Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2013 г. N 09АП-41506/12 (ключевые темы: сделки - генеральное соглашение - зачет взаимных требований - прекращение обязательств - поставка базисного актива)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2013 г. N 09АП-41506/12

г. Москва

19 марта 2013 г.

Дело N А40-97501/12-140-687

Резолютивная часть постановления объявлена 12.03.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 19.03.2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей С.Н. Крекотнева, П.А. Порывкина,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.11.2012 по делу N А40-97501/12-140-687, принятое судьей О.Ю. Паршуковой по заявлению КБ "ИНТЕРКОММЕРЦ" (ООО) (ОГРН 1037700024581, 119435, г. Москва, Саввинский Б. пер., д. 2-4-6, корп. 10) к Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Биказова И.А. по дов. N 03/01-2012

от заинтересованного лица - Каминский А.Л. по дов. N 06-17/26206 от 07.09.2012, Герус И.Н. по дов. от 01.03.2013, Тимофеева Ю.М. по дов. N 06-14/01731 от 23.01.2013

УСТАНОВИЛ:

Коммерческий банк "ИНТЕРКОММЕРЦ" (далее - заявитель, банк) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к МИ ФНС России N 50 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 10.05.2012 N 662 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением суда от 19.11.2012 удовлетворено требование банка о признании недействительным п. 1.1 мотивировочной части решения инспекции. Определением суда от этой же даты заявление банка в части признания недействительным решения инспекции в ч. 1.2 оставлено без рассмотрения в связи с несоблюдением банком досудебного порядка урегулирования спора.

Налоговый орган не согласился с вынесенным судом решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, отказать банку в удовлетворении требования. В судебное заседание налоговый орган представил, кроме того, письменные объяснения в порядке ст. 81 АПК РФ.

Банк представил письменные пояснения по апелляционной жалобе, в которых просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании стороны поддержали правовые позиции.

Законность и обоснованность решения суда Девятым арбитражным апелляционным судом проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав стороны, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и возражения по ней, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Материалами дела установлено, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка банка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2008 по 31.12.2009.

По результатам проверки инспекцией составлен акт от 26.03.2012 N 484 (т. 1, л.д. 11-43), по результатам рассмотрения которого с учетом письменных возражений налогоплательщика (т. 1, л.д. 113-114) вынесено решение от 10.05.2012 N 662 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1, 115-143).

Как следует из оспариваемого п. 1.1 решения, налоговый орган установил неуплату банком налога на прибыль за 2008-2009 гг. в сумме 15 057 230, 52 руб., в том числе за 2008 г. - 2 809 540, 84 руб., за 2009 г. - 12 247 689, 68 руб. в результате неправомерного учета для целей налогообложения финансовых результатов от совершения конверсионных сделок, не обусловленных разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В апелляционной жалобе инспекция оспаривает вывод суда первой инстанции о том, что спорные сделки предусматривали поставку базисного актива (валюты), а также - о необоснованности выводов инспекции о получении банком необоснованной налоговой выгоды (стр. 3-4 апелляционной жалобы).

Инспекция также указывает, что суд первой инстанции обосновывал свои выводы ссылками на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.03.2012 по делу N А40-98646/11-99-438 по заявлению ЗАО "Коммерцбанк (Евразия)" к МИ ФНС России N 50 по г. Москве. Инспекция указывает, что суд в своем решении воспроизвел мотивировочную часть данного решения, тогда как фактические обстоятельства в этом деле отличаются от обстоятельств настоящего дела. Так, в названном деле предметом исследования судом являлись сделки СВОП, выводы суда по настоящему делу основаны на анализе сделок СВОП, на которые прямо указано в решении. Суд не исследовал и не дал оценку обстоятельствам настоящего дела, предметом которого сделки СВОП не являлись.

Налоговый орган указывает в апелляционной жалобе (стр. 7-8), что его итоговая позиция не основана на доводах о получении банком необоснованной налоговой выгоды; налоговый орган не отказывает банку в заявлении рассмотренного в ходе проверки убытка в целях налогообложения в принципе; позиция инспекции базируется на неверном учете банком в целях налогообложения прибыли убытка - лист 02 вместо листа 05 налоговой декларации, суд не дал оценку этому доводы инспекции.

В представленных в порядке ст. 81 АПК РФ объяснениях от 01.02.2013 и от 07.03.2013 налоговый орган приводит дополнительное обоснование доводов апелляционной жалобы.

Указывает, что при вынесении решения руководствовался положениями п. 1 ст. 301 НК РФ в редакции, действовавшей в спорный период. О переквалификации сделок не заявляет, изначально ведет речь о реклассификации рассмотренных в ходе проверки валютных сделок, считая, что применению для цели налогообложения подлежат положения статей НК РФ, регламентирующих обложение налогом на прибыль результатов финансовых инструментов срочных сделок.

Данную реклассификацию, указывает налоговый орган, он не основывает на наличии фактов прекращения (полного или частичного) обязательств по рассмотренным валютным сделкам в порядке взаимозачета, а исходит из изначально беспоставочного характера рассмотренных в ходе проверки валютных сделок (стр. 8 объяснений от 08.02.2013).

Арбитражный апелляционный суд считает, что приведенные налоговым органом доводы не могут служить основанием для отмены решения суда.

Как отражено в оспариваемом решении инспекции, в 2008-2009 гг. банк осуществлял операции купли-продажи иностранной валюты на внебиржевом рынке. Контрагентами по сделкам выступали, в частности, кредитные организации, в том числе нерезиденты.

Требования и обязательства по таким операциям учитывались банком на лицевых счетах 47407 и 47408. Доход от сделок купли-продажи иностранной валюты учитывался на счете учета доходов "Конверсионные операции с кредитными организациями (поставочные)" и отражался в полном объеме в составе внереализационных доходов по строке 020 листа 02 налоговой декларации по налогу на прибыль. Расходы (отрицательная реализованная курсовая разница) от сделок купли-продажи иностранной валюты учитывались на счете учета расходов "Конверсионные операции с кредитными организациями (поставочные)" и в полном объеме отражались по строке 040 листа 02 налоговой декларации по налогу на прибыль.

Сделки с иностранной валютой осуществлялись как с поставкой базисного актива, так и без поставки. В случае беспоставочных сделок происходил зачет взаимных требований и обязательств в одной валюте (неттинг).

Налогоплательщик указывает, что согласно п. 2 ст. 301 НК РФ в редакции, действовавшей в 2008-2009 гг., был вправе самостоятельно квалифицировать сделку, условия которой изначально предусматривают поставку базисного актива, признавая ее операцией с финансовыми инструментами срочных сделок либо сделкой на поставку предмета сделки с отсрочкой исполнения (письмо Минфина России от 01.10.209 N 03-03-06/2/185).

Согласно письму Минфина России от 07.03.2008 N 03-03-06/1/168 срочная сделка, условиями которой предусмотрена поставка предмета сделки с отсрочкой исполнения, в том числе иностранной валюты, может быть квалифицирована налогоплательщиком как сделка на поставку базисного актива при условии, что указанный порядок квалификации срочных сделок закреплен в учетной политике для целей налогообложения прибыли.

Аналогичные выводы содержатся в письмах Минфина России от 06.11.2008 N 03-03-06/2/149, от 07.07.2008 N 03-03-06/2/70, от 01.10.2009 N 03-03-06/2/185, от 22.02.2008 N 03-03-06/1/130.

Как установлено материалами дела, банк определил критерии квалификации подобных сделок для целей налогообложения в учетных политиках на 2008 г. и на 2009 г.

Согласно учетной политике банка заключенные срочные сделки, предусматривающие поставку предмета сделки, не относятся к финансовым инструментам срочных сделок.

Изложенные доводы, приведенные банком в заявлении в суд, поддержаны судом первой инстанции.

Как указывает налоговый орган, выводы суда о приоритетном условии для квалификации рассматриваемых сделок указания критериев такой квалификации в учетной политике организации сопряжены с неполной (односторонней) трактовкой судом(неправильным истолкованием) нормы без учета аспекта правоприменения положений абз. 1 п. 1 ст. 301 НК РФ (в редакции, действовавшей в рассматриваемый период), устанавливающего в качестве обязательного условия для принятия решения о квалификации срочной сделки по критерию поставочности/беспоставочности согласованный сторонами приоритет (изначальные намерения) формы прекращения взаимных обязательств (стр. 9-10 объяснений по делу от 07.03.2013).

Согласно положениям ст. 301 НК РФ в редакции, действовавшей в спорный период, ссылкой на которую налоговый орган обосновывает свои доводы, под финансовыми инструментами срочных сделок (сделок с отсрочкой исполнения) понимались соглашения участников срочных сделок (сторон сделки), определяющие их права и обязанности в отношении базисного актива, а также соглашения участников срочных сделок, не предполагающие поставку базисного актива, но определяющие порядок взаиморасчетов сторон сделки в будущем в зависимости от изменения цены или иного качественного показателя базисного актива по сравнению с величиной указанного показателя, которая определена (либо порядок определения которой установлен) сторонами при заключении сделки.

Таким образом, инспекция считает, что совершенные банком сделки изначально не предполагали поставку предмета такой сделки, что само по себе предполагает возможность квалификации такой сделки только в качестве финансового инструмента срочных сделок.

О том, что совершенные сделки являлись конверсионными сделками, изначально не предусматривавшими поставку базисного актива, которым является иностранная валюта, по мнению инспекции, свидетельствует запись "NETT", "NETTING" в переговорах по системе REUTERS Dealing, тикетах, подтверждениях по системе SWIFT; заключение каждой пары сделок (сделки на покупку иностранной валюты и сделки на продажу той же суммы той же иностранной валюты с совпадающей датой валютирования (в большинстве сделки "today", с одним контрагентом, одновременно или с разрывом в несколько минут.

Критерии отнесения сделок, предусматривающих поставку предмета сделки к категории операций с финансовыми инструментами срочных сделок должны быть определены налогоплательщиком в учетной политике для целей налогообложения.

Таким образом, указывает налоговый орган, по сделкам, не предусматривающим поставку предмета сделки, налогоплательщик не вправе устанавливать критерии отнесения категории операций с финансовыми инструментами срочных сделок. Такие сделки должны учитываться как операции с финансовыми инструментами срочных сделок.

Арбитражный апелляционный суд считает обоснованным довод налогоплательщика о том, что в рассматриваемом случае стороны изначально согласовали поставочный характер конверсионных сделок.

В рамках генеральных соглашений от 2008-2009 г.г. стороны договаривались совершать кредитные и конверсионные сделки (в том числе "today", "tomorrow").

При совершении конкретных срочных сделок банк исходил из условий, установленных генеральными соглашениями, анализ положений которых указывает, что заключаемые конверсионные сделки презюмируются по умолчанию поставочными операциями.

Так, одним из видов предмета генеральных соглашений выступают конверсионные сделки. Например, согласно разделу 2 Генерального соглашения с АО "Akciju komercbanka "Baltikums", a также разделами (пунктам) других генеральных соглашений (далее - генеральные соглашения), содержащим аналогичные положения, стороны могут заключать конверсионные сделки, не противоречащие законодательству Российской Федерации, заключаемые сроком "сегодня" (поставка валюты сделки в день заключения сделки), "завтра" (поставка валюты сделки на следующий рабочий день от даты заключения сделки), "спот" (поставка валюты сделки на второй рабочий день от даты заключения сделки), "форвард" (поставка валюты сделки сроком более, чем второй рабочий день от даты заключения сделки), "опцион" и "своп" (поставка одной валюты против другой с одновременной контрсделкой при условии расчетов по ним с разными датами валютирования).

Раздел 7 (8) генеральных соглашений регулирует осуществление платежей по заключенным сторонами сделкам. В частности, стороны обязуются осуществлять все платежи по сделкам в даты валютирования в согласованных суммах и в соответствии со стандартными платежными инструкциями.

В п. 8.1 генеральных соглашений закреплена потенциальная возможность проведения сторонами зачетов встречных однородных требований по заключенным сделкам с наступившим сроком исполнения: стороны вправе заключить соглашение о взаимозачете денежных обязательств по конверсионным сделкам, срок исполнения которых наступил.

В генеральных соглашения (или приложении к генеральному соглашению) установлен порядок проведения взаимозачета, согласно которому одна сторона перед его проведением должна предварительно направить другой стороне предложение, содержащее информацию об объеме собственной задолженности на текущую дату перед другой стороной, а другая сторона должна ее проверить и сообщить о своем согласии на осуществление взаимозачета.

Таким образом, положения генеральных соглашений предусматривают только право и возможность, а не обязанность сторон по проведению в особом порядке неттинга по обязательствам, возникшим из заключенных ранее сделок. Наличие такой возможности не меняет природы заключенных сделок и не ведет к их переквалификации.

Документами, непосредственно свидетельствующими о заключении рассматриваемых сделок, являются первичные учетные документы (тикеты по сделкам (deal tiket), сформированные внутренними системами учета банка; подтверждения заключения сделок; протоколы переговоров, занесенные в систему Reuters Dealing; свифты).

Указанные документы (составление которых является обычаем делового оборота) были представлены банком инспекции в ходе проверки.

В каждом из протоколов переговоров содержалось только упоминание о неттинге как о наличии так называемого "соглашения о зачете взаимных требований" между сторонами (закрепленного в генеральных соглашениях) и потенциальной возможности прекращения сделки взаиомзачетом. Согласно объяснениям заявителя, соответствующим установленным обстоятельствам, такое упоминание являлось повторением согласованной ранее в генеральном соглашении возможности неттинга, а не его обязательном применении по данным сделкам.

Упоминание термина "неттинг" является следствием технической неточности при автоматическом совершении сделок, не зависящей от его воли.

Порядок заключения подобных сделок фиксируется системой "Рейтер-Дилинг" в режиме он-лайн. Как следует из первичных документов, подтверждающих заключение сделок, при заключении каждой сделки посредством проведения переговоров в системе дилеры каждой из сторон сделки, находясь одновременно в системе, согласовывали существенные условия сделки (за короткое время) удаленно друг от друга. После завершения переговоров система автоматически генерировала отчет по переговорам. Следовательно, любое упоминание дилером какого-либо термина автоматически появлялось в тексте отчета.

В частности, согласование дилерами возможности применения в будущем по заключаемым сделкам взаимозачета (неттинга) также происходило в формате обмена сообщениями. Таким образом, упоминание в этих сообщениях термина "неттинг" также автоматически отражалось в итоговом отчете по переговорам. Однако само по себе упоминание термина "неттинг" в бумажной распечатке переговоров сторон по системе Reuters Dealing (а также в подтверждениях сделок) означает возможность применения неттинга в будущем при исполнении сделок (в зависимости от ситуации, сложившейся на дату исполнения), а не факт наличия согласованного сторонами при переговорах окончательного условия об отсутствии реальных поставок.

Обоснован довод заявителя о том, что если бы сделка была согласована как беспоставочная, то стороны изначально договаривались бы об ином объеме обязательств.

Так, при заключении расчетной сделки (то есть сделки, исполняемой исключительно путем неттинга) предполагается не поставка базисного актива, а выплата разницы превышения суммарных обязательств одной из сторон другой стороне, поскольку в таком случае исполнение производилось бы путем перечисления только разницы между объемами встречных поставок (с учетом курсовых разниц).

Однако из документов по спорным сделкам следует, что стороны договаривались именно о поставке базисных активов, а не о выплате разницы по обязательствам, исчисляемую на дату исполнения сделки. Условие об обязательном и безоговорочном применении неттинга стороны не согласовывали.

Изложенное подтверждает, что рассматриваемые сделки изначально предусматривались сторонами как поставочные, и совершение взаимозачетов взаимных требований при исполнении таких сделок не являлось обязательным и могло отсутствовать.

Как указывалось, налоговый орган привел довод о том, что примененная им реклассификация спорных сделок не базируется на наличии фактов прекращения (полного или частичного) обязательств по рассмотренным валютным сделкам.

Между тем данное утверждение инспекции расходится с выводами, сделанными налоговым органом в вынесенном им решении.

На стр. 12-13 вынесенного решения инспекция указывает, что, учитывая, что по рассматриваемым конверсионным сделкам прекращение обязательств осуществлялось зачетом (неттингом), у банка отсутствовала возможность признания данных сделок на поставку предмета сделки с отсрочкой исполнения (сделки купли-продажи), по всем рассматриваемым конверсионным сделкам, заключенным банком, при заключении сделок был предусмотрен неттинг на дату прекращения обязательств.

Таким образом, операцией на поставку предмета сделки с отсрочкой исполнения, в том числе приобретения и/или реализации иностранной валюты (купли-продажи), для целей налогообложения прибыли исходя из указанных норм права может являться операция, обязательства по которой прекращаются исключительно исполнением, то есть по основанию, предусмотренному ст. 408 ГК РФ, а не иным способом прекращения обязательств.

Так как прекращение обязательств по рассматриваемым конверсионным сделкам осуществлялось зачетом встречных однородных требований и обязательств (неттингом), банк не вправе был относить на уменьшение налоговой базы, определенной в соответствии со ст. 274 НК РФ, убытки по операциям с финансовыми инструментами срочных сделок, базисным активом которых выступает иностранная валюта, а прекращение обязательств осуществляется иным способом, чем исполнение и поставка иностранной валюты.

Данные конверсионные сделки с иностранной валютой, прекращение обязательств по которым осуществлялось зачетом (неттингом), были неправомерно, в нарушение ст. 408 ГК РФ и ст. 301 ГК РФ квалифицированы банком как сделки на поставку предмета сделок с отсрочкой исполнения, а не как финансовые инструменты срочных сделок.

В проверяемом периоде банк неправомерно включил в расчет налоговой базы в общем порядке в соответствии со ст. ст. 274, 284 НК РФ по причине необоснованного использования льготы, установленной для банков абз. 2 п. 5 ст. 304 НК РФ и некорректного признания конверсионных сделок в качестве сделок на поставку предмета сделки с отсрочкой исполнения для целей налогообложения прибыли в нарушение ст. 301 НК РФ.

Как обоснованно указывает налогоплательщик, неттинг не является особым способом исполнения обязательств, характерным только для финансовых инструментов срочных сделок.

Смысл термина "неттинг" заключается в зачете встречных требований, означающем прекращение обязательств, иногда в смысле зачета встречных требований. По своей правовой природе это полностью соответствует диспозиции ст. 410 ГК РФ, определяющей зачет как один из способов полного или частичного прекращения обязательств.

Специальные случаи недопустимости зачета указаны в ст. 411 ГК РФ, где нет упоминания о финансовых сделках или сделках купли-продажи. Следовательно, по общему правилу зачет как гражданско-правовой способ прекращения обязательств может применяться по любым видам сделок, не включенным в перечень ст. 411 ГК РФ, без изменения их правовой природы.

Из позиции Минфина России, допускающего возможность зачета (неттинга) в различных сделках, также следует, что этот термин используется как элемент гражданско-правовой конструкции обязательства, а не элемент состава сделки с финансовыми инструментами срочных сделок.

Следовательно, применение в конверсионных сделках (квалифицированных как сделки на поставку предмета сделки с отсрочкой исполнения, то есть как обычные гражданско-правовые сделки) неттинга как особого способа прекращения обязательств, возникающих из гражданско-правовых сделок, допустимо.

Порядок исполнения расчетных и поставочных сделок различен.

Расчетную сделку с финансовыми инструментами срочных сделок невозможно исполнить реально в отношении базисного актива, поскольку при исполнении происходит прекращение обязательства совпадением должника и кредитора в одном лице, и требований и обязательств в отношении базисного актива не возникает (ст. 413 ГК РФ).

Одним из отличий расчетной сделки от поставочной (помимо разницы в согласованном объеме обязательств, порядка определения финансового результата) является то, что при заключении расчетной сделки взаимозачет является способом определения предмета расчетной сделки, а не способом исполнения обязательств.

В рамках же поставочной сделки платежный неттинг может быть только способом исполнения обязательств, допустимым в отношении всех гражданско-правовых сделок (ст. 410 ГК РФ), и не изменяет ее предмета.

Налоговый орган делает вывод о том, что спорные операции исполнялись путем заключения встречных сделок на ту же сумму, причем встречные сделки заключались на дату валютирования первых сделок.

Данный довод противоречит сути неттинга как взаимозачета существующих совокупных встречных обязательств сторон, а не обязательств только по конкретным сделкам.

Цель неттинга - сокращение общего платежного риска и расходов сторон, а не особый способ исполнения сделки, изначально согласованный сторонами. Такое понимание неттинга сторонами сделок указано и в генеральных соглашениях (пп. "а" п. 2.2. приложения N 1 к генеральному соглашению с АО "Akciju komercbanka "Baltikums"), где предусмотрено, что суммы задолженности, подлежащие уплате в одной и той же валюте в одну дату валютирования, суммируются отдельно по каждой стороне.

Утверждение инспекции о том, что встречные сделки заключались именно в прямой связи с ранее заключенными сделками и в их исполнение, не подтверждено доказательствами.

Указанные сделки были заключены в ходе текущей деятельности и совпадают по суммам. В силу обычаев делового оборота и практики банка суммы срочных сделок на межбанковском рынке стандартизированы и зачастую их обычными размерами являются числа, кратные 5: например, 5 млн., 10 млн., 15 млн. и т.д. Поэтому вероятность совпадения сделок по суммам весьма высока и сама по себе ни о чем не свидетельствует. Заявитель заключал подобные сделки и с другими контрагентами. Следуя логике налогового органа, можно предположить, что в конечном итоге по всему массиву срочных сделок банка были заключены встречные сделки, и тогда все они являются расчетными, что неверно.

Относительно деловой цели операций необходимо пояснить, что как поставочные, так и расчетные сделки имеют своим результатом получение прибыли от разницы в курсах валют.

Заключение именно поставочных сделок (квалифицированных в соответствии с учетной политикой банка как сделки на поставку предмета с отсрочкой исполнения) обусловлено конкретной деловой целью - обменом определенного объема одной валюты, которым банк обладал на отдельный операционный день/период в количестве, большем чем необходимое, на определенный объем другой валюты, необходимой банку для совершения текущих операций в этот день/период.

Это означает, что заключение операций и последовательное совершение ее частей влияло на величину балансовой открытой валютной позиции банка в течение одного операционного дня (несмотря на то, что в целом операция, полностью исполненная в обеих частях, не влияет на величину открытой валютной позиции, указываемой в отчетности банка).

При этом банк добровольно принимал на себя риски понуждения к полному исполнению каждой сделки в натуре (то есть прямой поставки валюты) исходя из необходимого для его деловых операций объема прав и обязанностей на момент заключения сделки.

Поскольку именно сделки, построенные по конструкции поставочных, позволяют банкам регулировать величину валютной позиции, законодатель установил для банков норму, позволяющую учитывать результаты по таким сделкам в общей налоговой базе по налогу на прибыль (абз. 5 п. 2 ст. 301, абз. 2 п. 2 ст. 304, абз. 2 п. 5 ст. 304 НК РФ).

То есть обоснованность выбора определенного типа сделки предопределяется тем объемом прав и рисков, которые каждая из сторон готова принять на себя. В данном случае можно говорить о том, что банк является специальным субъектом, осуществляющим свою текущую хозяйственную деятельность с присущими ей особенностями.

Обоснован довод заявителя о том, что даже при наличии похожих сделок нельзя утверждать, что они являются встречными.

Даты заключения первой сделки и второй (в терминологии инспекции - "встречной") отличаются, что свидетельствует об отсутствии в намерениях сторон заключать исключительно зеркальные сделки. Это обстоятельство подтверждается сравнением дат распечаток электронных переговоров в системе ReutersDealing (подтверждений сделок) по всем спорным сделкам.

Заключение второй сделки заранее не оговаривается и не гарантируется сторонами, поскольку об этом нет упоминания ни в генеральных соглашениях сторон, ни в распечатке электронных переговоров в системе ReutersDealing, ни в переписке сторон.

Формирование финансового результата по таким сделкам происходит обособленно.

Судом первой инстанции правомерно указано, что при заключении спорных операций банк не имел умысла на получение заведомого убытка, сделки совершались с разными контрагентами, суммарный финансовый результат по всем сделкам с каждым из банков инспекцией не анализировался. Основанием для признания расходов налогоплательщика экономически оправданными является достижение положительного общего финансового результата.

Довод налоговой инспекции о том, что при открытии банком некоторых валютных позиций превышался лимит, установленный Инструкцией Банка России от 15.07.2005 г. N 124-И "Об установлении размеров (лимитов) открытых валютных позиций, методике их расчета и особенностях осуществления надзора за их соблюдением кредитными организациями" не может являться основанием для рассмотрения конверсионных сделок банка как расчётных, не предполагающих поставку базисного актива.

Как обоснованно указывает заявитель, указанная Инструкция применению не подлежит, поскольку в данном деле рассматривается существо совершенных Банком операций (поставка базисного актива) и их неправомерное отнесение налоговым органом к беспоставочным). Предметом регулирования данной Инструкции является соблюдение размеров (лимитов) открытых валютных позиций, что не относится к предмету рассмотрения данного дела.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что правомерность правовой позиции банка подтверждена материалами дела и правомерно поддержана судом первой инстанции. Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о незаконности решения налогового органа.

Оснований для отмены решения суда нет.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.11.2012 по делу N А40-97501/12-140-687 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

С.Н. Крекотнев П.А. Порывкин