Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2013 г. N 17АП-1870/13

г. Пермь

20 марта 2013 г.

Дело N А60-43277/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 марта 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельевой Н.М.

судей: Полевщиковой С. Н., Сафоновой С.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Пьянковой Е.Л.

при участии:

от заявителя ООО "ТиС" (ОГРН 1026605394716, ИНН 6672143530) - Литке А.В., доверенность от 15.03.2013, Василенко Г.П., доверенность от 15.03.2013, Гребенцов А.М., доверенность от 15.03.2013

от заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России N 31 по Свердловской области (ОГРН 1126672000014, ИНН 6685000017) - Курчавова Н.В., доверенность от 28.12.2012, Иванова Н.А., доверенность от 08.02.2013, Эйдлин А.И., доверенность от 29.12.2012

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя ООО "ТиС"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 27 декабря 2012 года

по делу N А60-43277/2012,

принятое (вынесенное) судьей Н.Н.Присухиной

по заявлению ООО "ТиС"

к Межрайонной ИФНС России N 31 по Свердловской области

о признании ненормативного акта недействительным,

установил:

ООО "ТиС" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 31 по Свердловской области N 1974 от 04.05.2012.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 27.12.2012 г. заявленные требования удовлетворены частично. Признано недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 31 по Свердловской области N 1974 от 04.05.2012 в части привлечения ООО "ТиС" к налоговой ответственности по ст. 122 Налогового Кодекса РФ в виде взыскания штрафа в размере 755 796 руб., как несоответствующее налоговому законодательству. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Заявитель, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и вынести новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование жалобы указывает на то, что общество в силу ст. 174.1 НК РФ имеет право на возмещение НДС, поскольку является участником договора простого товарищества, ведущим общие дела. Полагает, что в силу статьи 173 НК РФ 3-х летний срок для возмещения из бюджета НДС не истек, налоговым органом не оспаривается, что инвестор строительства и участник простого товарищества ООО "Гранит ХХ1 век" налог в спорной суммы не возместил; судом не учтены такие смягчающие ответственность обстоятельства, как добросовестность при осуществлении предпринимательской деятельности, тяжелое финансовое положение предприятия.

Заявителем заявлено ходатайство о приобщении в материалы дела протокола о распределении долей от 11.08.2011 г. и копии решения суда Октябрьского района г.Екатеринбурга от 04.07.2012 г., которые подтверждают, по мнению, заявителя, право налогоплательщика на приобретение доли в объекте строительства.

Указанное ходатайство подлежит отклонению, поскольку налогоплательщиком необоснованно невозможность представления дополнительных документов в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него. Кроме того, в части судебного акта отказано в приобщении к материалам дела в связи с отсутствием доказательств вступления его в законную силу. (ст.268 АПК РФ).

Заинтересованное лицо с доводами, изложенными в апелляционной жалобе не согласно, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения по основаниям, указанным в отзыве на жалобу. Налоговая инспекция полагает, что представленные договоры не отвечают требованиям, предъявляемым к договорам простого товарищества и требованиям ст. 174.1 НК РФ. Общество - является заказчиком объекта капитального строительства, собственником помещений не является, оплачивает работы по капитальному строительству, включая НДС за счет инвестиционных средств участников долевого строительства (инвесторов), в связи с чем не вправе принимать НДС, предъявленный подрядными организациями, к вычету (п.п.1 п.2 ст.146 НК РФ). Налоговый орган выводы суда в части снижения размера налоговых санкций в суде апелляционной инстанции не оспаривает.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в оспариваемой части.

Как следует из материалов дела, 14.11.2011 ООО ТиС" представило в Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 31 по Свердловской области налоговую декларацию по НДС за 3 квартал 2011 г. в которой заявлено: в графе "НДС по реализации товаров (работ, услуг)" - 4 813 076 руб.; - в графе "Налоговые вычеты" - 42 813 076 руб.; итого сумма "НДС", исчисленная к возмещению из бюджета составила 37 936 312 руб.

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы России N 31 по Свердловской области проведена камеральная налоговая проверка.

По итогам проверки составлен акт камеральной налоговой проверки N 687 от 29.02.2012.

04.05.2012 заместителем начальника межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 31 по Свердловской области принято решение N 1974, согласно которому обществу предложено уплатить недоимку по НДС в сумме 4 813 076 руб., соответствующие пени и штрафы по п.1 ст.122 НК РФ. Решением также уменьшен к возмещению за 3 квартал 2011 года НДС в сумме 37 936 312 рублей.

Решением Управления ФНС России по Свердловской области N 585/12 от 20.07.2012 года оспариваемое решение оставлено без изменения.

Не согласившись с вынесенным решением N 1974 от 04.05.2012, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришел к правильному выводу об обоснованности доначисления НДС, пеней и штрафов, при этом снизив размер штрафа с учетом положений статьей 112 и 114 НК РФ.

Заявитель апелляционной жалобы полагает, что в силу ст. 174.1 НК РФ имеет право на возмещение НДС, поскольку является участником договора простого товарищества, ведущим общие дела. Налоговым органом не оспаривается, что инвестор строительства ООО "Гранит ХХ1 век" налог на добавленную стоимость в спорной сумме из бюджета не возместил.

Указанные доводы исследованы судом апелляционной инстанции и подлежат отклонению.

Федеральным законом от 22.07.2005 N 119-ФЗ в главу 21 НК РФ с 01.01.2006 г. (пункт 24 статьи 1) введена статья 174.1, определяющая особенности исчисления и уплаты в бюджет налога при осуществлении операций на основании договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) или договора доверительного управления имуществом на территории Российской Федерации.

В соответствии со статьей 174.1 НК РФ:

- в целях главы 21 НК РФ ведение общего учета операций, подлежащих налогообложению в соответствии со статьей 146 НК РФ, возлагается на участника товарищества, которым являются российская организация либо индивидуальный предприниматель (далее - участник товарищества).

При совершении операций в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности) на участника товарищества возлагаются обязанности налогоплательщика, установленные главой 21 НК РФ (пункт 1);

- налоговый вычет по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, и по имущественным правам, приобретаемым для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), признаваемых объектом налогообложения в соответствии с настоящей главой, в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности) предоставляется только участнику товарищества при наличии счетов-фактур, выставленных продавцами этим лицам, в порядке, установленном главой 21 НК РФ.

При осуществлении участником товарищества, ведущим общий учет операций в целях налогообложения, иной деятельности право на вычет сумм НДС возникает при наличии раздельного учета товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, и имущественных прав, используемых при осуществлении операций в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности), и используемых им при осуществлении иной деятельности (пункт 3).

Таким образом, статьей 174.1 НК РФ, в том числе:

- установлено лицо, которое может претендовать на применение налоговых вычетов по НДС;

- установлено, что счета-фактуры должны быть выписаны именно на это лицо (участника товарищества, ведущего общий учет операций, подлежащих налогообложению в соответствии со статьей 146 НК РФ);

- право на вычеты по НДС предоставляется в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ. При этом, применение налогового вычета возможно по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного строительства, используемых для осуществления признаваемых объектами налогообложения операций, или при реализации объекта незавершенного капитального строительства в порядке, установленном главой 21 НК РФ;

- помимо общих условий предоставления права на вычет по НДС, участник товарищества, претендующий на применение налоговых вычетов по НДС, должен представить доказательства наличия раздельного учета товаров (работ, услуг).

Из анализа указанной нормы права следует, что право на вычет по НДС участник товарищества, ведущий общий учет операций в целях налогообложения, имеет право либо по мере постановки на учет объекта завершенного строительства, либо в момент его реализации.

Возникший по делу спор касается правомерности применения обществом налоговых вычетов по НДС по операциям, осуществленным с использованием денежных средств, переданных ему инвесторами по договорам о совместной деятельности для строительства гостинично-офисного здания с 2-мя подземными этажами, расположенного по адресу: город Екатеринбург, ул. Куйбышева, 44.

Как следует из материалов дела, заявителем были заключены с различными юридическими и физическими лицами договоры совместной деятельности, два договора с ООО "ТрансСиб-Урал" и ОАО "СУАЛ" являлись договорами инвестирования строительства.

Из условий договоров совместной деятельности следует, что результатом совместной деятельности является строительство объекта Делового и выставочного центра по ул.Куйбышева, 44. После завершения строительства объекта и подписания акта госкомиссии участник долевого строительства, инвестор и заказчик получают право общей долевой собственности на объект. Руководство совместной деятельности осуществляет ООО "ТиС", ведет самостоятельный баланс совместной деятельности по строительству объекта, ведет раздельный учет.

Из фактических обстоятельств дела судом установлено, что в процессе строительства ООО "ТиС" выполняло функции заказчика-застройщика, оплачивало выполненные подрядные работы за счет средств инвесторов.

В связи с окончанием капитального строительства составлен акт приемки-передачи объекта от 04.03.2011. По акту приемки-передачи объекта от 30.04.2011 г. застройщиками -заказчиками ООО "Бастион-2000" и ООО ТиС" в лице директора Титова В.В. объект законченного строительства передан на баланс ООО "Гранит ХХ1", таким образом построенный объект налогоплательщик на баланс ( на учет) не принимал.

Из представленной в ходе проверки обществом справки о собственниках построенного объекта Делового и выставочного центра следует, что собственниками помещений являются юридические и физические лица. ООО "ТиС" собственником какого-либо помещения не является.

Согласно свидетельству о государственной регистрации права от 14.09.2011 г. на основании договора участия в долевом строительстве от 19.10.2009 г. право собственности зарегистрировано на площадь 11 030,30 кв.м. за ООО "Гранит ХХ1", свидетельств о регистрации права на объект других инвесторов налогоплательщиком не представлено.

Таким образом, в нарушение ст. 1041, 1042 ГК РФ, какого-либо вклада по договорам о совместной деятельности, заявитель не вносил. Фактическое финансирование строительства в части своей доли не осуществлял. По итогам строительства собственником какого-либо помещения в построенном Деловом и выставочном центре не являлся. Ведение совместной деятельности и цель, ради которой эта деятельность ведется, из представленных документов отсутствовала. Раздельный учет по договорам о совместной деятельности не велся, раздельный баланс отсутствует.

Как верно указал суд первой инстанции, выводы, сделанные налоговой инспекцией, заявителем не опровергнуты ни в ходе проверки, ни в судебном заседании. Суд первой инстанции неоднократно обязывал заявителя обосновать документально заявленные требования. Однако каких-либо документов, свидетельствующих о том, что он вел деятельность в рамках совместной деятельности, не представлено.

В соответствии со ст.1 Федерального закона от 25.02.1000 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" инвестициями являются денежные средства, иное имущество, вкладываемое в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

В силу п.п.1 п.2 ст.146 и п.п.4 п.3 ст.39 НК РФ не признается объектом обложения по НДС передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер.

Таким образом средства, получаемые от инвесторов непосредственно на строительство, являются инвестиционными взносами, они не связаны с реализацией товаров (работ, услуг), относятся к целевому финансированию, не облагаются НДС.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что денежные средства, перечисленные инвесторами (заказчиками) на строительство Делового и выставочного центра являлись инвестиционными, не связаны с реализацией товаров (работ, услуг) заявителя, не являются выручкой заявителя и не подлежат обложению налогом на добавленную стоимость.

Поскольку заявитель получал от инвесторов денежные суммы и оплачивал приобретенные строительные материалы, а также выполненные работы на основании выставленных субподрядчиком счетов-фактур, то суммы налога на добавленную стоимость должны были накапливаться в течение срока действия договора инвестирования на счете 19.6 "Налог на добавленную стоимость по инвестициям" в целях выставления инвестору сводного счета-фактуры по окончании строительства объекта в целом. При этом сводный счет-фактура является основанием для заявления сумм налога к вычету инвестором, а не заявителем.

Поскольку операции по передаче денежных инвестиций не являются объектом обложения налогом на добавленную стоимость, поэтому суммы налога, уплаченные заявителем при приобретении товаров (работ, услуг) за счет полученных инвестиций, неправомерно заявлены обществом к возмещению из бюджета в 3 квартале 2011 года.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что заявитель имеет право как участник простого товарищества на вычет в полном объеме, поскольку ведет раздельный учет и осуществляет облагаемую НДС деятельность - СМР, реализация зданий, отклоняется. Как указывалось ранее, спорное здание на баланс общества не принималось. Доказательств того, что общество является собственником здания (либо его части), осуществляет операции, связанные с его реализацией, не представлено.

Судом апелляционной инстанции в ходе судебного заседания установлено и подтверждено представителями общества, что в налоговой базе по НДС обществом обоснованно отражены средства, оставшиеся в распоряжении заказчика-застройщика в момент сдачи объекта в эксплуатацию и передачи инвесторам объектов долевого строительства, не носящие инвестиционного характера, составляющие разницу между средствами, полученными от инвесторов и фактическим затратами на строительство, не возвращенные инвесторам.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к законному и обоснованному выводу, что оснований для удовлетворения требования в части доначисления НДС, соответствующих пеней не имеется.

Довод заявителя жалобы о том, что налоговым органом незаконно вменено обществу нарушение статьи 173 НК РФ в части подачи налоговой декларации на возмещение НДС по истечении трех лет с момента окончания налогового периода в котором был уплачен налог, отклоняется, поскольку указанные доводы были рассмотрены и исключены налоговым органом на стадии рассмотрения материалов камеральной проверки.

Довод заявителя жалобы о том, что инвестором ООО "Гранит-ХХ1" не был возмещен из бюджета НДС в спорной сумме, в связи с чем такое право имеется у заявителя, отклоняется, поскольку указанный подход не соответствует положениям главы 21 НК РФ, регламентирующей порядок предоставления право на вычеты по НДС.

Довод заявителя о том, что судом первой инстанции не учтены такие смягчающие ответственность обстоятельства, как добросовестность при осуществлении предпринимательской деятельности, тяжелое финансовое положение предприятия, подлежит отклонению.

В соответствии с п. 4 ст. 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном ст. 114 НК РФ.

В силу п. 3 ст. 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства, размер штрафа подлежит уменьшению не менее, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей гл. 16 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность лица за совершение налогового правонарушения, признаются:

1) совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств;

2) совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

3) тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения;

4) иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

В качестве смягчающих ответственность обстоятельств налогоплательщик ссылался на тяжелое финансовое положение в настоящий момент, значимый вид деятельности, а также на возможность, в случае уплаты им штрафных санкций, подавления его предпринимательской деятельности и наступления последствий финансовой несостоятельности, прилагая соответствующие документы.

Поскольку обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения, то установление смягчающих ответственность обстоятельств - не только право, но и обязанность суда или налогового органа, рассматривающего дело.

На основании положений ст.ст. 112, 114 НК РФ суд первой инстанции, с учетом вышеуказанных смягчающих ответственность обстоятельств, снизил размер штрафных санкций в пять раз.

Таким образом все поименованные заявителем в качестве смягчающих ответственность обстоятельств, были учтены судом первой инстанции при вынесении решения.

При указанных обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 27 декабря 2012 года по делу N А60-43277/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.М.Савельева

Судьи

С.Н.Полевщикова С.Н.Сафонова