Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2013 г. N 11АП-1701/13

г. Самара

19 марта 2013 г.

Дело N А55-22908/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 марта 2013 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Морозова В.А.,

судей Балашевой В.Т., Ефанова А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Тишаковой Н.А.,

с участием:

от истца - Орешникова Л.В., адвокат (доверенность от 23.07.2012 г., удостоверение N 892 от 11.07.2003 г.);

от ответчика - Зоненберг С.В., представитель (доверенность N 6841 от 12.11.2012 г.) (до объявления перерыва), Суровяткина Н.Е., представитель (доверенность N 5007 от 29.07.2011 г.), Сухова Е.И., представитель (доверенность N 6849 от 12.11.2012 г.) (после окончания перерыва),

рассмотрев в открытом судебном заседании 5-12 марта 2013 года в зале N 3 помещения суда апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Сервис" и открытого акционерного общества "Сбербанк России" на решение Арбитражного суда Самарской области от 27 декабря 2012 года по делу NА55-22908/2012 (судья Л.Н. Митина)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Сервис" (ОГРН 1076320024890, ИНН 6321196437), Самарская область, г. Тольятти,

к открытому акционерному обществу "Сбербанк России" в лице Автозаводского отделения N 8213 (ОГРН 1027700132195, ИНН 7707083893), Самарская область, г.Тольятти,

о признании недействительными п. 7.1.13 и ч. 1 п. 10.1 договора подряда N 523 от 25.11.2011 г., п. 7.1.13 и ч. 1 п. 10.1 договора подряда N 524 от 25.11.2011 г., взыскании долга в размере 2897191 руб. 90 коп., убытков в размере 572973 руб. 05 коп., неосновательного обогащения в размере 82775 руб. 74 коп.

и по встречным искам открытого акционерного общества "Сбербанк России" в лице Автозаводского отделения N 8213

к обществу с ограниченной ответственностью Фирма "Сервис"

о взыскании 1658696 руб. 36 коп. - неустойки, 1751870 руб. 96 коп. - убытков по договору подряда N 524 от 25.11.2011 г. и 1149181 руб. 96 коп. - убытков по договору подряда N 523 от 25.11.2011 г.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Фирма "Сервис" (далее - ООО "Фирма "Сервис", истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к открытому акционерному обществу "Сбербанк России" в лице Автозаводского отделения N 8213 (далее - ОАО "Сбербанк России", ответчик) о признании недействительными пункта 7.1.13. и части 1 пункта 10.1. договора подряда N 523 от 25.11.2011 г., пункта 7.1.13. и части 1 пункта 10.1. договора подряда N 524 от 25.11.2011 г., о взыскании 3552940 руб. 69 коп., в том числе: 2897191 руб. 90 коп. - основного долга, 572973 руб. 05 коп. - убытков, 82775 руб. 74 коп. - неосновательного обогащения (с учетом уменьшения размера исковых требований в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) (т. 1, л.д. 121; т. 2, л.д. 103).

Определениями суда от 23.10.2012 г. в соответствии со статьей 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приняты к производству встречные исковые требования ОАО "Сбербанк России" к ООО "Фирма "Сервис" о взыскании 1658696 руб. 36 коп. - неустойки за нарушение срока выполнения работ, начисленной на основании абзаца 6 пункта 10.1. договора N 524 от 25.11.2011 г. в период с 07.03.2012 г. по 13.07.2012 г., 1751870 руб. 96 коп. - убытков по договору подряда N 524 от 25.11.2011 г. и 1149181 руб. 46 коп. - убытков по договору подряда N 523 от 25.11.2011 г. (с учетом увеличения размера исковых требований в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) (т. 3, л.д. 1-3; т. 4, л.д.40; т. 6, л.д. 85-86; т. 7, л.д. 144; т. 11, л.д. 45, 51; т. 12, л.д. 13).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 27.12.2012 г. первоначальный иск ООО "Фирма "Сервис" к ОАО "Сбербанк России" удовлетворен частично. С ОАО "Сбербанк России" в пользу ООО "Фирма "Сервис" взыскано 2979967 руб. 64 коп., в том числе: 2897191 руб. 90 коп. - основного долга, 82775 руб. 74 коп. - неосновательного обогащения, 21085 руб. 73 коп. - в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части первоначального иска отказано. В удовлетворении встречных исковых требований ОАО "Сбербанк России" к ООО "Фирма "Сервис" отказано.

Истец с решением суда в части отказа в удовлетворении первоначального иска не согласился и подал апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемое решение изменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований в полном объеме, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и нарушение судом норм материального права.

Ответчик также не согласился с решением суда в части удовлетворения первоначального иска и отказа в удовлетворении встречных исковых требований и подал апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемое решение в части взыскания с ОАО "Сбербанк России" в пользу ООО "Фирма "Сервис" денежных средств в размере 2979967 руб. 64 коп., составляющих сумму основного долга в размере 2897191 руб. 90 коп. и сумму неосновательного обогащения в размере 82775 руб. 74 коп., отменить как незаконное и необоснованное и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска и об удовлетворении встречных исковых требований в полном объеме, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и нарушение судом норм материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, и отклонил доводы апелляционной жалобы ответчика по мотивам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу и дополнении к нему.

Представители ответчика в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе и дополнении к ней, а апелляционную жалобу истца просили оставить без удовлетворения на основании доводов, указанных в отзыве на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверяется в соответствии со статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав доказательства по делу, изучив доводы сторон, изложенные в апелляционных жалобах, отзывах на апелляционные жалобы, заслушав выступления присутствующих в судебном заседании представителей сторон, арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ОАО "Сбербанк России" (заказчик) и ООО "Фирма "Сервис" (подрядчик) был заключен договор подряда N 523 от 25.11.2011 г. на реконструкцию дополнительного офиса N 8213/083 Автозаводского отделения N 8213 Сбербанка России по адресу: Самарская область, г. Тольятти, ул. Ворошилова, д. 49А (далее - договор N 523), по условиям которого подрядчик обязался в установленный договором срок по заданию заказчика выполнить собственными и привлеченными силами и средствами, с использованием своего оборудования работы по реконструкции объекта в соответствии с условиями договора (т. 1, л.д. 27-32).

В соответствии с пунктом 3.1. договора N 523 в редакции дополнительного соглашения N 1 от 25.05.2012 г. стоимость работ с учетом НДС составила 16881166 руб. 56 коп. (т. 1, л.д. 55).

В пункте 4.1. договора N 523 стороны согласовали сроки выполнения работ: начало производства работ - не позднее 3 (трех) рабочих дней с даты подписания акта о приеме-передаче объекта (приложение N 3); срок окончания работ - 07.03.2012 г. Срок сдачи объекта в гарантийную эксплуатацию не позднее 21.03.2012 г.

Согласно пункту 4.3. договора N 523 дата окончания работ является исходной для определения имущественных санкций в случаях нарушения сроков выполнения работ, определенных договором.

Кроме того, между ОАО "Сбербанк России" (заказчик) и ООО "Фирма "Сервис" (подрядчик) был заключен договор подряда N 524 от 25.11.2011 г. на реконструкцию дополнительного офиса N 8213/049 Автозаводского отделения N 8213 Сбербанка России по адресу: Самарская область, г. Тольятти, б-р Приморский, д. 42А (далее - договор N524), по условиям которого подрядчик обязался в установленный договором срок по заданию заказчика выполнить собственными и привлеченными силами и средствами, с использованием своего оборудования работы по реконструкции объекта в соответствии с условиями договора (т.1, л.д. 41-46).

В соответствии с пунктом 3.1. договора N 524 в редакции дополнительного соглашения N 1 от 16.07.2012 г. стоимость работ с учетом НДС составила 17278087 руб. 13 коп. (т. 2, л.д. 69).

В пункте 4.1. договора N 524 стороны согласовали сроки выполнения работ: начало производства работ - не позднее 3 (трех) рабочих дней с даты подписания акта о приеме-передаче объекта (приложение N 3); срок окончания работ - 07.03.2012 г. Срок сдачи объекта в гарантийную эксплуатацию не позднее 21.03.2012 г.

Согласно пункту 4.3. договора N 524 дата окончания работ является исходной для определения имущественных санкций в случаях нарушения сроков выполнения работ, определенных договором.

Пунктами 10.1. договоров N 523 и N 524 предусмотрено, что подрядчик при нарушении договорных обязательств уплачивает заказчику:

- при задержке срока сдачи объекта в гарантийную эксплуатацию по вине подрядчика неустойку в размере 0,5%, включая НДС, от стоимости работ по договору за каждый день просрочки (абзац 2 (часть 1) пунктов 10.1. договоров);

- при задержке срока окончания работ на объекте по вине подрядчика неустойку в размере 0,5%, включая НДС, от стоимости работ по договору за каждый день просрочки (абзац 6 пунктов 10.1. договоров).

Полагая, что данные условия договоров противоречат как пунктам 4.3. договоров, так и действующему гражданскому законодательству, поскольку предусматривают двойную меру ответственности за одно и тоже нарушение, а наличие в договорах условия о нарушении сроков сдачи объекта в гарантийную эксплуатацию привело к злоупотреблению правом со стороны ответчика, истец обратился в арбитражный суд с требованием о признании упомянутых условий договоров недействительными со ссылкой на статью 168 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела видно, что заключенные сторонами договоры N 523 и N 524 по своей правовой природе являются договорами строительного подряда, регулируемыми нормами параграфов 1 и 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Из буквального значения слов и выражений, содержащихся в абзацах 2 и 6 пунктов 10.1. договоров N 523 и N 524, следует, что данными условиями договоров установлена ответственность за разные нарушения: абзацем 2 пунктов 10.1. договоров - за нарушение срока сдачи объекта в гарантийную эксплуатацию, абзацем 6 пунктов 10.1. договоров - за нарушение срока окончания работ на объекте.

При этом в пунктах 4.1. договоров N 523 и N 524 сторонами согласованы два вида сроков исполнения обязательств: срок окончания работ (07.03.2012 г.) и срок сдачи объекта в гарантийную эксплуатацию (21.03.2012 г). Оба срока определяют наступление различных событий: окончание всех работ на объекте и наступление гарантийного срока эксплуатации объекта. Оба этих срока имеют разную правовую природу, и нарушение одного из них не обязательно влечет нарушение второго.

Юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (пункт 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422). В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

В статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Пунктом 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон (пункт 1 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Учитывая, что действующее законодательство не содержит каких-либо запретов на установление сторонами в договоре подряда срока окончания работ и срока сдачи объекта в гарантийную эксплуатацию, а также на включение в договор подряда условий, предусматривающих ответственность подрядчика за нарушение данных сроков, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для признания условий абзацев 2 (частей 1) пунктов 10.1. договоров N 523 и N 524 недействительными и правомерно отказал в удовлетворении первоначального иска в этой части.

Истцом также заявлено требование о признании недействительными условий пунктов 7.1.13. договоров N 523 и N 524 со ссылкой на статью 210 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В пунктах 7.1.13. договоров стороны предусмотрели обязанность подрядчика за время проведения работ по договору регулярно оплачивать расходы, связанные с использованием электроэнергии, водой и коммунальными услугами, по счетам, выставленным заказчиком.

Пунктами 7.3.2. и 7.3.3. договоров установлена обязанность заказчика выдать точки подключения временных инженерных сетей на период работ по договору и обеспечить присоединение постоянных инженерных сетей.

Согласно пункту 1 статьи 704 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение (пункт 2 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 2 статьи 747 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей энергоснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги.

Оплата предоставленных заказчиком услуг, указанных в пункте 2 названной статьи, осуществляется в случаях и на условиях, предусмотренных договором строительного подряда (пункт 3 статьи 747 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пунктов 2.3. договоров содержание и объем выполненных работ определяются прилагаемой к договору проектно-сметной документацией, утвержденной заказчиком и являющейся неотъемлемой частью договора (приложения N 1 и N 2).

Согласно пунктам 3.2. договоров указанная в пунктах 3.1. договоров стоимость работ определена сводным расчетом (приложение N 1) и включает в себя компенсацию всех издержек подрядчика.

Из представленных в дело локальных сметных расчетов следует, что стороны предусмотрели в них накладные расходы подрядчика.

Пункт 1.2. Методических указаний по определению величины накладных расходов в строительстве (МДС 81-33.2004), утвержденных Постановлением Госстроя России N 6 от 12.01.2004 г., определяет накладные расходы как совокупность затрат, связанных с созданием необходимых условий для выполнения строительных, ремонтно-строительных и пусконаладочных работ, а также их организацией, управлением и обслуживанием.

Пунктом 4.10. Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004), утвержденной Постановлением Госстроя России N 15/1 от 05.03.2004 г., установлено, что стоимость, определяемая локальными сметными расчетами (сметами), может включать в себя прямые затраты, накладные расходы и сметную прибыль.

Накладные расходы учитывают затраты строительно-монтажных организаций, связанные с созданием общих условий производства, его обслуживанием, организацией и управлением.

В соответствии с пунктом 1.3. МДС 81-33.2004 сметная нормативная величина накладных расходов отражает среднеотраслевые общественно необходимые затраты, входящие в состав цены на строительную продукцию.

С учетом изложенного расходы истца (подрядчика) по оплате ответчику (заказчику) энергоресурсов, потребленных на строительном объекте в период выполнения работ по договорам подряда, являются издержками подрядчика и включаются в состав цены подлежащей выполнению работы.

При таких обстоятельствах оснований для признания условий пунктов 7.1.13. договоров N 523 и N 524 недействительными не имеется, и суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении первоначального иска в этой части.

Предметом первоначального иска явились также требования истца о взыскании с ответчика задолженности по оплате выполненных работ в размере 2897191 руб. 90 коп., в том числе: по договору N 523 в сумме 2532174 руб. 98 коп. и по договору N 524 в сумме 365016 руб. 92 коп.

Из материалов дела усматривается, что истцом выполнены и сданы, а ответчиком приняты результаты работ по договорам N 523 и N 524, что подтверждается подписанными сторонами актами о приемки выполненных работ по форме N КС-2 (т. 4, л.д. 42-157; т. 5, л.д. 1-182; т. 6, л.д. 1-84).

С учетом частичной оплаты задолженность ответчика по оплате выполненных работ составила 2897191 руб. 90 коп., в том числе: по договору N 523 в сумме 2532174 руб. 98 коп. и по договору N 524 в сумме 365016 руб. 92 коп.

Заявляя возражения относительно требования истца о взыскании задолженности по оплате выполненных работ, ответчик указал, что по договору N 523 истцом нарушен срок окончания работ с 08.03.2012 г. по 25.05.2012 г. и срок сдачи объекта в гарантийную эксплуатацию с 22.03.2012 г. по 25.05.2012 г., в связи с чем ответчик письмом N 01-8387 от 31.05.2012 г. направил истцу требование об уплате неустойки в размере 2532174 руб. 98 коп., одновременно предложив провести взаимозачет данной суммы из окончательного платежа за выполненные работы по договору N 523 (т. 2, л.д. 105, 106). Поскольку истец не удовлетворил указанные требования, ответчик удержал сумму неустойки в размере 2532174 руб. 98 коп. из суммы окончательного платежа по договору N 523.

Кроме того, ответчик указал, что из суммы окончательного платежа по договору N 524 заказчиком удержана стоимость невыполненных подрядчиком работ в размере 365016 руб. 92 коп.

Доводы ответчика о том, что обязательства заказчика перед подрядчиком по оплате выполненных работ в сумме 2897191 руб. 90 коп., в том числе: по договору N 523 в сумме 2532174 руб. 98 коп. и по договору N 524 в сумме 365016 руб. 92 коп., прекращены зачетом встречных однородных требований заказчика к подрядчику об уплате неустойки в размере 2532174 руб. 98 коп. и стоимости невыполненных работ в размере 365016 руб. 92 коп., судом апелляционной инстанции не принимаются.

Согласно статье 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

По смыслу указанной нормы права для прекращения обязательства зачетом необходимо не только наличие встречных однородных требований, срок исполнения которых наступил, но и заявление о зачете хотя бы одной из сторон (пункт 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 65 от 29.12.2001 г. "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований").

Ответчик не представил доказательств того, что в порядке, предусмотренном статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации, им произведен зачет встречного однородного требования к истцу об уплате неустойки по договору N 523 в размере 2532174 руб. 98 коп. и стоимости невыполненных работ по договору N 524 в размере 365016 руб. 92 коп. до обращения истца в арбитражный суд с первоначальным иском.

Следовательно, обязательства сторон не были прекращены по основаниям, предусмотренным статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ссылка ответчика на письмо N 01-8387 от 31.05.2012 г. в подтверждение проведенного зачета является несостоятельной, поскольку в данном письме отсутствует однозначное волеизъявление ответчика о зачете встречного однородного требования, а содержится лишь предложение ответчика истцу провести взаимозачет неустойки по договору N 523 в размере 2532174 руб. 98 коп. из окончательного платежа за выполненные работы.

После предъявления истцом требования о взыскании с ответчика задолженности по оплате выполненных работ в размере 2897191 руб. 90 коп., в том числе: по договору N 523 в сумме 2532174 руб. 98 коп. и по договору N 524 в сумме 365016 руб. 92 коп., зачет встречного однородного требования не допускается.

В данном случае ответчик вправе защитить свои права предъявлением встречного иска (на основании пункта 1 части 3 статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), направленного к зачету первоначального требования, либо посредством обращения в арбитражный суд с отдельным исковым заявлением.

Данная правовая позиция отражена в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 65 от 29.12.2001 г. "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований".

Поскольку в рамках настоящего дела ответчиком встречный иск о взыскании с истца неустойки по договору N 523 в размере 2532174 руб. 98 коп. и стоимости невыполненных работ по договору N 524 в размере 365016 руб. 92 коп. заявлен не был, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для уменьшения предъявленной истцом к взысканию суммы задолженности.

Принимая во внимание, что факт выполнения работ, наличие и размер задолженности в сумме 2897191 руб. 90 коп. (в том числе: по договору N 523 в сумме 2532174 руб. 98 коп. и по договору N 524 в сумме 365016 руб. 92 коп.) подтверждены документально и ответчиком не опровергнуты, доказательства оплаты задолженности в материалы дела не представлены, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции на основании статей 309, 310, 702, 711, 720, 721, 723, 740, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации правомерно удовлетворил первоначальные исковые требования о взыскании с ответчика в пользу истца задолженности за выполненные работы в сумме 2897191 руб. 90 коп.

Ссылка ответчика на несоответствие объемов и качества фактически выполненных истцом работ является несостоятельной.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 г. N 13765/10 указано, что заказчик, подписавший акт приемки работ, вправе заявить в суде возражения по объему и качеству работ с одновременным представлением доказательств обоснованности этих возражений.

В соответствии с пунктами 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 г. "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" заказчик не лишен права представить суду свои возражения по объему, стоимости и качеству работ принятых заказчиком.

При оспаривании заказчиком объема и качества выполненных работ данные обстоятельства с учетом пункта 5 статьи 720, пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации могут быть установлены только экспертным путем.

Как разъяснено в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 66 от 20.12.2006 г. "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Кодекса о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

С учетом изложенного ответчик, ссылаясь в обоснование своих возражений на то, что предусмотренные договорами работы выполнены истцом не в полном объеме и с ненадлежащим качеством, должен представить доказательства, подтверждающие данные обстоятельства. Таких доказательств ответчиком не представлено.

Ответчик в процессе рассмотрения дела в суде первой инстанции ходатайство о проведении экспертизы для выяснения вопроса об объеме и качестве фактически выполненных истцом работ не заявил. Кроме того, у ответчика была возможность заявления такого ходатайства и в суде апелляционной инстанции, однако, этого им сделано не было.

По первоначальному иску истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика неосновательного обогащения в размере 82775 руб. 74 коп. в виде стоимости дополнительных работ, которые не были предусмотрены условиями договора N 524, в том числе: расчистка и затирка швов полов клиентской зоны на сумму 46922 руб. 44 коп. и смена фотообоев на сумму 35853 руб. 30 коп.

Принимая во внимание, что факт выполнения истцом дополнительных работ на заявленную сумму подтвержден материалами дела, а также учитывая, что данные работы ответчиком фактически приняты, но не оплачены, результат выполненных работ имеет для него потребительскую ценность, суд первой инстанции на основании пункта 1 статьи 1102 и пункта 1 статьи 1105 Гражданского кодекса Российской Федерации правомерно удовлетворил первоначальный иск в этой части.

Кроме того, истец предъявил требование о взыскании с ответчика убытков в сумме 572973 руб. 05 коп., составляющих сумму процентов, уплаченных банку за пользование кредитами, которые истец был вынужден брать в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по приемке и оплате выполненных работ по договору N 523 в период с 28.03.2012 г. по 20.07.2012 г. и по договору N 524 в период с 01.04.2012 г. по 20.07.2012 г. (т. 1, л.д. 56, 57).

Отказывая в удовлетворении первоначального иска в указанной части, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что затраты, понесенные истцом по уплате процентов за пользование кредитами, не образуют состава убытков в соответствии с положениями статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, а являются его собственными затратами и расходами в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности предприятия, которые не связаны каким-либо образом с нарушением ответчиком договорных обязательств.

Истцом не доказана причинно-следственная связь между нарушением ответчиком условий договоров N 523 и N 524 и расходами истца, возникшими у него в связи с исполнением заключенных с банком кредитных договоров.

Из материалов дела усматривается, что ответчиком заявлено встречное требование о взыскании с истца неустойки за нарушение срока окончания работ в сумме 1658696 руб. 36 коп., начисленной на основании абзаца 6 пункта 10.1. договора N 524, исходя из 0,5%, включая НДС, от стоимости работ в размере 17278087 руб. 13 коп. за каждый день просрочки в период с 07.03.2012 г. по 13.07.2012 г., и уменьшенной до 15% от полной стоимости работ по договору в соответствии с пунктом 10.3. договора (т. 3, л.д. 2).

Как указал ответчик, в соответствии с пунктом 4.1. договора N 524 истец должен был завершить работы не позднее 07.03.2012 г. Согласно пункту 9.2. договора N 524 работы считаются оконченными с момента подписания акта приемки выполненных работ при отсутствии замечаний со стороны заказчика. Акты приемки выполненных работ были подписаны ответчиком с замечаниями только 13.07.2012 г. В подтверждение факта нарушения графика производства работ ответчик представил копии писем и акты приемки работ ведомственной комиссией от 14.06.2012 г. (т. 3, л.д. 57-74).

В пункте 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Согласно пункту 2 этой статьи кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.

Стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора.

Как следует из материалов дела в период с 07.03.2012 г. по 26.04.2012 г. сторонами в сметную документацию были внесены изменения, касающиеся видов и объемов работ, что явилось основанием к заключению 16.07.2012 г. дополнительного соглашения N 1 к договору N 524, изменившему стоимость выполненных работ (пункт 3.1. договора).

Пунктом 7 дополнительного соглашения определено, что оно вступает в силу с момента подписания и распространяет свое действие на отношения, возникшие с 25.11.2011 г.

Во всем остальном, как это следует из пункта 5 дополнительного соглашения, договор остается неизменным.

Вместе с тем, изменения в договор N 524 в письменной форме в части сроков окончания работ сторонами своевременно внесены не были, на момент подписания дополнительного соглашения N 1 от 16.07.2012 г. работы, предусмотренные этим соглашением, истцом фактически были выполнены и ответчиком приняты.

Таким образом, условия дополнительного соглашения лишь одобряют выполненные ранее работы на сумму 17278087 руб. 13 коп. (стоимость работ с учетом НДС) и включают их в перечень работ по договору N 524. Дополнительное соглашение действует с момента его подписания.

Достижение сторонами соглашения о применении к их отношениям, сложившимся до заключения дополнительного соглашения N 1 от 16.07.2012 г., условий об объеме и стоимости работ на сумму 17278087 руб. 13 коп. (стоимость работ с учетом НДС), предусмотренных этим соглашением, свидетельствует только о согласии сторон включить данные объемы и стоимость работ в договор N 524 и не означает, что непосредственная обязанность по выполнению указанных объемов и стоимости работ возникла у истца ранее заключения самого дополнительного соглашения.

Применение к спорным отношениям сторон графика производства работ со сроком окончания работ не позднее 07.03.2012 г. является необоснованным, поскольку данный график составлялся сторонами на иной предмет подряда, чем тот, который фактически был достигнут 16.07.2012 г. путем подписания дополнительного соглашения N 1, соответственно, сторонами не могли быть соблюдены те сроки, которые были установлены ранее согласованным графиком.

Более того, дополнительное соглашение N 1 было подписано сторонами 16.07.2012 г., тогда как по вышеназванному графику работы к этому сроку уже должны были быть завершены, что еще раз подтверждает невозможность применения согласованного сторонами графика к фактически сложившимся отношениям сторон.

При таких обстоятельствах оснований признавать, что ответчиком нарушены договорные обязательства в период, когда между сторонами имели место лишь фактические отношения, и удовлетворять встречный иск о взыскании договорной неустойки за период, предшествовавший заключению дополнительного соглашения, не имеется.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении встречного иска в этой части.

По встречному иску ответчиком также заявлены требования о взыскании с истца убытков в сумме 1149181 руб. 46 коп., связанных с устранением недостатков выполненных работ по договору N 523, и в сумме 1751870 руб. 96 коп., связанных с устранением недостатков выполненных работ по договору N 524 (т. 11, л.д. 45-49, 51-56).

В обоснование своих доводов по встречным исковым требованиям о взыскании убытков ответчик сослался на то, что им неоднократно заявлялись истцу требования по устранению недостатков выполненных работ, определялись сроки их устранения, однако выявленные недостатки так и не были устранены истцом.

Ответчик определил стоимость работ по устранению недостатков, связанных с некачественно выполненными истцом работами по спорным договорам, в соответствии с локальными ресурсными сметными расчетами N РС-372 (2), N РС-371 (4), положенными в обоснование заявленных требований.

В подтверждении факта некачественного выполнения истцом работ по договорам ответчиком в материалы дела представлены копии экспертных заключений N 12К-10-06 и N12К-10-07 от 18.10.2012 г. (т. 8, л.д. 1-70), составленных ООО "Самарское бюро экспертиз и исследований".

Согласно пункту 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно пункту 2 которой под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом. Обратившись с требованием о возмещении убытков, ответчик должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение истцом обязательств по договорам, наличие и размер убытков, а также причинно-следственную связь между действиями (бездействием) истца и возникшими у ответчика убытками.

Недоказанность хотя бы одного из указанных условий является достаточным основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании убытков.

На основании положений пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу норм статьи 397 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае неисполнения должником обязательства выполнить определенную работу или оказать услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

Условиями пунктов 8.3.1. договоров N 523 и N 524 предусмотрено, что в случае если подрядчик не устранит недостатки в выполненных работах в установленный срок, то заказчику предоставляется право самостоятельно или с привлечением третьих лиц устранить недостатки, а также потребовать возмещения убытков. Все расходы, связанные с переделкой некачественных работ, несет подрядчик.

Согласно пунктам 9.5. договоров N 523 и N 524 при не устранении подрядчиком выявленных недостатков, дефектов в установленный срок, либо при отказе от составления или подписания рекламационного акта, заказчик имеет право провести квалификационную экспертизу дефектов, своими силами или силами сторонних организаций произвести устранение дефектов с отнесением расходов на счет подрядчика.

Абзац 4 пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает право заказчика потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Применительно к статье 397 Гражданского кодекса Российской Федерации и условиям пунктов 8.3.1., 9.5. договоров N 523 и N 524 такое требование подлежит удовлетворению лишь в том случае, если заказчик представит доказательства выполнения работ по устранению недостатков третьим лицом или своими силами за разумную цену.

Вместе с тем, как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, после приемки результатов работ по договорам, подписания актов о приемке выполненных работ и передаче объектов в гарантийную эксплуатацию ответчик самостоятельно не устранил выявленные недостатки и не привлекал третьих лиц для указанных целей.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для возмещения ответчику расходов, понесенных в связи с устранением недостатков выполненных работ, поскольку ответчик не доказал обстоятельства возможности применения положений абзаца 4 пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, и суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении встречного иска в этой части.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, поскольку они сделаны на основе всестороннего, полного и объективного исследования представленных в дело доказательств, соответствуют обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

Доводы, приведенные в апелляционных жалобах, были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка. Данные доводы не опровергают установленные по делу обстоятельства и не могут поставить под сомнение правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое сторонами решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, и основания для его отмены отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по апелляционным жалобам подлежат отнесению на заявителей жалоб.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 27 декабря 2012 года по делу N А55-22908/2012 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Сервис" и открытого акционерного общества "Сбербанк России" - без удовлетворения.

Расходы по государственной пошлине по апелляционным жалобам отнести на заявителей жалоб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

В.А. Морозов

Судьи

В.Т. Балашева А.А. Ефанов