергию в материалы дела суду не представлено.

Таким образом, требование о взыскании с ОАО "ОКФ" задолженности за потреблённую тепловую энергию правомерно удовлетворено судом первой инстанции.

Ссылка на положения постановления Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83, утвердившего Правила подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, ошибочна, так как названный нормативно-правовой акт не регулирует спорное правоотношение, однако к принятию неправильного судебного акта не привела.

В связи с просрочкой оплаты потреблённых ответчиком энергоресурсов, истец просит взыскать с ответчика 12 438 руб. 27 коп. пени за период с 25.05.2012 по 17.08.2012, предусмотренной пунктом 6 приложения N 3 к договору.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, предусмотренной законом или договором.

В силу статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 6 приложения N 3 предусмотрено, что в случае несвоевременной оплаты абонентом промежуточных платежей и/или несвоевременного осуществления окончательного расчёта, энергоснабжающая организация вправе начислять абоненту со дня, следующего за днём, до наступления которого согласно условиям договора абонент обязан был осуществить платёж, пени в размере 0,1% от суммы выставленного платёжного документа, за каждый день просрочки до фактического исполнения абонентом денежного обязательства.

Расчёт неустойки в материалы дела представлен, судом первой инстанции проверен, признан верным.

Вместе с тем, учитывая принятие судом апелляционной инстанции частичного отказа истца от иска, решение суда первой инстанции подлежит отмене в части отказа от иска, производство по делу в указанной части - прекращению на основании пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ, как указывалось выше.

В связи с принятием судом частичного отказа от иска резолютивную часть решения Арбитражного суда Омской области от 29.12.2012 по делу N А46-29144/2012 следует изложить следующим образом: взыскать с ответчика в пользу истца 86 687 руб. 82 коп. задолженности, 1 866 руб. 57 коп. пени.

Расходы по уплате государственной пошлины при подаче иска в сумме 133 руб. 43 коп. подлежат возврату ОАО "ТГК N 11" на основании подпункта 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в её удовлетворении суд апелляционной инстанции в соответствии с правилами статьи 110 АПК РФ относит на ответчика.

Руководствуясь статьёй 49, частью 3 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Отказ открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" от требований в части взыскания 2 966 руб. 90 коп. основного долга и 385 руб. 80 коп. пени принять, решение Арбитражного суда Омской области от 29.12.2012 по делу N А46-29144/2012 в указанной части отменить, производство по делу в этой части прекратить.

Взыскать с открытого акционерного общества "Омская картографическая фабрика" в пользу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" 86 678 руб. 82 коп. основного долга, 12 052 руб. 47 коп. пени, 1 866 руб. 57 коп. расходов по уплате государственной пошлины по иску.

Взыскать с открытого акционерного общества "Омская картографическая фабрика" в доход федерального бюджета 2 062 руб. 52 коп. государственной пошлины по иску.

Возвратить открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N 11" из федерального бюджета 133 руб. 43 коп. государственной пошлины, перечисленной по платёжному поручению N 12251 от 17.09.2012.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

Т.П. Семёнова Н.В. Тетерина