Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2013 г. N 03АП-5942/12

г. Красноярск

15 марта 2013 г.

Дело N А33-120/2012

Резолютивная часть постановления объявлена "11" марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен "15" марта 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Борисова Г.Н., Иванцовой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шалухиной Ж.В.,

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью "СК"): Лахмакова А.М., представителя по доверенности от 22.10.2012;

от ответчика: (Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г.Красноярска): Гилевой Т.Б., представителя по доверенности от 09.01.2013 N 04/03; Байбаковой Н.В., представителя по доверенности от 31.01.2013 N 04/07,

рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СК"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "01" ноября 2012 года по делу N А33-120/2012, принятое судьей Куликовской Е.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью Строительная компания "Консоль" (ИНН 2465270412, ОГРН 1122468020267) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г.Красноярска (далее - ответчик, налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решения от 29.07.2011 N 2.15-39 в части взыскания:

- 984 538 рублей налога на прибыль организаций (далее - налог на прибыль), 174 839 рублей 36 копеек пени по данному налогу и 196 908 рублей штрафа;

- 1 842 541 рубля единого социального налога (далее - ЕСН), 241 447 рублей 25 копеек пени по данному налогу и 368 508 рублей 24 копеек штрафа.

Определением от 29.10.2012 произведена замена общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Консоль" на правопреемника - общество с ограниченной ответственностью "СК" (далее - заявитель, общество, ООО "СК").

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 01 ноября 2012 года заявленное требование удовлетворено частично; решение от 29.07.2011 N 2.15-39 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения признано недействительным в части предложения уплатить 376 280 рублей 39 копеек налога на прибыль, 111 371 рубль 13 копеек пени, 75 255 рублей 87 копеек штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс). В удовлетворении остальной части заявленного требования отказано.

Не согласившись с данным решением, общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в части отказанного в удовлетворении требования отменить, принять по делу новый судебный акт по следующим основаниям:

- общество в установленном порядке реализовало право на перенос убытка по налогу на прибыль, полученного от инвестиционной деятельности в 2008 году, на будущий налоговый период (2009 год), заявив о своем праве в ходе рассмотрения возражений на акт выездной налоговой проверки; при этом суд первой инстанции не исследовал вопрос об учете убытка, полученного от инвестиционной деятельности в текущем налоговом периоде (2008 год);

- правомерность доначисления обществу ЕСН налоговым органом не доказана, в частности денежные средства работникам выдавались под отчет, а не в качестве заработной платы, часть лиц, которым выдавались денежные средства, не были допрошены налоговым органом в установленном порядке.

Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу, дополнения к нему, в которых с доводами общества не согласилась, указала на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, а также на отсутствие у общества права учесть убыток, полученный от инвестиционной деятельности.

Представители сторон в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве на нее и дополнениях к ним.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в обжалуемой части.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Инспекцией в отношении ООО "СК" проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, по ее результатам составлен акт от 20.05.2011 N 2.15-25, согласно которому общество в проверяемый период не уплатило в бюджет в полном объеме налог на прибыль организаций и единый социальный налог в результате занижения налоговой базы.

Материалы выездной налоговой проверки с возражениями на акт выездной налоговой проверки от 21.06.2011 N 150, результатами дополнительных мероприятий налогового контроля рассмотрены при участии представителей общества (протокол рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки от 29.07.2011 N233).

По результатам проведения выездной налоговой проверки Инспекцией вынесено решение от 29.07.2011 N 2.15-39 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в рамках которого обществу предложено, в том числе уплатить: 984 538 рублей налога на прибыль, 174 839 рублей 36 копеек пени по данному налогу и 196 908 рублей штрафа; 1 842 541 рубль 22 копейки ЕСН, 241 447 рублей 25 копеек пени по данному налогу и 368 508 рублей 24 копейки штрафа.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю от 23.09.2011 N 12-0511 решение Инспекции от 29.07.2011 N 2.15-39 оставлено без изменения, а апелляционная жалоба общества - без удовлетворения.

ООО "СК", не согласившись с решением Инспекции от 29.07.2011 N 2.15-39 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части, обратилось в арбитражный суд с вышеуказанным требованием.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции установил основания для отмены судебного акта в обжалуемой части.

При обращении в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения от 29.07.2011 N 2.15-39, вынесенного в порядке статьи 101 Кодекс, ООО "СК" соблюдены условия, предусмотренные пунктом 5 статьи 101.2 Кодекса, о досудебном обжаловании решения в вышестоящий налоговый орган.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Проверив процедуру проведения выездной налоговой проверки и рассмотрения материалов выездной налоговой проверки в отношении ООО "СК", суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что права общества, установленные статьями 21, 100, 101 Кодекса, Инспекцией обеспечены надлежащим образом, процедура рассмотрения материалов проверки соблюдена.

Как следует из материалов дела, обществом в проверенных налоговых периодах (2008, 2009 годы) в соответствии с положениями статьи 246 Кодекса являлось плательщиком налога на прибыль. Обществом в качестве застройщика осуществлено строительство дома по адресу: г.Красноярск, пер. Светлогорский,6 (строительный адрес: г.Красноярск, пер. Светлогорский,4); данный жилой дом был введен в эксплуатацию в 2008 году (разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 15.12.2008 N 31-12505). Строительство дома осуществлялось с использованием денежных средств, привлеченных в рамках целевого финансирования от физических и юридических лиц, в размере 240 551 708 рублей 55 копеек. В результате строительства указанного дома обществом получен убыток от инвестиционной деятельности в сумме 8 040 258 рублей, который согласно позиции общества следует учесть при исчислении налога на прибыль в соответствии с положениями пунктов 1, 2 статьи 283 Кодекса.

В соответствии с пунктом 8 статьи 274 Кодекса в случае, если в отчетном (налоговом) периоде налогоплательщиком получен убыток - отрицательная разница между доходами, определяемыми в соответствии с настоящей главой, и расходами, учитываемыми в целях налогообложения в порядке, предусмотренном настоящей главой, в данном отчетном (налоговом) периоде налоговая база признается равной нулю. Убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, принимаются в целях налогообложения в порядке и на условиях, установленных статьей 283 Кодекса.

Пунктами 1, 2 статьи 283 Кодекса установлено, что налогоплательщики, понесшие убыток (убытки), исчисленный в соответствии с настоящей главой, в предыдущем налоговом периоде или в предыдущих налоговых периодах, вправе уменьшить налоговую базу текущего налогового периода на всю сумму полученного ими убытка или на часть этой суммы (перенести убыток на будущее). При этом определение налоговой базы текущего налогового периода производится с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, статьями 264.1, 275.1, 280, 304 Кодекса. Налогоплательщик вправе осуществлять перенос убытка на будущее в течение десяти лет, следующих за тем налоговым периодом, в котором получен этот убыток.

Апелляционная коллегия, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая характер полученного убытка, полагает, что у общества отсутствует право на учет полученного убытка при исчислении налога на прибыль в виду следующих обстоятельств.

Судом апелляционной инстанции установлено и сторонами по делу не оспаривается, что привлечение денежных средств населения для строительства дома по адресу: г.Красноярск, пер. Светлогорский,6 (строительный адрес: г.Красноярск, пер. Светлогорский,4) осуществлялось ООО "СК" в соответствии Федеральным законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 30.12.2004 N 214-ФЗ)

Согласно части 1 статьи 4 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Пунктом 2 статьи 2 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ установлено, что объектом долевого строительства является как жилое или нежилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, подлежащие передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящие в состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) также с привлечением денежных средств участника долевого строительства.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ денежные средства, уплачиваемые участниками долевого строительства по договору, подлежат использованию застройщиком только для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в целях, предусмотренных указанной статьей.

Согласно подпункту 14 пункту 1 статьи 251 Кодекса к средствам целевого финансирования, не учитываемым в составе доходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций, относится, в том числе, имущество, полученное в виде аккумулированных на счетах организации-застройщика средств дольщиков и (или) инвесторов.

В свою очередь из приведенных положений части 1 статьи 18 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ, а также статьи 3 того же Федерального закона, устанавливающей условия для привлечения денежных средств, следует, что привлеченные средства для строительства носят характер целевого финансирования. В этой связи данные средства не подлежат включению в состав доходов, и, как следствие, убытки, полученные заказчиком-застройщиком при превышении затрат на строительство объекта недвижимости над суммой средств целевого финансирования, не могут уменьшать налоговую базу при исчислении налога на прибыль, что соответствует положениям подпункта 17 статьи 270 Кодекса.

Указанные убытки также не могут быть отнесены к внереализационным расходам при исчислении налога на прибыль, поскольку пункт 2 статьи 265 Кодекса содержит закрытый перечень, в котором убытки от инвестиционной деятельности не предусмотрены.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что Инспекция при рассмотрении материалов по проведенной выездной налоговой проверке и вынесении решения от 29.07.2011 N 2.15-39 правомерно пришла к выводу о том, что убытки, полученные заказчиком-застройщиком в виде превышения затрат на строительство над договорной стоимостью, не учитываются в целях налогообложения прибыли, и не учла сумму убытка в размере 8 040 258 рублей при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, в том числе в 2009 году.

Из материалов дела следует и сторонами не оспаривается, что до 01.01.2010 общество являлось налогоплательщиком ЕСН в соответствии с главой 23 Кодекса. При этом в силу пункта 1 статьи 236 Кодекса (в редакции, действовавшей до 01.01.2010) объектом налогообложения по ЕСН для налогоплательщиков-организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам. Согласно пункту 1 статьи 237 Кодекса налоговая база по единому социальному налогу определяется как сумма вышеуказанных выплат и иных вознаграждений, начисленных налогоплательщиком за налоговый период в пользу физических лиц.

Из материалов дела следует, что налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки с учетом изъятых у общества в ходе проверки документов, в том числе расходных кассовых ордеров, отчетов кассира, платежных ведомостей, тетради-ежедневника темно-синего цвета на 2009 год установлено, что обществом в 2008 и 2009 годах физическим лицам выдавались неучтенные в бухгалтерском и налоговом учете денежные средства, в результате чего общество занизило налоговую базу для исчисления ЕСН на общую сумму 3 435 118 рублей 70 копеек, из них: 431 748 рублей 70 копеек в 2008 году, 3 003 370 рублей в 2009 году.

Апелляционная коллегия, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришла к выводу о доказанности обстоятельств занижения обществом налоговой базы при исчислении ЕСН за 2008, 2009 годы ввиду неправомерного невключения сумм неучтенного выплаченного вознаграждения, в том числе заработной платы.

Так, согласно показаниям свидетеля Султановой М.Ш. (протокол допроса от 10.12.2010 N 706), которая с ноября 2008 года по 2009 год являлась кассиром в обществе, в ее обязанности входило, в том числе ведение кассы, выплата заработной платы; Султанова М.Ш. пояснила, что в обществе организована схема выплаты "серой" заработной платы, выдача неофициальной ("черной") части которой фиксировалась в тетради-ежедневнике с оформлением расходных кассовых ордеров. Заработная плата выдавалась наличными денежными средствами, по ведомостям-официальная заработная плата, по расходным кассовым ордерам - неофициальная заработная плата; в организации заработную плату выдавали она и главный бухгалтер; на представленных расходных кассовых ордерах отсутствуют подписи руководителя, главного бухгалтера, кассира так как это неофициальная касса.

В ходе допроса в качестве свидетелей получение денежных средств по представленным на обозрение расходным кассовым ордерам подтвердили следующие лица, указанные в них: Шестаков В.О., Терская Н.Я., Тарасов Б.И., Султанова М. Ш., Семенюк Г.А., Омельченко А.А., Кривомазов А.В., Котвицкий И.А., Корсуков Е.Ю., Коншин В.П., Игнатович Ю.А., Игнатьев Е.А., Ковалева И.Н., Яровицкая Н.А., Белов А.А., Безносов Е.В., Фролов В.А., Рябков В.М., Размыслович Н.Е., Плохих В.А., Купцов А.Н., Кунау А.А., Кравцов П.П., Королятин В.В., Кириллов А.А., Карибян К.А., Каверзин В.В., Калягин Д.А., Дьяченко М.Е., Дешина В.А., Гордеев Е.А., Вергейчик Д.В., Архипенко Н.Н.

Свидетели Пермяков А.М., Омельченко А.А., Коншин В.П., Игнатович Ю.А., Федоришин Н.М., Королятин В.В., Карибян К.А. пояснили, что деньги по расходным кассовым ордерам им выдавались для распределения зарплаты между работниками бригады, они расписывались в расходном кассовом ордере за бригаду, заработную плату работникам бригады выдавали без ведомостей. Из протоколов допросов свидетелей Шестакова В.О., Тарасова Б.И., Краснощекова А.Н., Гинатуллина З.К., Гинатуллина М.З., Корсукова Е.Ю., Сидорова А.Т., Проказова С.С., Мейжиса В.А., Лыткина А.А., Ювженко А.В., Конкорогова Ю.А., Аткнина И.Г. следует, что зарплату выдавал бригадир наличными денежными средствами, которые получал в ООО Строительная компания "Консоль" и делил их между работниками бригады.

Суд апелляционной инстанции не принимает в качестве обоснованных доводы общества о том, что денежные средства в ряде случаев на основании расходных кассовых ордеров выдавались физическим лицам под отчет или по иным основаниям, отличным от выдачи заработной платы, что подтверждается свидетельскими показаниями Пермякова А.М., Белова А.А., Петухова В.А., Дьяченко М.Е., Шувалова Ю.Д., Чепракова В.С., Сушкевич Ю.А., Литвиненко Г.Л., Игнатовича Ю.А., Гришанова Е.М., Горлова И.А., Ковалевой И.И., Кривомазова А.В.

Совокупностью представленных в материалы дела доказательств, в том числе изъятыми в ходе проведения проверки документами самого общества, в которых содержатся подписи его должностных лиц, свидетельскими показаниями Султановой М.Ш., а также заключениями эксперта, подтверждается, что спорные суммы, учтенные налоговым органом при доначислении ЕСН за 2008, 2009 годы, являлись именно заработной платой, выплачиваемой обществом не официально. В частности из заключений экспертов от 07.10.2010 N 1650, от 07.10.2010 N 1651, от 13.09.2012 N 1253/01-3 (12) следует, что рукописные записи в расчетных кассовых ордерах выполнены соответственно Литвиненко Г.Л., Игнатовичем Ю.А., Гришановым Е.М., Горловым И.А. Довод заявителя о том, что Тарасову Б.И. производилась оплата больничного, как указано в расходных кассовых ордерах NN 10235, 46, 62, соответствующими документами не подтвержден (листок нетрудоспособности в ходе проведения выездной налоговой проверки и в материалы дела судебного разбирательства не представлен). Показания Терской Н.Я. о том, что ею была получена материальная помощь, а не заработная плата, опровергаются показаниями Султановой М.Ш., которые в свою очередь соответствуют иным доказательствам. В отношении займа Дьяченко М.Е. в сумме 70 000 рублей Султанова М. Ш. пояснила, что никакие займы ему не выдавались, по расходному кассовому ордеру от 04.12.2009 N 92 выдавалась заработная плата.

С учетом приведенных обстоятельств суд апелляционной инстанции также считает несостоятельными ссылки общества на то, что часть из лиц, указанных в расходных кассовых ордерах, не была допрошена налоговым органом в ходе проверки.

При этом согласно показаниям Султановой М.Ш. Коцюбинский А.А., который не был допрошен налоговым органом, являлся подрядчиком ООО Строительная компания "Консоль", денежные средства по расходным кассовым ордерам ему выдавались за выполнение подрядных работ; Шампуров Н.В. (так же недопрошенный в ходе проверки) работал в обществе в должности бригадира, по расходным кассовым ордера он получал заработную плату на бригаду.

При исследовании материалов дела и оценке указанных доводов заявителя суд апелляционной инстанции считает также необходимым отметить, что заявитель, ссылаясь на выдачу денежных средств в подотчет, в соответствии с требованиями действующего на тот момент Федерального закона от 02.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и Порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации, утвержденного решением Совета директоров Центрального Банка России от 22.09.1993 N 40, несмотря на требование Инспекции от 13.07.2011, документы, подтверждающие возврат займов, полученных физическими лицами от общества, а также авансовые отчеты об израсходованных суммах не представило.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что Инспекция правомерно по результатам выездной налоговой проверки произвела доначисление ООО "СК" спорную сумму ЕСН в 2008, 2009 годах, начисленного на сумму выплаченной заработной платы, неучтенной обществом в налоговой базе при исчислении данного налога.

Как следует из обжалуемого решения, суд первой инстанции, признав правомерным доначисление обществу ЕСН в общей сумме 1 842 541 рубль в соответствии с подпунктом 1 пунктом 1 статьи 264 Кодекса, произвел корректировку налоговой базы по налогу на прибыль на сумму доначисленного ЕСН, в связи с чем признал незаконным доначисление обществу налога на прибыль в сумме 376 280 рублей 39 копеек, соответствующих сумм пеней и штрафа.

Однако согласно пункту 2 статьи 236 Кодекса (в редакции, действовавшей до 01.01.2010) указанные в пункте данной статьи выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся), к которым среди прочего, как указано выше, относится заработная плата, не признаются объектом налогообложения, если: у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Таким образом, поскольку, как следует из материалов дела и не оспаривается налоговым органом, на сумму выданной заработной платы (3 435 118 рублей 70 копеек, из них: 431 748 рублей 70 копеек за 2008 год, 3 003 370 рублей за 2009 год) налоговая база по налогу на прибыль не была скорректирована, суд апелляционной инстанции полагает, что в данном случае суммы выплаченной заработной платы в соответствии со статьями 253, 255 Кодекса следует учесть в расходах, уменьшающих налоговую базу при исчислении налога на прибыль за 2008 и 2009 годы. Следовательно, налоговый орган необоснованно не уменьшил при исчислении налога на прибыль налоговую базу на расходы по выплате спорной заработной платы.

С учетом изложенных обстоятельств налоговый орган правомерно доначислил обществу к уплате налог на прибыль за 2008 год в сумме 204 821 рубль 74 копейки, пени в сумме 21 373 рубля 12 копеек и штраф за его неуплату по пункту 1 статьи 122 Кодекса в размере 40 964 рубля 35 копеек; решение налогового органа в остальной части взыскания налога на прибыль подлежит признанию недействительным.

Следовательно, решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит отмене в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с принятием по делу нового судебного акта, которым решение Инспекции от 29.07.2011 N 2.15-39 следует признать недействительным, в том числе в части предложения обществу уплатить 403 435 рублей 90 копеек недоимки по налогу на прибыль, 42 095 рублей 11 копеек пени, 80 687 рублей 78 копеек штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы общества по уплате государственной пошлины при обращении с заявлением и апелляционной жалобой подлежат отнесению на Инспекцию.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "01" ноября 2012 года по делу N А33-120/2012 в обжалуемой части отменить, в указанной части принять новый судебный акт.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска от 29.07.2011 N 2.15-39 в части предложения обществу с ограниченной ответственностью "СК" уплатить 403 435 рублей 90 копеек недоимки по налогу на прибыль организаций, 42 095 рублей 11 копеек пеней, 80 687 рубля 78 копеек штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

В удовлетворении заявления в остальной обжалуемой части отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г.Красноярска в пользу общества с ограниченной ответственностью "СК" 1000 рублей судебных расходов.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.А. Дунаева

Судьи

Г.Н. Борисов О.А. Иванцова