Без вины виноватые (К.В. Бубон, "Адвокат", N 1, январь 2008 г.)

Без вины виноватые

Судебная практика полна фактами, ситуациями, казусами и обстоятельствами, каждое из которых хотя и очень интересно само по себе, недостаточно значимо для отдельной аналитической статьи. Только совокупность таких элементов побуждает автора к воплощению результатов своего исследования.

Я предлагаю приглядеться к практике органов государственной власти по привлечению юридических лиц и индивидуальных предпринимателей к административной ответственности, а также практике оспаривания постановлений о привлечении к административной ответственности в судебном порядке. Поверьте, здесь можно сделать весьма интересные наблюдения. Конечно, они не охватят всех возможных ситуаций. Впрочем, это совсем не обидно: не будем пытаться объять необъятное.

Пример 1. 22 октября 2003 г. постановлением N 08-03/30П о назначении административного наказания, вынесенным руководителем Дальневосточного регионального управления валютного контроля Минфина России (далее - ДВРУВК) Л.М. Гончаровым, на ООО "Гифт" было наложено административное взыскание - штраф в размере 85 651 руб. 27 коп.

Взысканию "ООО Гифт" подверглось в соответствии с ч. 1 ст. 15.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях*(1) - нарушение валютного законодательства, которое на тот момент трактовалось КоАП РФ как "осуществление валютных операций без специального разрешения (лицензии)". Обстоятельства, послужившие основанием для разбирательства, были связаны с заключением между "ООО Гифт" и компанией-нерезидентом "New Everrich Trading Co." (Гонконг) 3 января 2003 г. экспортного контракта N НК-1/03.

Срок поставки товаров был определен - до 20 мая 2004 г. По данному контракту в филиале АКБ "Внешторгбанк" (г. Хабаровск) оформлен паспорт сделки N 1/09805165/000/000002401. Контракт предусматривает продажу пантов северного оленя компании-нерезиденту. Оплата предусматривалась в виде платежа в долларах США в 100-процентном размере в течение 90 календарных дней со дня прохождения грузом таможенного оформления. Контрольный срок поступления выручки за отгруженную продукцию приходился на 28 июня 2003 г.

Фактически оплата покупателем была произведена поэтапно - 27 июня 2003 г. в сумме 34 247 долл. 78 центов и 8 июля 2003 г. в сумме 28 617 долл. 22 цента США.

Управление валютного контроля, таким образом, решило, что сумма валютной выручки в размере 28 617 долл. 22 цента, составляющая вторую часть платежа, поступила с превышением установленного для текущих валютных операций срока на 10 дней по вине ООО "Гифт". Данный факт был квалифицирован административным органом по ч. 1 ст. 15.25 КоАП РФ*(2) как осуществление валютной операции без специального разрешения. Задержка поступления валютной выручки на территорию России была квалифицирована как нарушение валютного законодательства Российской Федерации.

Возражения юридического лица строились прежде всего на отсутствии вины. Так, справкой от 8 июля 2003 г. Санитарное управление провинции Ляонин официально подтвердило, что на территории контрагента по сделке действительно имела место эпидемическая обстановка в связи с атипичной пневмонией. В письме от 24 июня 2003 г. N 077/2003 президент компании-контрагента объясняет задержку платежа с их стороны эпидемической обстановкой и приносит извинения. Иностранный контрагент, таким образом, подтвердил свою вину в задержке платежа.

В связи с этим забавно выглядит позиция органа, наложившего взыскание. В постановлении N 08-03/30П от 22 октября 2003 г., в пункте первом резолютивной части, содержится констатация, что "С учетом смягчающих вину обстоятельств (ст. 4.2 КоАП РФ) и в соответствии с п. 2 ст. 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным по неосторожности"*(3)! Если читатель полагает, что здесь он столкнулся с максимумом возможного правового слабоумия, ему стоит читать этот текст дальше. Впереди много интересного.

Обратим также внимание, что руководство ООО "Гифт", будучи законопослушным, заблаговременно обращалось в Дальневосточное региональное управление валютного контроля с просьбой о разрешении отсрочки платежа по указанному выше контракту. Однако в продлении срока было отказано по сугубо формальным основаниям, не имеющим отношения к существу дела. В течение всего производства мне трудно было отделаться от впечатления, что, если бы не добровольное обращение ООО "Гифт" в ДВРУВК, то органы валютного контроля и не имели бы к предприятию никаких претензий.

Несмотря на изложенные обстоятельства 9 октября 2003 г. ведущим специалистом Управления А.А. Шептур был составлен протокол об административном правонарушении N 08-03/30, в соответствии с которым вина возлагалась на ООО "Гифт". Административному органу было совершенно наплевать, что предприятие-резидент Российской Федерации является, собственно, пострадавшим от действий иностранного контрагента, задержавшего платеж.

Впрочем, это еще не все. По этим же самым фактам на момент вынесения постановления Управления уже была закончена проверка Хабаровской таможней Государственного таможенного комитета РФ. В связи с проведенной таможней проверкой по этим же самым обстоятельствам постановлением N 10703000-349/2003 от 8 сентября 2003 г. на ООО "Гифт" был наложен штраф по ч. 2 ст. 16.17 КоАП РФ*(4). Кроме того, лично на директора этого предприятия постановлением N 10703000-350/2003 от 8 сентября 2003 г. был наложен административный штраф по ч. 2 ст. 16.17 КоАП РФ.

Штрафы, наложенные таможней, на день наложения штрафа ДВРУВК были полностью выплачены. Таким образом, органы ДВРУВК наложили взыскание повторно, с нарушением п. 5 ст. 4.1, п. 7 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ и ч. 1 ст. 50 Конституции РФ.

Эти доводы представители ООО "Гифт" положили в основу заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, своевременно поданного в Арбитражный суд Хабаровского края. Здесь-то и началось самое интересное! 6 ноября 2003 г. судья Арбитражного суда Хабаровского края Д.В. Бруев вынес решение по делу N 73-9936/2003-11АП об отказе в удовлетворении требований ООО "Гифт".

Решение содержит в себе массу интересного и заслуживает публикации полностью, однако я вынужден лишить читателя этого "удовольствия", чтобы сэкономить в журнале место для других умных и интересных статей. Остановлюсь только на ряде моментов. Например, при анализе вины ООО "Гифт" судья ссылается на ст. 401 Гражданского кодекса РФ ("Основания ответственности за нарушение обязательства")*(5).

Кроме того, судья в тексте описательно-мотивировочной части решения дословно цитирует ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ, в соответствии с которой "юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых: предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению". Иными словами, если обобщить все, в чем обвинялась фирма, то выходит, что незаконную валютную операцию она совершила не только по неосторожности, но и путем бездействия, - вот так-то.

По поводу повторного привлечения к ответственности было решено, что поскольку: "статья 16.17 КоАП РФ связывает противоправные действия (бездействия*(6)) с непоступлением валютной выручки от экспорта, которая не была зачислена на счета в уполномоченных банках, а часть 1 ст. 15.25 КоАП РФ - с отсутствием разрешения, выдаваемого Банком России на ведение валютных операций, связанных с движением капитала*(7)", то взыскание было наложено вроде как не повторно. Где здесь имеют место быть два различных факта для вынесения двух разных постановлений о привлечении к административной ответственности, мне неведомо до сих пор.

Показательно, что постановлением арбитражного суда апелляционной инстанции N АТ-1/1356 от 18 декабря 2003 г. решение арбитражного суда первой инстанции было признано незаконным только на основании того, что "Хабаровская таможня и Управление валютного контроля установили один и тот же факт противоправного действия общества, за которое последнему постановлением Хабаровской таможни до вынесения постановления органа валютного контроля уже назначено административное наказание".

Что же касается виновности заявителя в совершении административного правонарушения, апелляционная инстанция пришла к выводу, что "суд первой инстанции, правильно установив фактические обстоятельства правонарушения, исходил из того, что обществом не были предприняты все необходимые меры для получения валютной выручки". Снова противоправное бездействие, никуда от него не денешься, да еще и по неосторожности - блеск, красота!

Это и вправду очень насыщенное дело для анализа темы этой статьи. В нем сконцентрировалось многое из того, что имеет смысл анализировать в рамках избранной темы. Полагаю, нас не должно смущать, что статьи Особенной части КоАП РФ, о которых здесь было упомянуто, претерпели существенные изменения. Речь в дальнейшем пойдет о вопросах, касающихся прежде всего Общей части КоАП РФ, поэтому в качестве примера нам подойдет и развернутый выше материал. Первым по значимости и не последним по заметности в тексте является вопрос определения вины юридического лица в совершении административного правонарушения.

Вопрос этот обсуждался уже давно, но нельзя сказать, чтобы он был решен в законодательстве каким-то одним, определенным раз и навсегда способом. Мне удалось насчитать два подхода к определению вины юридического лица, которые законодатель предложил правоприменителю. Так, ч. 4 ст. 110 Налогового кодекса Российской Федерации, утверждает, что "вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения".

Противоположную позицию, судя по всему, занимали авторы КоАП РФ. Часть 2 ст. 2.1 КоАП РФ утверждает: "Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению".

Несовпадение подходов очевидно, хотя ответственность в рамках НК РФ по большинству признаков является разновидностью административной ответственности в том смысле, что лежит в русле именно этой отрасли права. Задаваться вопросом, какую цель преследовал законодатель, вводя эти никак не стыкующиеся между собой определения вины, на мой взгляд, бессмысленно. Логику следует искать там, где она есть, а здесь возможно только сравнение по каким-то более или менее объективным показателям.

Давайте обратим внимание, что концепция вины юридического лица, предложенная авторами текста НК РФ, не слишком далеко удаляется от классического ее (вины) определения. Она предполагает, что виновное деяние совершается, следуя умыслу или по неосторожности, которые разграничиваются между собой по волевому и интеллектуальному критерию.

Кодекс же об административных правонарушениях вводит, по сути, новую правовую категорию - еще одну, третью форму вины, которая приравнивается к несоблюдению, активному или пассивному, каких-либо правил. Таким образом, вина, будучи вырвана из субъективной стороны, переносится в сферу деяния, объективной стороны состава правонарушения. Например, письмо Государственного таможенного комитета РФ N 17-12/12422 от 24 марта 2003 г. дает следующее разъяснение: "В отличие от вины физического лица, вина юридического лица, по сути, является характеристикой объективной стороны совершенного административного правонарушения. Вступая в соответствующие правоотношения, лицо должно знать о существовании установленных обязанностей, а также обеспечить их выполнение, то есть ту степень заботливости и осмотрительности, которая необходима для строгого соблюдения действующих норм и правил". Запомните эту позицию ГТК, мы к ней вернемся позже.

Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 10 от 2 июня 2004 г. дает разъяснение: "Выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснении лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств".

Хотя Высший Арбитражный Суд РФ прямо на это и не указывает, но его позиция, думается, также основана на том, что вина юридического лица - категория объективная, а не субъективная. При этом ВАС, судя по всему, вслед за авторами текста КоАП РФ, исходит из той очевидности, что юридическое лицо лишено собственной воли, следовательно, оно лишено и субъективного отношения к деяниям, разделимого на интеллектуальный и волевой критерий. По моему глубочайшему убеждению, очевидность в данном случае выступает в роли злейшего врага истины и справедливости, что я и намерен доказать.

Для того чтобы работа не стала чрезмерно теоретизированной, давайте попробуем приложить приведенные соображения к нашему практическому примеру.

Так, в решении N А73-9936/2003-11АП от 6 ноября 2003 г. судья Д.В. Бруев делает вывод: "Экспортер обязан не только зачислить полученную валютную выручку, но и в качестве обеспечения зачисления ее предпринять все необходимые меры для получения ее от покупателя экспортируемого товара как на стадии предконтрактной работы (выяснение надежности инопартнера), заключения контракта (внесение в него способа обеспечения исполнения обязательств путем банковской гарантии, поручительства), так и его исполнения (ведение претензионной работы, предъявление иска в суд).

Вместе с тем указанные обеспечительные меры заявителем по контракту НК-1/03 от 3 января 2003 г. не оговорены : претензионная и исковая работа не велась".

Я не намерен здесь придираться к частностям, таким как очевидная невозможность ведения эффективной претензионной и исковой работы в те короткие сроки, которые составили просрочку поступления выручки. Я предлагаю порассуждать над следующим: может ли в рамках этой категории дел ставиться в вину юридическому лицу неиспользование им возможностей, которые открывают диспозитивные нормы права?

Ну, с императивными-то нормами все более или менее понятно: не соблюдаешь - отвечай по всей строгости закона! Но как быть с диспозитивным правовым инструментарием, к которому хозяйствующий субъект может, но не обязан прибегать? Я полагаю, что ставить в вину хозяйствующему субъекту, например, отсутствие в контракте способа обеспечения исполнения обязательств, недопустимо.

Во-первых, фактически это является расширением государственного контроля до уровня внутренней хозяйственной деятельности предприятия (а предпринимательская деятельность должна осуществляться своими силами и на свой риск). Во-вторых, такая позиция может увести ситуацию далеко за пределы разумной осторожности и осмотрительности.

Можно запастись всеми возможными гарантиями и все равно не добиться исполнения договорных обязательств. Скорее наоборот, контракт, заключенный с массой перестраховок, только забюрокрачивает экономическую деятельность. Давайте вспомним здесь письмо ГТК, в котором говорится о нарушении норм и правил как об одном из главных признаков вины юридического лица. Сказанное означает, что этой диковинной "объективной" вины не может быть там, где нет прямых и категорических предписаний.

Давайте уже скажем прямо - ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ разрушает сложившееся в правовой теории и в практическом юридическом обороте понятие вины, размывая его до очень туманных пределов. Не всегда можно однозначно определить, была ли у хозяйствующего субъекта возможность для соблюдения правил и норм, или такой возможности не было, вопрос этот слишком близок к так называемым "оценочным категориям", а попросту - к личному усмотрению судьи или чиновника административного органа.

Хуже того - непонятно, в какой момент юридическое лицо должно озаботиться соблюдением этих правил, если речь идет о неисполнении диспозитивных норм. В нашем случае арбитражный суд в своем решении предполагает, что российская сторона-поставщик была обязана подозревать контрагента во всех смертных грехах, включая просрочку платежей, уже на момент заключения контракта. Таким способом вообще лучше договоров не заключать и экономической деятельности не вести. Небезынтересно также следующее: фирме было поставлено в вину, что она на момент заключения контракта не предусмотрела возможность совершения административного проступка в будущем.

На самом деле в КоАП РФ, на мой взгляд, отсутствует внятное понятие вины юридического лица, а есть только плохо прикрытая констатация, что оно виновно во всех случаях, когда в материалах дела усматривается объективная сторона того или иного административного правонарушения. Из этого с неизбежностью вытекает, что по отношению к юридическим лицам не действует презумпция невиновности. Плохо она (презумпция невиновности) уживается с принципом объективного вменения, который де-факто устанавливается ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ. Зато этот самый принцип (объективное вменение) замечательно уживается со старинным общим настроем русской бюрократии, для которой виновен всякий, у кого появились деньги.

Штрафовать на Руси принято и "на всякий случай, кабы чего не вышло" и "для галочки" в статистическом отчете, и ради "круглой цифры" а там, глядишь, и "ручку позолотят". Только все это не имеет к реальному наведению порядка ровным счетом никакого отношения. Принцип вины и принцип субъективного вменения позволили бы административным органам отделять больные ткани экономического организма от здоровых и удалять только больные, а не все подряд.

От суммированного, однонаправленного действия ст. 2.1 КоАП РФ и российских чиновничьих традиций создается кумулятивный эффект, который уже дал свои результаты. Административное наказание давно уже превратилось в разновидность иррегулярного налога, к которому предприятия относятся с фатализмом: суетись - не суетись, а захотят - все равно оштрафуют. Финансовая компонента, пополнение бюджета заслоняют в глазах контролирующих органов все на свете, включая законность, да и экономическую целесообразность тоже. Легко понять, как это влияет на соблюдение тех самых правил, которые призван охранять Кодекс об административных правонарушениях.

Форменным издевательством в то же время звучат положения ч. 1 ст. 3.1 КоАП РФ, в соответствии с которой "административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами".

И в то же самое время орган, налагающий административное наказание, в своем постановлении трогательно и наивно пытается определиться с формой вины так, как будто ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ в природе вовсе не существует. Вот так и рождаются все эти "незаконные валютные операции, совершенные по неосторожности, путем бездействия". Понятно, что не совсем безграмотный в правовом отношении человек нутром чует, что вина какая-то должна быть, но конкретика не дается. На мой взгляд, именно поэтому в своем постановлении орган валютного контроля сослался на то, что ООО "Гифт" совершило административное правонарушение "по неосторожности", хотя и "с учетом смягчающих обстоятельств". Внутреннее чувство правоприменителя сопротивляется против малопонятной "новой" формы вины.

Впрочем, если вернуться к той идее вины юридического лица, которая лежит в основе ст. 110 НК РФ, то там есть свои особенности. Так, И.С. Кривова*(8) отмечает: "необходимо сделать акцент на том, что состав налогового правонарушения наряду с налогоплательщиком - юридическим лицом как основным субъектом состава налогового правонарушения фактически предусматривает еще и наличие специального субъекта, т.е. лица, которое, кроме общих признаков субъекта, обладает еще дополнительными признаками, отражающими его специфические свойства. Наличие в составе налогового правонарушения специального субъекта означает, что виновно совершенное противоправное действие (бездействие) не всякого физического лица - сотрудника предприятия может явиться основанием для привлечения налогоплательщика - юридического лица к налоговой ответственности." Автор делает вывод, что таким специальным, "дополнительным" субъектом правонарушения "может быть только лицо, выполняющее функции руководителя предприятия, его заместителя, главного бухгалтера и его заместителя"*(9).

Я нахожу эту точку зрения предпочтительной по сравнению с установившейся в КоАП РФ, во-первых, потому, что она возвращает административному взысканию вместе с принципом вины еще и характер наказания, кары, чего-то чрезвычайного, а не обыденно-финансового. Во-вторых, такой подход уменьшит соблазн отдельных руководителей скрыться от административной ответственности "за юридическим лицом", ведь в соответствии с ч. 3 ст. 2.1 КоАП РФ "назначение наказания юридическому лицу не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение виновное физическое лицо".

Комплексный подход к вопросу о вине юридического лица, который предлагает Налоговый кодекс, позволяет не только определить виновность предприятия, организации через призму виновности его руководителя, но и расставить акценты в ответственности самих руководителей. В противном случае вся тяжесть ответственности ложится на фирму, читай - на акционеров, пайщиков или учредителей, вообще безо всякой вины со стороны последних.

Другим вопросом, который высвечивается в приведенном примере, является вопрос о двойной ответственности за совершение одного и того же административного правонарушения. Очевидно, что для привлечения к административной ответственности дважды одного и того же физического или юридического лица необходимо, чтобы виновное лицо выполнило две объективные стороны составов административных правонарушений.

В противном случае в действие приводится п. 7 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ, в соответствии с которым наличие по факту совершения противоправного действия (бездействия) постановления о назначении административного наказания либо постановления о прекращении производства по делу об административном правонарушении либо постановления о возбуждении уголовного дела исключает еще одно производство по одному и тому же факту. Для меня очевидно, что под "фактом совершения административного правонарушения" здесь понимается исполнение его объективной стороны. Там, где имеет место одно деяние, там одна объективная сторона, одно производство об административном правонарушении, один протокол и одно решение по нему. Мы видим, что в приведенном примере как орган исполнительной власти, так и суд предпочли об этом забыть.

Случаи идеальной совокупности составов административных правонарушений, т.е. такие ситуации, когда одно действие (бездействие) содержит составы административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена двумя и более статьями (частями статей) КоАП РФ, регламентируются ч. 2-4 ст. 4.4 КоАП РФ. В этом случае приводится в действие санкция той из статей КоАП РФ, которая предусматривает назначение лицу более строгого административного наказания. Интересно, что распространяется это правило только на случаи, когда применение всех статей КоАП РФ, входящих в совокупность, подведомственно одному и тому же судье, органу, должностному лицу. Понимая процитированные здесь и абзацем выше нормы права буквально, можно сделать вывод, что если в идеальную совокупность входят составы правонарушений, рассмотрение дел о которых относится к компетенции различных административных органов, то привлекать лицо к ответственности должен тот орган, в компетенцию которого входит дело об административном правонарушении, за совершение которого предусмотрена наиболее строгая санкция. Тот орган, который ведет производство о правонарушении, за совершение коего предусмотрена менее строгая санкция, должен прекратить его.

В противном случае неизбежно возбуждение двух или более производств, составление более чем одного протокола об административном правонарушении, что влечет за собой нарушение п. 7 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ. Прекращение же одного из производств не смягчает и не отягчает наказание, которое все равно будет наложено в пределах более строгой санкции. Впрочем, исполнение указанного правового предписания в данном случае требует координации и реальной согласованности действий разных государственных органов, поверить в которую трудно. У каждого из подразделений есть своя отчетность, своя статистика, нередко жесткий план по привлечению к административной ответственности, свои амбиции и желание продемонстрировать значимость, наконец.

Принимая во внимание, что функции некоторых административных органов туманны, а оправданность их существования периодически ставится под вопрос, последний момент никак нельзя сбрасывать со счетов, хотя все это существенно снижает уровень обсуждения. Однако тему идеальной совокупности составов административных правонарушений, по моему мнению, также нельзя обойти вниманием из соображений полноты анализа избранной темы.

Следующий пример, избранный автором для своей скромной работы, позволяет посмотреть на тему немного под другим углом, поднять другие вопросы.

Пример 2. 1 июня 2007 г. постановлением по делу об административном правонарушении N 10708000-40/2007, вынесенным исполняющим обязанности начальника таможни С.В. Титовым на индивидуального предпринимателя К.*(10) было наложено административное взыскание в виде штрафа на общую сумму 1 400 000 (один миллион четыреста тысяч) руб.

Данным постановлением взыскание накладывалось в соответствии с ч. 1 ст. 16.3 КоАП РФ*(11). Обстоятельства, послужившие поводом к разбирательству, состоят в следующем.

Предприниматель К. осуществлял поставку пищевых соевых бобов в соответствии с внешнеторговым валютным контрактом HLTJ-178-07-07 от 26 февраля 2007 г. Во исполнение указанного контракта им составлялись следующие документы: паспорт сделки, таможенные декларации, международные товарно-транспортные накладные, фитосанитарный сертификат и др.

Орган, налагавший административное наказание, обвинил К. в непредоставлении в таможенный орган сертификатов качестве зерна. По мнению Биробиджанской таможни, в этом заключалось нарушение запрета или ограничения на вывоз товаров с таможенной территории Российской Федерации. Предприниматель не согласился с привлечением его к административной ответственности и обратился в суд с заявлением об оспаривании решения административного органа, полагая, что указанное обстоятельство не соответствует материалам дела.

Так, К. обращался в органы Россельхознадзора РФ, в компетенцию которого входит выдача сертификата качества зерна, как и фитосанитарного сертификата. В международных товарно-транспортных накладных, приложенных ко всем грузовым таможенным декларациям, имелся штамп Россельхознадзора РФ "Выпуск разрешен". Иными словами, органы Россельхознадзора разрешили выпуск продукции на рынок КНР, а также выдали фитосанитарный сертификат. Таким образом, К. считал, что он не нарушал никаких установленных законодательством Российской Федерации запретов или ограничений. И он имел полное право так считать, поскольку чиновники органов Россельхознадзора никак не предупредили его о необходимости получения каких-либо других документов, кроме тех, которые были им оформлены.

Замечаний по поводу отсутствия сертификатов качества зерна со стороны таможенных органов в адрес экспортера также не поступало ни разу, хотя таможенные органы пропускали поставляемый товар через таможенную границу России 14 раз (количество товара, оговоренное контрактом, поставлялось потребителю именно таким числом партий). В своем заявлении К. ссылался на то, что сертификат качества не является запрещающим либо ограничивающим документом, поэтому не может рассматриваться как таковой в смысле ст. 16.3 КоАП РФ.

Другим обстоятельством, которое заявитель излагал в обоснование своей позиции, было то, что ни в таможенных органах, ни в органах Россельхознадзора нет стендов или иных информационных материалов, которые бы указывали на необходимость предоставления иных документов, кроме представленных при пересечении таможенной границы. По этой причине К. считал, что не мог знать о необходимости представления других документов. Таможенные органы никаких указаний по этому поводу не давали и оформляли пропуск товара через границу. В связи с этим предприниматель полагал, что он не мог иметь умысла на совершение правонарушения, предусмотренного ст. 16.3 КоАП РФ, так как находилась под постоянным контролем и во взаимодействии с Биробиджанской таможней. Кроме того, таможенное оформление одной из партий пришлось на период проверки деятельности этого административного органа вышестоящими структурами. Документы на товар даже попали в поле зрения комиссии проверяющих и не вызвали не каких нареканий.

В указанном выше постановлении о наложении административного взыскания не было указано, в соответствии с каким нормативным документом установлены запреты или ограничения, связанные с поставками бобов соевых недробленых. К. считал, что такие ссылки и не возможны, поскольку подобных ограничений в законодательстве нет. Это постановление содержало констатацию, что правонарушение совершено предпринимателем в форме бездействия*(12), что, с точки зрения лица, привлеченного к административной ответственности, прямо противоречит ст. 16.3 КоАП РФ, поскольку несоблюдение запретов и ограничений возможно только в форме активного действия.

Забавные аналогии между рассматриваемым и предыдущим и примерами на этом не исчерпываются. Позже, уже в ходе рассмотрения дела арбитражным судом, я попросил представителя ответчика определить форму вины К. Тот бодро ответил: привлеченное к ответственности лицо совершило правонарушение по неосторожности (чем убил меня наповал). По наивности до того момента я считал, что по неосторожности путем бездействия в России можно совершить только незаконную валютную операцию. Я ошибался, господа. Таким же путем совершается и несоблюдение запретов на вывоз товаров с территории Российской Федерации. Может быть, административные органы полагают, что предприниматели экспортируют товары, не приходя в сознание?

Далее, критикуя постановление по делу об административном правонарушении N 10708000-40/2007, заявитель сослался на то, что оно нарушает ст. 16.3 КоАП РФ в части размера санкции. Дело в том, что штрафы накладывались многократно, в 14-кратном размере, в то время как все поставки были продолжаемыми, они были направлены на исполнение одного и того же контракта, и административному органу - Биробиджанской таможне - не могло быть не известно об этом.

Низший порог санкции по рассматриваемой статье Особенной части КоАП РФ для юридических лиц составляет на момент написания этой статьи 100 тыс. руб. В резолютивной части постановления Биробиджанская таможня расписывает непредоставление сертификата качества зерна при подаче каждой грузовой таможенной декларации как отдельный эпизод противоправной деятельности и налагает за каждый эпизод отдельный штраф в минимальном размере, предусмотренном санкцией. Поскольку, как я упоминал выше, товар был поставлен 14 партиями, то и грузовых таможенных деклараций было соответственно 14. Произведем несложное вычисление: 10 тыс. руб. х 14 = 1 млн. 400 тыс. руб., что превышает стоимость квартиры в г. Биробиджане и соответствует аппетитам Биробиджанской таможни.

При написании постановления сотрудник административного органа не стал чрезмерно перегружать свою голову вопросом о виновности привлекаемого к ответственности лица и с вопросом о форме вины тоже особенно мудрить не стал. Вопрос субъективной стороны состава административного правонарушения в тексте постановления N 10708000-40/2007 решается следующим образом: "ИП К., являясь российским лицом, заключившим внешнеэкономическую сделку: имел объективную возможность надлежащим образом соблюсти правила и нормы, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по исполнению вмененной обязанности с требуемой и необходимой степенью заботливости и осмотрительности: Более того, было установлено, что при осуществлении перемещения товаров у ИП К. не было препятствий, выходящих за пределы его воли, не позволивших по объективным причинам соблюсти надлежащим образом предусмотренные таможенным законодательством обязанности"*(13).

Здесь я намерен отступить от изложения ситуации в сторону анализа. Первым вопросом, которым я хотел бы озаботиться в связи с рассматриваемым примером, будет, конечно же, вопрос о способе определения вины предпринимателя. Внимательно читая текст постановления, нетрудно понять, что Биробиджанская таможня определяла вину К. в строгом соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ исходя из объективного критерия возможности соблюдения законодательства. Ошибается ли административный орган, когда поступает так, ведь К. - предприниматель без образования юридического лица? Я не стал бы говорить слишком категорично - что да, ошибается. В соответствии с п. 1 примечаний к ст. 16.1 КоАП РФ за административные правонарушения, предусмотренные гл. 16 КоАП РФ, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как юридические лица.

Если бы законодатель ограничился указанием, что в случае совершения административного правонарушения, предусмотренного гл. 16 КоАП РФ, ПБОЮЛ подлежит наказанию в пределах санкции, установленной для юридического лица, то и вопросов бы не было. Однако законодатель решил так, как решил. Если понимать указанный выше пункт примечаний буквально, то и виновность предпринимателя без образования юридического лица должна определяться по правилам, установленным для юридического лица. Биробиджанская таможня продемонстрировала нам это вполне наглядно.

Понять, зачем закон установил то, что установил, мне трудно. Если в случае с юридическим лицом законодателя еще могло смущать соображение о том, что воля юридического лица может являться результатом суммы воль его ответственных представителей, то в случае с индивидуальным предпринимателем это совершенно не работает. А как эта "светлая идея" сказывается на реальном воплощении принципа презумпции невиновности, я уже показывал.

Предприниматель является все же физическим лицом, все решения принимает самостоятельно. Субъективная сторона его действий вполне может быть проанализирована исходя из волевого и интеллектуального моментов. Здравый смысл протестует против того, чтобы п. 1 примечаний к ст. 16.1 КоАП РФ, ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ распространяли и на способ определения вины индивидуального предпринимателя и требует, чтобы в возможном составе правонарушения, совершенного таким лицом, выделяли умысел или неосторожность. Биробиджанская таможня с успехом отказывает ему в удовлетворении этих требований, и вся недолга.

У меня сложилось устойчивое ощущение, что текст КоАП РФ, по крайней мере экономической его части, писали люди, далекие от реальной хозяйственной деятельности и до смерти напуганные изменениями, произошедшими в стране за последние 20 лет. Стремление "быть построже, чтобы не распродали за границу все богатства страны" характеризует скорее крепкого председателя колхоза из эпохи конца семидесятых годов, чем того, кто стремится оптимизировать рыночную экономику. А что получается, когда "построже" отвязывается даже от размера административного наказания и перекидывается на основополагающие категории, например такие, как вина, мы видим из приведенных примеров.

А в экономике, основанной на личной инициативе, устранение принципа вины влечет за собой только нарастание у участников хозяйственного оборота мотивации эффективнее прятаться, и только. Все разговоры о прозрачности экономики в этом случае являются пустой болтовней. Лицемерие идет войной на другое лицемерие, и, право слово, создать фирму-"помойку" - это так несложно: Пусть ее впредь и штрафуют!

Другой момент, который выпукло отображен в приведенном примере - это отсутствие в КоАП РФ возможности учесть вину самого административного органа при решении вопроса об ответственности юридического лица или индивидуального предпринимателя. Не секрет, что в российской управленческой практике совершенно нормальной является ситуация, когда функции повседневного контроля, администрирования, с одной стороны, и функции выявления правонарушений и наложения взысканий, - с другой, объединены в компетенции одного и того же государственного органа.

Вторая ситуация показывает это особенно наглядно. Биробиджанская таможня не приняла никаких мер по предотвращению нарушений российского законодательства, не предупредила участника внешнеэкономической деятельности о недостаточности представленных документов, разрешила пропуск товара через границу. При этом она имела все возможности по соблюдению правил и норм, кроме желания их соблюдать, но не предприняла всех зависящих от нее мер по исполнению закона на своем участке работы. На нее же были возложены обязанности по текущему контролю и оформлению пропуска грузов через границу. Тем не менее эта же таможня вынесла постановление о привлечении к административной ответственности.

На мой взгляд, так здесь виновен кто-то один - либо предприниматель, либо административный орган. При этом вина одного исключает вину другого. Для особо подозрительных сообщу: никакой выгоды - ни материальной, ни моральной предприниматель К. в данном случае не получил, а оформить сертификат качества, если бы ему было известно о необходимости такового, особого труда не составляло. Однако не наказать К. для Биробиджанской таможни уже означало признать недостатки в собственной работе, тем более что, как я уже упомянул, по времени события совпали с проверкой ее деятельности. В ходе судебного разбирательства представитель ответчика пояснил, что причастные к произошедшему инциденту сотрудники были привлечены к дисциплинарной ответственности, в связи с чем вопрос об ответственности государственных органов за свои действия он считает полностью исчерпанным.

Поскольку КоАП РФ этот вопрос не рассматривает никак, то, формально говоря, он прав. Наше с вами государство не привыкло отвечать перед кем-либо за что-либо. Особенно пикантно в связи с этим прозвучал пассаж представителя таможни о том, что предприниматель К. - профессиональный участник внешнеэкономической деятельности и поэтому несет все риски, связанные с ней. Следует ли это понимать как признание того, что сами сотрудники таможни - люди в своей профессии совершенно случайные, приставленные специально для повышения коммерческих рисков, я не знаю.

Тем не менее я полагаю, что вина государственного органа, чья деятельность повлекла за собой совершение действий (бездействие), содержащих признаки административного правонарушения, должна учитываться законом как минимум в качестве смягчающего обстоятельства для лица, привлекаемого к ответственности. Максимальное же развитие этой мысли требует, чтобы она являлась обстоятельством, исключающим административную ответственность. Конечно, мои соображения не распространяются на ситуации, когда хозяйствующий субъект что-то утаивает от административного органа или вводит его в заблуждение, но в таком случае и вопрос вины правонарушителя вовсе не будет сложным.

Отсутствие нормативно-правового реагирования КоАП РФ на сбои и беспорядок в управленческой деятельности приводит к анекдотическим последствиям. Недавно мне стало известно, что в Хабаровском крае образовался недостаток номеров для автотранспортных средств. Может быть, сбой компьютера тому виной или не успели изготовить достаточное количество табличек - не знаю. Знаю только, что это не мешает бравым сотрудникам ГИБДД останавливать автовладельцев с просроченными транзитными номерами и составлять административные протоколы по факту этого административного правонарушения. А что, ведь выгодно, чтобы управленческие структуры работали именно так? И доход от штрафов есть, и статистика борьбы с административными правонарушениями - ого-го какая!

Есть еще один аспект проблемы, умолчать о котором не получится даже при желании. В приведенном примере хорошо заметна неспособность административного органа отличить продолжаемый состав одного и того же административного правонарушения от ряда отдельных административных правонарушений. Я мог бы посетовать на неквалифицированных исполнителей и пойти спать, но я так не сделаю, потому что это было бы не вполне добросовестно, и моя позиция без нужды удалилась бы от истины.

А приближение к истине, на мой взгляд, здесь заключается в том, что при разрушении принципа вины говорить о длящихся или продолжаемых правонарушениях становится очень трудно, если вообще возможно. Продолжаемым принято считать такое правонарушение, которое включает в себя различные эпизоды деятельности. Они (эти эпизоды) могут быть отделены один от другого во времени, но должны быть объединены общим умыслом и общей целью.

Поскольку концепция, предложенная авторами текста КоАП РФ, не предусматривает разделение вины юридического лица на умысел и неосторожность и относит ее к объективной стороне, туманным становится и понятие продолжаемого правонарушения. Понятно, что К. переместил товар через границу 14 раз с одной целью - чтобы исполнить внешнеторговый валютный контракт HLTJ-178-07-07 от 26 февраля 2007 г. Его действия были объединены, если можно так выразиться, единым умыслом.

Субъективная сторона является тем ориентиром, который позволяет отграничить одно длящееся или продолжаемое правонарушение от ряда самостоятельных составов. Часть 2 ст. 2.1 КоАП РФ лишает правоприменителя этого ориентира. Как следствие - ошибка Биробиджанской таможни, расписавшей действия К. на 14 эпизодов, не является такой уж глупой*(14). Она вполне в духе КоАП РФ, который не пресекает, а множит подобные "недоразумения". А уж какой простор для злоупотреблений открывается перед наиболее "творческими" представителями государственной власти вместе с возможностью административного усмотрения - ни в сказке сказать, ни пером описать!

Удовлетворяя требования предпринимателя К., Арбитражный суд Еврейской автономной области пришел к следующему выводу: "суд на основании полного и всестороннего исследования представленных в дело доказательств и с учетом установленных по делу фактических обстоятельств признает отсутствие вины предпринимателя в совершении вмененного ему административного правонарушения. Субъективная сторона правонарушения, которая характеризуется виной лица, привлекаемого к административной ответственности, судом не установлена".

При этом суд констатирует, что "предприниматель не выполнил возложенную на него обязанность по предъявлению при таможенном оформлении сертификата качества вывезенной за таможенную территорию Российской Федерации партии бобов сои". Анализируя законодательство, суд полагает, что "объективную сторону вмененного предпринимателю административного правонарушения составляет несоблюдение установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации: запретов и ограничений"*(15).

Как видно из приведенного отрывка, суд отделил вину индивидуального предпринимателя от объективной стороны и анализировал ее по правилам, характерным именно для субъективной стороны состава административного правонарушения. Особенно выпукло это видно на фоне того, что суд усматривает в произошедших событиях признаки объективной стороны упомянутого правонарушения.

Еще один момент, на который хотелось бы обратить внимание коллег. В решении по делу N А16-496АП/2007-4 от 2 июля 2007 г. есть интересный абзац: "Суд учитывает и то, что ст. 16.3 КоАП РФ в ее конституционно-правовом истолковании, вытекающем из ранее принятых и сохраняющих свою силу решений Конституционного Суда Российской Федерации, не допускает привлечение к административной ответственности лица за деяния, квалификация которых основана на законе и находящихся с ним в неразрывном единстве иных актах, если они не были доступны для всеобщего сведения (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 2 ноября 2006 г. N 517-О)". Этот отрывок текста я воспринимаю как реакцию суда на ссылку заявителя на отсутствие в таможенных органах и органах Россельхознадзора информационных материалов для предпринимателей-экспортеров.

Обязанность участников таможенных правоотношений соблюдать запреты и ограничения, установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации, предусмотрена ст. 158 Таможенного кодекса РФ и ст.16.3 КоАП РФ. Указанные нормы права носят отсылочный характер, в них непосредственно не указано, несоблюдение каких именно запретов и ограничений служит основанием для привлечения к административной ответственности. Такие указания содержатся в Федеральном законе от 5 декабря 1998 г. N 183-ФЗ "О государственном надзоре и контроле за качеством и безопасностью зерна и продуктов его переработки". В соответствии с п. 2 ст .7 Закона ввоз в Россию зерна и продуктов его переработки и вывоз их с ее территории осуществляется при наличии сертификатов качества зерна и продуктов его переработки. Подтверждение соответствия качества и безопасности зерна осуществляется испытательными лабораториями, аккредитованными Россельхознадзором, перечень которых определен в письме Россельхознадзора от 12 февраля 2007 г. N 06-73/4825.

Из перечисленных нормативных актов в открытой печати мне не удалось найти только письмо Россельхознадзора N 06-73/4825. Что же имел в виду арбитражный суд, когда вел речь об актах, не доступных для всеобщего сведения? Полагаю, такая позиция суда устанавливает приоритет, в соответствии с которым в первую очередь осведомленным в области законодательства должен быть административный орган, в данной ситуации - Биробиджанская таможня. Конечно же, это исключительно мое теоретическое допущение, но полагаю, таким образом суд стремится побудить государственный орган доводить до сведения хозяйствующих субъектов действующие нормы и правила в процессе контроля. Собственно, закон и налагает на административные органы обязанности по предотвращению возможных административных правонарушений, в том числе путем предоставления физическим и юридическим лицам исчерпывающей правовой информации. Это и есть поведение ответственного органа власти.

В нашем случае при очень большом увеличении, практически под микроскопом, в этом можно усмотреть учет судом вины административного органа при решении вопроса о вине индивидуального предпринимателя в совершении административного правонарушения. Считаю, что самым логичным завершением скромного авторского труда будет вывод о том, что та форма вины, которую КоАП РФ предлагает для юридических лиц, вредна. Фактически она трансформирует административную ответственность в некий иррегулярный налог, разрушает понятия о длящихся и продолжаемых правонарушениях и имеет тенденцию к распространению на индивидуальных предпринимателей.

Вина административного органа при решении вопроса о вине лица, привлеченного к ответственности, никак не оценивается. На мой взгляд - зря. Не стоит поощрять контролирующие органы к созданию ситуаций, при которых они смогут помахать административной сабелькой - маленькой, но карающей. Ни к чему хорошему это не ведет.

Все сказанное должно пойти практике по делам об административных правонарушениях только на пользу и ни в коем случае - не во вред.

К.В. Бубон,

адвокат коллегии "Форум" (г. Хабаровск)

"Адвокат", N 1, январь 2008 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Законодательство в этой части претерпело существенные изменения. Судебные и иные акты здесь приводятся и анализируются исходя из той редакции КоАП РФ, которая действовала на момент рассмотрения дела.

*(2) Полностью ч. 1 ст. 15.25 КоАП РФ (нарушение валютного законодательства) представляла собой следующий текст: "Осуществление валютных операций без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), либо с нарушением требований (условий, ограничений), установленных специальным разрешением (лицензией), а равно с использованием заведомо открытых с нарушением установленного порядка счетов резидентов в кредитных организациях за пределами Российской Федерации".

*(3) Цитируется дословно.

*(4) На момент рассмотрения дела в суде часть вторая статьи 16.17 КоАП РФ (неисполнение требований таможенного режима экспорта) предусматривала ответственность за "Нарушение установленного порядка исполнения требований таможенного режима экспорта о зачислении на счета в уполномоченных банках валютной выручки от экспорта товаров либо об обязательном ввозе эквивалентных по стоимости экспортированным товарам товаров, работ и услуг или результатов интеллектуальной деятельности".

*(5) Давайте отметим, что гражданско-правовое обязательство в этом случае не исполнил все же иностранный контрагент, и не исполнил он его как раз виновно. Однако хорошо видно, что судье было удобнее не замечать этого обстоятельства.

*(6) Опять бездействие, куда уже без этого бездействия:

*(7) Дословная цитата.

*(8) Кривова И.С. Субъективная сторона налогового правонарушения, совершенного налогоплательщиком - юридическим лицом // Юридический мир. 1999. N 5, 6.

*(9) Там же.

*(10) Персональные данные лица не указываются по причинам этического характера.

*(11) Текст статьи приведу здесь для удобства читателей: "Несоблюдение установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственном регулировании внешнеторговой деятельности и не носящих экономического характера запретов и (или) ограничений на ввоз товаров на таможенную территорию Российской Федерации и (или) вывоз товаров с таможенной территории Российской Федерации".

*(12) Опять это бездействие! Куда же от него деться! Прочитав постановление Биробиджанской таможни, я вспомнил дело ООО "Гифт" и долго смеялся.

*(13) Дословная цитата из указанного документа.

*(14) Автор намеренно оставляет в стороне вопрос о правомерности применения ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ к индивидуальному предпринимателю. Во-первых, этот вопрос обсуждался выше, а во-вторых, к изложенным в статье последствиям приводит попытка применения этой нормы права, как ее ни крути.

*(15) Автор сокращает текст судебного решения, насколько это возможно.