Состав злоупотребления доминирующим положением: между унификацией и дифференциацией (К.Ю. Тотьев, "Законодательство и экономика", N 1, январь 2008 г.)

Состав злоупотребления доминирующим положением:
между унификацией и дифференциацией*(1)

                                          Любое правило имеет исключение,

                                          но у исключений нет правил.

                                                                  Э. Берн

Злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке является одним из важнейших составов правонарушений, которые в соответствии с Федеральным законом от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции)*(2) обеспечивают свободу и добросовестность конкуренции. Данный состав занимает около половины общего количества судебных дел, посвященных применению антимонопольного законодательства. По сравнению с прежним антимонопольным законодательством в новом Законе о защите конкуренции состав злоупотребления доминирующим положением был унифицирован применительно к товарным (в узком смысле слова)*(3) и финансовым рынкам. Но законодателю все же не удалось полностью реализовать идею унификации, и в ряде случаев он прибегает к дифференциации соответствующих правовых норм. Чем вызвана, насколько оправдана и к каким последствиям на практике может привести такая двойственность регулирования конкуренции? Возможные ответы на эти и некоторые другие актуальные вопросы современного российского и зарубежного конкурентного права отражены в настоящей статье.

Средства и последствия унификации

Состав злоупотребления доминирующим положением на рынке до проведения унификации в 2006 г. был зафиксирован в двух различных законах - Законе РФ от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон о конкуренции на товарных рынках)*(4) и Федеральном законе от 23 июня 1999 г. N 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг"*(5) (далее - Закон о конкуренции на финансовых рынках). Унификация состава злоупотребления доминирующим положением на рынке, завершившаяся в октябре 2006 г., состояла в создании из нескольких составов соответствующих правонарушений единой для товарных и финансовых рынков правовой нормы, запрещающей злоупотребление доминирующим положением (ст. 10 Закона о защите конкуренции).

В качестве средства данной унификации выступили правовые понятия, описывающие состав злоупотребления доминирующим положением. Нельзя сказать, что законодатель использовал как средство унификации какие-то абсолютно новые для отечественного конкурентного права категории. Такие понятия как "товар", "хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение" или "монопольно высокие (низкие) цены", широко применялись в российском антимонопольном законодательстве и ранее. Однако теперь они должны использоваться единообразно и независимо от вида рынка (если иное не установлено в специальных правовых нормах). Отсутствие подобного единообразия приводило на практике к парадоксальной ситуации, когда дифференцирующие нормы, предназначенные для применения только в определенной ситуации, толковались весьма расширительно, что в свою очередь неизбежно влекло за собой применение специальных норм Закона о конкуренции на финансовых рынках к отношениям, которые не требовали такого особого регулирования. В частности, были попытки подвести под категорию "финансовые услуги" те сферы предпринимательства, в которых не используются финансовые инструменты и которые в связи с этим объективно не относятся к финансовым рынкам*(6).

Ключевыми средствами и одновременно результатами унификации общего состава злоупотребления доминирующим положением служат категории "хозяйствующий субъект", "доминирующее положение" и "конкуренция". Юридическая функция первых двух понятий заключается в том, чтобы указать субъекты соответствующей правовой нормы и тем самым ограничить сферу применения данного состава (ст. 10 Закона о защите конкуренции). В отличие от этого понятие "конкуренция" (п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции) выполняет функцию масштаба, который необходимо учитывать в процессе контроля за поведением на рынке доминирующих субъектов. До октября 2006 г. антимонопольное законодательство России содержало два схожих легальных определения этого понятия, одно из которых использовалось применительно к товарным рынкам (в узком смысле слова), а другое относилось к финансовым рынкам*(7). Содержательные различия этих понятий касались в основном только субъектов конкуренции (хозяйствующие субъекты и финансовые организации) и ее объектов (товары и финансовые услуги). В настоящее время в Законе о защите конкуренции применяется единое легальное определение категории "конкуренция" (п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Проведенная унификация позволяет упомянутым понятиям выполнять свою функцию более эффективно и предсказуемо, ведь унифицированная (общая) терминология чаще всего и в наибольшей степени способствует единообразию судебной и административной практики*(8). Поэтому проанализируем перечисленные выше средства и результаты унификации более детально.

Применительно к категории "хозяйствующий субъект" законодатель не столько дает его легальное определение, сколько приводит перечень возможных хозяйствующих субъектов (п. 5 ст. 4 Закона о защите конкуренции). К ним относятся индивидуальные предприниматели, коммерческие организации и некоммерческие организации, осуществляющие деятельность, приносящую им доход. Как видно из этого перечня, речь в нем идет о лицах, обладающих статусом субъекта предпринимательской деятельности (ст. 23 и 50 ГК РФ), благодаря которому они вправе осуществлять такую деятельность. На первый взгляд такая практика определения субъектов правонарушения носит вполне обычный для российского права характер и широко применяется за пределами антимонопольного законодательства. Так, например, согласно ст. 2.1 и 2.4 Кодекса РФ об административных правонарушениях (КоАП РФ) субъектами административного правонарушения являются юридические лица (коммерческие и некоммерческие организации) и лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица. Для определения состава административного правонарушения в области предпринимательской деятельности (за исключением ст. 14.1, 14.31-14.32 КоАП РФ) и реализации задач законодательства об административных правонарушениях такого перечня вполне достаточно. Однако достаточен ли он применительно к антимонопольному законодательству? Думается, что с учетом целей такого законодательства ответ на этот вопрос должен быть только отрицательным.

Дело в том, что одной из важнейших целей отечественного антимонопольного законодательства является защита конкуренции. В свою очередь конкуренция является не столько правовым, сколько экономическим понятием, которое не может быть (несмотря на упоминание о хозяйствующих субъектах в п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции) привязано к статусным характеристикам субъектов экономической активности. Если бы определение субъекта злоупотребления доминирующим положением зависело от его правового статуса (как это происходит, например, в законодательстве об административных правонарушениях), то это обстоятельство существенно затруднило бы экономический анализ правонарушения и не позволило бы правильно определить экономические характеристики положения такого субъекта на релевантном рынке. Каким же образом отечественному законодателю удается совместить привязку субъектов злоупотребления доминирующим положением к формальному статусу предпринимателя (в широком смысле слова) с целями антимонопольного законодательства?

Для адекватного решения этой задачи необходимо использовать правовые средства, которые позволили бы правоприменителю в необходимых случаях нейтрализовать привязку к такому статусу. И в российском антимонопольном законодательстве этим средством служит категория "группа лиц" (ст. 9 Закона о защите конкуренции), которая была унифицирована в новом Законе о защите конкуренции наряду с другими элементами состава злоупотребления доминирующим положением. Ранее Закон о конкуренции на финансовых рынках 1999 г. использовал это понятие с абстрактной отсылкой к "законодательству Российской Федерации".

Теперь Закон о защите конкуренции исчерпывающим образом перечисляет 14 оснований для признания юридических и (или) физических лиц участниками группы лиц (для сравнения - в ранее действовавшем Законе о конкуренции на товарных рынках 1991 г. присутствовало 10 оснований). Согласно ч. 2 ст. 9 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) группы лиц подпадают под общие запреты, формальными адресатами которых выступают хозяйствующие субъекты. Такой подход современного законодателя отличается от позиции его исторического предшественника, который в ст. 4 Закона о конкуренции на товарных рынках 1991 г. распространял на группу лиц любые положения данного Закона, касающиеся хозяйствующих субъектов.

Показательно, что проанализированные выше проблемы, связанные с определением и соотношением понятий "хозяйствующий субъект" и "группа лиц", совершенно не свойственны европейскому конкурентному законодательству, где применяется общий экономико-правовой термин "предприятие" (l'entreprise, Unternehmen), который охватывает обширную сферу участников рыночного оборота*(9). Например, французские правоведы рассматривают предприятие как экономически индивидуализируемую реальность (entitй), осуществляющую экономическую деятельность на рынке*(10). Тем самым подчеркивается независимость проблемы определения предприятия от юридического статуса, формы собственности и принадлежности к кругу коммерсантов*(11). Иначе экономическая сущность конкурентного права растворилась бы в формально-юридических вопросах статуса и его правовых последствий. Следовательно, если отечественный законодатель придает термину "хозяйствующий субъект" исключительно собирательное значение и связывает его с правовым статусом субъектов предпринимательства, то с точки зрения конкурентного права европейских стран понятие "предприятие" имеет существенное содержательное значение*(12). По нашему мнению, отечественный подход в силу отмеченных выше недостатков следует признать как минимум нерациональным.

В части 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции родовая категория "хозяйствующий субъект" дополняется видовым признаком "доминирующее положение", выполняющим функции дополнительной характеристики адресата указанной нормы. Правила определения такого положения зафиксированы в частях 1-4 ст. 5 Закона о защите конкуренции. До октября 2006 г. эти правила содержались в двух различных законах применительно к товарным (в узком смысле слова) и финансовым рынкам*(13).

Поскольку доминирующее положение определяется применительно к релевантному рынку, то в этом смысле совершенно логичным и юридически обоснованным выглядит обращение к понятию "товарный рынок", которое подверглось унификации вместе с общей категорией "доминирующее положение". Впервые отечественный законодатель сформулировал легальное определение товарного рынка в ст. 4 Закона о конкуренции на товарных рынках 1991 г., сделав упор на привязке границ такого рынка к административно-территориальному делению внутри Российской Федерации (республиканский товарный рынок ограничивался сферой обращения товаров в пределах границ Российской Федерации, а местный товарный рынок - сферой обращения товаров в пределах границ республики, автономной области, автономного округа, края, области). С 1995 г. российский законодатель воспринял европейскую практику определения границ товарного рынка, привязав их к экономической возможности покупателя приобрести товар на соответствующей территории и отсутствия этой возможности за ее пределами*(14). В результате унификации антимонопольного законодательства утратила свое практическое значение и поэтому была исключена из ст. 4 Закона о защите конкуренции категория "рынок финансовых услуг", широко использовавшаяся в Законе о конкуренции на финансовых рынках (абзац 4 ст. 3) в качестве условия о сфере распространения этого утратившего в настоящее время юридическую силу закона.

Определение продуктовых (предметных) и географических границ релевантного рынка должно опираться на применение легального определения понятия "товар", содержащегося в абзаце 2 ст. 4 Закона о защите конкуренции. В новом Законе товар рассматривается как любой объект гражданских прав, предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. Что нового привнес законодатель в это определение? Главной новеллой стало расширение сферы применения современного антимонопольного законодательства, что в свою очередь полностью укладывается в общеевропейскую тенденцию развития конкурентного права и придания ему универсального характера. Указанные изменения стали возможны лишь в силу использования для определения понятия "товар" гражданско-правового термина "объект гражданских прав" (ст. 128 ГК РФ), а не прежней категории "продукт деятельности" (абзац 2 ст. 4 Закона о конкуренции на товарных рынка 1991 г.). С помощью понятия "объект гражданских прав" в сферу распространения антимонопольного законодательства включены хозяйственные операции с экономическими благами, которые по своей природе не могут считаться продуктами экономической деятельности (в частности, полезные ископаемые). Однако использование для определения термина "товар" категории из области гражданского законодательства способно породить и отрицательные последствия, выражающиеся в жесткой привязке этого термина к ст. 128 ГК РФ. Данное обстоятельство может затемнить существенную специфику антимонопольного законодательства в целом и категории "товар" в частности при его толковании арбитражными судами и органами исполнительной власти.

Факт доминирующего положения на рынке не может основываться лишь на правильном установлении предметных (продуктовых) и территориальных (географических) границ товарного рынка, попавшего в поле зрения суда или антимонопольного органа. Анализ границ должен дополняться определением качественных и количественных показателей доминирования на релевантном рынке. Роль качественного показателя играет наличие у хозяйствующего субъекта (потенциального обладателя доминирующего положения) рыночной власти, которая носит не абсолютный, а относительный характер, и поэтому устанавливается по отношению к конкретному и имеющему свои границы рынку.

Судебная и административная практика показывают, что хозяйствующие субъекты, в отношении которых осуществляется антимонопольное разбирательство, зачастую прибегают к умышленному расширению предметных пределов рынка и тем самым искусственно занижают свою долю на релевантном рынке. Все это повышает роль арбитражных судов, контролирующих законность и обоснованность решений антимонопольных органов, в точном установлении сферы рынка. При этом следует обратить внимание, что в процессе оценки границ релевантного рынка отечественные арбитражные суды не всегда правильно разграничивают три различающихся понятия "субъекты рынка", "объекты рынка", "критерии определения границ релевантного рынка". Показательными в этом смысле являются судебные ошибки при анализе и разграничении взаимосвязанных товарных рынков (мелкооптовых и розничных)*(15). Кроме того, в результате такого смешения в судебном решении фигурирует неправомерный и лишенный ясности термин "рынок приобретателя товара"*(16). Применение этого термина в конечном счете может привести к ошибкам при определении границ рынка (в антимонопольном законодательстве речь идет не о рынке приобретателя товара, а о товарном рынке).

Точное выявление границ релевантного рынка напрямую связано с адекватным установлением величины доли хозяйствующего субъекта, действующего на соответствующем товарном рынке. Определение доминирующего положения на основе доли хозяйствующего субъекта опирается на использование доказательственных презумпций, предусмотренных российским антимонопольным законодательством и отсутствующих в общеевропейском конкурентном праве (ст. 81, 82 Договора о создании Европейского союза)*(17). Все они юридически привязаны к базовым цифровым критериям доминирующего положения, в роли которых в соответствии с ч. 1 и 2 ст. 5 Закона о защите конкуренции выступают нормативы, составляющие соответственно 35 и 50 процентов релевантного товарного рынка. Поэтому бремя доказывания доминирующего положения в каждом конкретном случае должно распределяться в зависимости от включения доли хозяйствующего субъекта в соответствующий промежуток, образованный данными нормативами. Так, например, выявление доли хозяйствующего субъекта в размере не превышающем 35 процентов должно привести к возникновению опровержимой презумпции отсутствия доминирования на товарном рынке*(18). Доля хозяйствующего субъекта, соответствующая промежутку "менее 50 процентов, но более 35 процентов соответствующего рынка", свидетельствует согласно п. 2 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции о наличии опровержимой презумпции отсутствия у хозяйствующего субъекта доминирующего положения. Если величина доли предпринимателя попадает в промежуток "более 50 процентов, но менее 100 процентов релевантного рынка", то речь идет об опровержимой доказательственной презумпции доминирования на данном релевантном рынке. В то же время, распределяя бремя доказывания, законодатель не учел следующее важное обстоятельство. Доля, равная 50 процентам рынка безосновательно не была отнесена российским законодателем ни к одному из перечисленных выше нормативных промежутков. Эту проблему предстоит решать в процессе совершенствования или толкования антимонопольного законодательства (например, путем рецепции модели распределения презумпций, содержавшейся в прежнем Законе о конкуренции на товарных рынках 1991 г.).

Основания и перспективы дифференциации

Как показано выше, преобладающей тенденцией развития современного антимонопольного законодательства России стала его унификация. Но в тоже время ему свойственна и сопутствующая тенденция противоположного характера, о чем свидетельствует включение в текст Закона о защите конкуренции дифференцирующих норм. Подобные нормы широко применяются в отечественном законодательстве, регулирующем экономическую деятельность. Речь идет, например, о многочисленных специальных положениях, адресованных субъектам предпринимательской деятельности и содержащихся в Гражданском кодексе РФ (в частности, в ст. 23, 50, 66-115, 401, 506).

Действительно, общие гражданско-правовые нормы, рассчитанные на очень широкую сферу применения (ст. 2 ГК РФ), не всегда могут отразить потребности предпринимателей (например, необходимость большего прагматизма, адаптивность к меняющемся экономическим условиям, быстрота проведения деловых операций*(19)) или общества, и в таких случаях законодатель вынужден прибегать к замещению их более адаптированными и имеющими приоритет в использовании специальными положениями. При этом диффиренцирующие нормы, сосредоточенные в ГК РФ, зачастую являются исключениями из общего дозволительного режима, свойственного правовому регулированию предпринимательской деятельности. Ярким примером в этом смысле служит абзац 3 п. 1 ст. 49 ГК РФ, обязывающий получать лицензии для занятия отдельными видами деятельности. В данном случае законодатель выводит из сферы общей правоспособности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей (п. 3 ст. 23 ГК РФ) те виды деятельности, которые запрещено осуществлять без обязательной лицензии. Наличие такого запрета вытекает также из п. 2 ст. 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, адресованного физическим и юридическим лицам, и ст. 171 Уголовного кодекса РФ*(20), адресованной только физическим лицам.

Совершенно иной характер носит дифференциация норм, зафиксированная в Законе о защите конкуренции и обусловленная в основном спецификой правового регулирования конкуренции и требованиями государственной экономической политики. Так, применительно ко всему антимонопольному законодательству и в особенности к составу злоупотребления доминирующим положением дифференцирующие нормы имеют две существенные особенности: 1) они зависят от вида рынка и сферы применения нормативных запретов; 2) они устанавливают (в отличие от гражданско-правового регулирования) исключения не из общих дозволений, а из запретов. Данные особенности приобретают особую актуальность в связи с тем, что антимонопольное законодательство в соответствии со ст. 8, 34 и п. "ж" ст. 71 Конституции РФ является частью правовых основ единого рынка и в этом качестве должно содержать как можно меньше исключений и других дифференциаций.

Это конституционное положение о единстве принципов правового регулирования конкуренции независимо от вида рынков было конкретизировано в п. 4, 5 Постановления Конституционного Суда РФ от 23 февраля 1999 г. N 4-П "По делу о проверке конституционности части второй статьи 29 Федерального закона от 3 февраля 1996 г. "О банках и банковской деятельности" в связи с жалобами граждан О.Ю. Веселяшкиной, А.Ю. Веселяшкина и Н.П. Лазаренко"*(21), в которых обосновывается применение запрета монополизации и недобросовестной конкуренции к экономической деятельности банков. Аналогичные положения отражены в законодательстве и судебной практике других стран (как англо-американской, так и романо-германской системы права)*(22). Тем не менее отечественный законодатель в процессе унификации конкурентно-правовых норм не отказался полостью от специальных правил, адресованных субъектам финансового рынка. Рассмотрим специфику указанных норм подробнее.

Специальные нормы, касающиеся деятельности на рынках финансовых услуг, адресованы особым субъектам - финансовым организациям. Они упоминались и в прежнем антимонопольном законодательстве в качестве автономного элемента, определяющего сферу применения Закона о конкуренции на финансовых рынках (абзац 3 ст. 3 Закона о защите конкуренции). Но в новом Законе о защите конкуренции 2006 г. понятие "финансовая организация" подчинено унифицированной категории "хозяйствующий субъект", которую следуют рассматривать в качестве родовой. Следовательно, нормы, адресованные хозяйствующим субъектам, автоматически распространяются и на финансовые организации. Поэтому практическое значение выделения категории "финансовая организация" сохраняется в настоящее время исключительно по отношению к рассматриваемым нами специальным конкурентно-правовым нормам о финансовых рынках.

Понятие "финансовая организация" невозможно уяснить без обращения к термину "финансовая услуга". На это указывает сам законодатель в п. 6 ст. 4 Закона о защите конкуренции, где помимо перечня субъектов, безусловно считающихся в соответствии с указанным Законом финансовыми организациями, приводится общее определение такой организации. Подобное сочетание общего определения и перечня примеров имеет смысл только в случае, если законодатель стремится придать открытый характер данному перечню (как это имеет место, например, в п. 9 ст. 4 и ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции относительно перечня форм недобросовестной конкуренции). И наоборот, данное сочетание нецелесообразно, если законодатель не стремится придавать перечню исчерпывающий характер, как это происходит в случае с нормативно установленным списком хозяйствующих субъектов или участников группы лиц (соответственно п. 5 ст. 4 и ст. 9 Закона о защите конкуренции). Вероятно, и применительно к финансовой организации перечень из 17 наименований не следует считать исчерпывающим, поскольку он включает любые хозяйствующие субъекты, оказывающие финансовые услуги.

В свою очередь описание финансовой услуги сконструировано с помощью общего определения этой категории (услуга оказывается финансовой организацией и связана с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц) и перечисления услуг, считающихся в соответствии с п. 2 ст. 4 Закона о защите конкуренции финансовыми (банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга). Подобная схема изложения этого понятия с использованием неисчерпывающего (открытого) перечня финансовых услуг применялась и в прежнем Законе о конкуренции на финансовых рынках (абзац 2 ст. 3), но в новейшем законодательстве этот перечень был сокращен (в него не вошли договоры по доверительному управлению денежными средствами или ценными бумагами). Кроме того, в новом определении финансовой услуги законодатель избавился от упоминания "иных услуг финансового характера". Что означают эти содержательные изменения для современной судебной и административной практики?

Очевидно, что с помощью нового определения понятия "финансовая услуга" достигнута большая определенность по сравнению с прежним его аналогом, но полностью исключить неопределенность все же не удалось в силу сохранения общего определения финансовой услуги. Исчерпывающий перечень финансовых организаций, к которому привязано определение понятия "финансовая услуга" (п. 6 ст. 4 Закона о защите конкуренции), и преимущественное наличие у этих организаций исключительной правоспособности*(23) порождают больше вопросов, чем ответов. Особенно это касается употребляемой в п. 2 ст. 4 Закона о защите конкуренции нормативной формулировки "услуга, связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств". Поэтому судам вновь предстоит расшифровывать это определение, и опорой для них в этом процессе должны стать приводимые законодателем примеры финансовых услуг (п. 2 ст. 4 Закона о защите конкуренции). Кроме того, в процессе анализа границ и структуры рынка финансовых услуг с помощью понятия "финансовая услуга" арбитражным судам необходимо учитывать и тот факт, что такие рынки очень чувствительны к изменению правил деятельности на них. Например, в случае с рынком автострахования в связи с введением системы прямого урегулирования убытков, по которой возмещение выплачивается не страховой компанией виновника происшествия, а компанией, где потерпевший приобрел полис ОСАГО, ожидается массовый уход с рынка страховщиков*(24).

Помимо исключений, касающихся деятельности на рынках финансовых услуг, еще одна крупная группа дифференцирующих норм затрагивает исключения из запрещенных деяний. В зависимости от целевых установок можно выделить следующие исключения: 1) в целях защиты преимущественно частных интересов; 2) для защиты преимущественно публичного интереса.

К исключениям, вводимым для защиты преимущественно частных интересов следует отнести норму п. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции, допускающую не применять запрет злоупотребления доминирующим положением к действиям по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции (работ, услуг). Указанные права образуют частноправовую монополию физических или юридических лиц и в силу этого ограничивают экономическую конкуренцию в сфере действия этих прав (ст. 138 ГК РФ). Конечно, законодатель стремиться ограничить монопольный характер таких исключительных прав, в частности, путем императивного установления условий и срок их использования. Для этого в судебной практике применяется также запрет на злоупотребление субъективными гражданскими правами*(25). Однако проблемы взаимоотношения между конкурентным правом и правом интеллектуальной собственности остаются актуальными. В новом Законе о защите конкуренции законодатель решил эти проблемы в пользу обладателей исключительных прав.

Для защиты преимущественно публичного интереса в новом Законе о защите конкуренции вводятся два нормативных положения. Во-первых в ч. 2 ст. 10 и ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции предусматриваются исключения из нормативно установленного запрета на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением (ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции). При этом бремя опровержения презумпции противоправности запрещенных действий (бездействия), вытекающей из прямого указания на этот счет ч. 2 ст. 10 Закона о защите конкуренции, должно возлагаться на хозяйствующий субъект, являющийся непосредственным адресатом упомянутого запрета. Если доля такого хозяйствующего субъекта на релевантном рынке превышает 50 процентов, то в отношении него действует одновременно две презумпции, предусмотренные п. 1 ч. 1 ст. 5 и ч. 2 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Во-вторых, в связи с защитой публичного интереса следует указать на нормы ч. 4 ст. 11 и ст. 12 Закона о защите конкуренции, которые упоминают об исключении из презумпции противоправности ограничивающих (способных ограничить) конкуренцию "вертикальных" соглашений, установленной в ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Указанная презумпция является опровержимой и, в силу этого она может быть опровергнута хозяйствующим субъектом, участвующим в антиконкурентном соглашении (ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции).

Итак, одной из главных характеристик нового Закона о защите конкуренции стало доминирование в нем унифицированных (применительно к товарным и финансовым рынкам) правовых норм. В полной мере эта тенденция распространилась и на состав злоупотребления доминирующим положением (ст. 10 Закона о защите конкуренции), что соответствует конституционному принципу равенства всех перед законом (ч. 1 ст. 19 Конституции РФ). В то же время присутствие в Законе о защите конкуренции специальных норм вызвано стремлением отечественного законодателя использовать антимонопольное законодательство (за исключением норм о запрете недобросовестной конкуренции) в качестве инструмента государственной конкурентной политики.

Отсутствие таких исключений привело бы к ситуации взаимного противоречия различных мер государственного вмешательства в экономику (например, мер промышленной и конкурентной политики). Практика подобных исключений свойственна и зарубежному конкурентному законодательству*(26), но их применение невозможно без соответствующих юридических гарантий (например, ясных оснований и процедур для использования исключений). Именно на это следует обратить внимание российскому законодателю, который нередко пользуется расплывчатыми формулировками и неопределенными процедурами в этой сфере регулирования конкуренции, что совершенно не способствует адресному применению метода дифференциации правовых норм отечественного конкурентного права. Что касается индивидуализирующих и близких к ним по содержанию исключений (подобных положениям, указанным в ч. 7 ст. 5 Закона о защите конкуренции), то от таких норм целесообразно вообще отказаться.

К.Ю. Тотьев,

кандидат юридических наук,

профессор Государственного университета

Высшей школы экономики, член экспертного совета

при Федеральной антимонопольной службе России

"Законодательство и экономика", N 1, январь 2008 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Индивидуальный исследовательский проект N 07-01-82 "Экономическая зависимость и ее экономико-правовое значение в российском и европейском законодательстве о конкуренции" выполнен при поддержке ГУ-ВШЭ.

*(2) СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. I). Ст. 3434.

*(3) Имеется в виду смысл термина "товарный рынок", который был закреплен в абзацах 2 и 4 ст. 4 Закона РФ от 22 марта 1991 г. "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", утративших силу с 26 октября 2006 г.

*(4) Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета РСФСР. 1991. N 16. Ст. 499.

*(5) СЗ РФ. 1999. N 26. Ст. 3174.

*(6) См.: Тотьев К.Ю. Конкурентное право. - М., 2003. С. 73-83.

*(7) См.: абзац 5 ст. 3 Закона о конкуренции на финансовых рынках 1999 г.

*(8) См.: MacCormick N. Rhetoric and the Rule of Law. Oxford. 2005. P. 16; Alland D., Rials S. Dictionnaire de la culture juridique. Paris, 2003. P. 1326.

*(9) См. ст. L. 420-1 книги IY "О свободе цен и конкуренции" Торгового кодекса Франции и § 1 немецкого Закона против ограничения конкуренции.

*(10) Ripert G., Roblot R. Traitй de droit commercial. T. 1, V. 1. 18 йdition. Paris, 2001. P. 718-719; Pйdamon M. Droit commercial. 2 йdition. Paris, 2000. P. 317; Frison-Roche M.-A., Payet M.-S. Droit de la concurrence. Paris, 2006. P. 43; Le petit Larousse. Paris, 2007. P. 417.

*(11) Речь идет о перечне коммерческих сделок, субъекты которых в соответствии со ст. L. 110-1, L. 110-2 и L. 121-1 Торгового кодекса Франции считаются коммерсантами. Подробнее см.: Code de commerce. 102 йdition, 2007. P. 16.

*(12) См.: Kovar R. Code europйen de la concurrence. Paris., 1996. P. 7-8.

*(13) См.: Тотьев К.Ю. Конкурентное право. - М., 2003. С. 60-92.

*(14) СЗ РФ. 1995. N 22. Ст. 1977.

*(15) См., например: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 30 октября 2006 г. по делу N А43-43771/2005-38-825.

*(16) См., например: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 29 марта 2007 г. по делу N А19-18452/06-36-Ф02-1531/07.

*(17) См.: Emmerich V. Kartellrecht. 10. Auflage. Mьnchen, 2006. S. 139.

*(18) При этом следует учитывать исключения, предусмотренные в ч. 3 и 6 ст. 5 Закона о защите конкуренции.

*(19) Mestre J., Pancrazi M.-E. Droit commercial. Paris, 2003. P. 16-21; Goode R. Commercial Law. Third edition. L., 2004. P. 10-11; LS Sealy, RJA Hooley. Commercial Law. Text, Cases and Materials. Third edition. Oxford, 2005. P. 8.

*(20) В п. 5, 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем" (Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. N 1) прямо указывается, что предпринимательская деятельность без обязательной лицензии является незаконной.

*(21) Вестник Конституционного Суда РФ. 1999. N 3.

*(22) См.: Тотьев К.Ю. Конкурентное право. - М., 2003. С. 74, 75; Emmerich V. Kartellrecht. 10. Auflage. Mьnchen, 2006. S. 251-253; Schwintowski H.-P. Wettbewerbs- und Kartellrecht. 4. Auflage, 2007. S. 127-130.

*(23) См.: Тотьев К.Ю. Лицензирование по новым правилам: необходимость и перспективы реформ // Хозяйство и право. 2001. N 12. С. 6, 7.

*(24) Эксперт. 2007. N 42. С. 134, 135.

*(25) См.: Тотьев К.Ю. Конкурентное право. - М., 2003. С. 264, 265, 283, 284.

*(26) См.: Goyder D.G. EC Competition Law. Oxford, 2003. P. 114-128; Hylton K.N. Antitrust Law. Economic theoty and common law evolution. Camdridge, 2003. P. 53; Emmerich V. Kartellrecht. 10. Auflage. Mьnchen, 2006. S. 64-69.