Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2013 г. N 15АП-407/13

город Ростов-на-Дону

20 марта 2013 г.

дело N А53-20028/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 марта 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Винокур И.Г.

судей Д.В. Николаева, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Е.С. Тан-Бин

при участии:

арбитражный управляющий Шемигон Виталий Иванович лично, представитель Хаустов И.А. по доверенности от 10.12.2012.

от работников должника: представитель Крутиков Ю.Н. лично,

от УФНС России по РО: представитель Полякова А.В. по доверенности от 14.01.2013

от ОАО "Оборонстрой": представитель не явился, извещен /приложение к протоколу от 21.02.2013 г./

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам первой инстанции апелляционную жалобу

арбитражного управляющего Шемигон Виталия Ивановича на определение Арбитражного суда Ростовской области от 29.01.2012 по делу N А53-20028/2008 об отстранении арбитражного управляющего от исполнения обязанностей по заявлению ООО "Аксай-Цемент" (г. Аксай, ИНН 6102025573) в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ОАО "Строительное управление Северо-Кавказского Военного Округа Министерства Обороны РФ" (г. Ростов-на-Дону, ОГРН 1106165000501) принятое в составе судей Новик В.Л., Гришко С.В., Глуховой В.В.

УСТАНОВИЛ:

В рамках дела о несостоятельности (банкротстве) открытого акционерного общества "Строительное управление Северо-Кавказского военного округа" (далее - ОАО "СУ СКВО", должник) общество с ограниченной ответственностью "Аксай-Цемент" (далее по тексту - ООО "Аксай-Цемент", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с жалобой на действия внешнего управляющего ОАО СУ "СУ СКВО" - Шемигон Виталия Ивановича (далее - управляющий) и ходатайством о его отстранении.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 29.12.2012 по делу N А53-20028/2008 действия (бездействие) внешнего управляющего ОАО "Строительное управление Северо-Кавказского военного округа" Шемигон Виталия Ивановича признаны незаконными. Шемигон Виталий Иванович отстранен от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ОАО "Строительное управление Северо-Кавказского военного округа". Арбитражный управляющий Шемигон Виталий Иванович обязан обеспечить сохранность имущества должника до утверждения кандидатуры конкурсного управляющего открытого акционерного общества "Строительное управление Северо-Кавказского военного округа". Назначено судебное заседание по рассмотрению вопроса об утверждении конкурсного управляющего ОАО "Строительное управление Северо-Кавказского военного округа" на 07 февраля 2012 на 14 час. 30 мин. Предложено собранию кредиторов в течение десяти дней со дня отстранения арбитражного управляющего от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника представить суду решение о выборе иного арбитражного управляющего или иной саморегулируемой организации арбитражных управляющих. Разъяснено, что в случае непринятия такого решения кандидатура конкурсного управляющего должника утверждается в порядке, установленном пунктом 6 статьи 45 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" N127-ФЗ. Некоммерческое партнерство Саморегулируемая организация арбитражных управляющих "Межрегиональный центр экспертов и профессиональных управляющих" обязано представить кандидатуру арбитражного управляющего для утверждения в качестве конкурсного управляющего открытого акционерного общества "Строительное управление Северо-Кавказского военного округа"

Не согласившись с определением суда первой инстанции от 29.12.2012 по делу N А53-20028/2008, арбитражный управляющий Шемигон Виталий Иванович обжаловал его в суд апелляционной инстанции в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и просил определение суда отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции вышел за пределы заявленных требований, поскольку заявитель просил отстранить Шемигон В.И. от исполнения обязанностей внешнего управляющего, тогда как Шемигон В.И. к моменту рассмотрения жалобы на действия являлся конкурсным управляющим. Заявителем не представлено доказательств причинения убытков кредиторам действиями управляющего, не представлен расчет убытков, и доводы в этой части изложены заявителем с целью введения суд в заблуждение. Вина управляющего заявителем не доказана, поскольку арест имущества должника осуществлен в рамках исполнительного производства по текущим обязательствам должника, при том, что управляющим предпринимались меры к недопущению ареста и приостановке исполнительного производства. В вину управляющего не может быть поставлена возможность преимущественного погашения задолженности по текущим платежам в рамках банкротства, предоставленная Законом о несостоятельности (банкротстве). Необоснованна ссылка на причинение убытков реестровым кредиторам, поскольку после погашения текущих требований кредиторов, оставшиеся денежные средства возвращаются должнику и направляются на расчеты с реестровыми кредиторами. Управляющим своевременно направлялись в службу судебных приставов письма о невозможности реализации имущества должника, в отношении которого введена процедура внешнего управления, в рамках исполнительного производства, а также жалоба на постановление судебного пристава от 10.10.2012 о реализации имущества должника на торгах, в удовлетворении которой отказано. С целью недопустимости реализации имущества должника в рамках исполнительного производства и с целью снятия арестов имущества должника управляющий предложил конкурсным кредиторам проголосовать за переход к конкурсному производству, предвидя ситуацию с реализацией имущества судебными приставами за шесть месяцев до вынесения постановления судебного пристав исполнителя от 10.10.2012.

Определением суда от 21 февраля 2013 года суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, на основании того, что суд первой инстанции не вынес и не подписал в установленном порядке резолютивную часть обжалуемого определения.

В силу части 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимаемые арбитражным судом судебные акты должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Решение является законным, если оно вынесено в строгом соответствии с подлежащими применению по делу нормами материального права и при точном соблюдении норм процессуального права.

Аналогичные требования к определению суда первой инстанции содержатся в статьи 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании, в котором закончено рассмотрение дело по существу, может быть объявлена только резолютивная часть принятого решения. В этом случае арбитражный суд объявляет, когда будет изготовлено решение в полном объеме, и разъясняет порядок доведения его до сведения лиц, участвующих в деле. Частью 3 названной нормы предусмотрено, что объявленная резолютивная часть решения должна быть подписана всеми судьями, участвовавшими в рассмотрении дела и принятии решения, и приобщена к делу.

Из анализа указанной правовой нормы следует, что в судебном заседании, в котором закончено рассмотрение дело по существу, должна быть объявлена резолютивная часть принятого решения, которая подписывается всеми судьями состава, сформированного для рассмотрения дела.

Согласно ч. 4 ст. 184 АПК РФ определение в виде отдельного судебного акта арбитражный суд выносит в условиях, обеспечивающих тайну совещания судей, по правилам, установленным для принятия решения.

Как видно из материалов дела, в судебном заседании 28.12.2012 судом первой инстанции в составе председательствующего судьи: Новик В.Л., судей: Гришко С.В., Глуховой В.В. в присутствии лиц, участвующих в деле рассмотрена жалоба ООО "Аксай-Цемент" на действия внешнего управляющего Шемигон В.И.

При этом в протоколе судебного заседания от 28.12.2012 указано, что судом объявлена резолютивная часть судебного акта (т. 1 л.д. 205).

В обжалуемом определении суда от 29.01.2012 также указано, что резолютивная часть решения объявлена 28.12.2012.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствует резолютивная часть определения от 28.12.2012., а содержится резолютивная часть определения по делу N А53-20028/2008, из которой следует, что она объявлена 28.01.2012.

Кроме того, резолютивная часть определения, датированная 28 января 2012, вынесена в составе председательствующего судьи: Новик В.Л. и судей: Гришко С.В. и Глуховой В.В., однако, в нарушение норм ч. 3 ст. 176 АПК РФ резолютивная часть подписана только председательствующим судьей: Новик В.Л., подписи остальных судей состава, отсутствуют.

Таким образом, в материалах дела отсутствует надлежаще оформленная и подписанная в установленном процессуальном порядке резолютивная часть определения от 28 декабря 2012, а материалы дела содержат резолютивную часть определения от 28 января 2012, не относящаяся к обжалуемому определению и не подписанная всем составом судей.

Кроме того, в обжалуемом определении указано, что оно вынесено 29 января 2012 и полный текст определения изготовлен 29 января 2012, что согласно данным официальному сайту ВАС РФ в сети Интернет не соответствует действительности, поскольку судебное заседание по рассмотрению жалобы общества на действия управляющего назначено судом первой инстанции на 25.12.2012 и состоялось с учетом объявленного перерыва в заседании - 28.12.2012.

На официальном сайте ВАС РФ в сети Интернет также опубликованы только те процессуальные документы, которые находятся в материалах дела.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что по итогам рассмотрения жалобы ООО "Аксай-Цемент" на действия внешнего управляющего Шемигон В.И. в судебном заседании 28.12.2012 по делу N А53-20028/2008 суд первой инстанции в нарушение частей 2 и 3 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не вынес и не подписал в установленном порядке резолютивную часть обжалуемого определения.

При этом полный текст определения изготовлен судом 29.01.2012, что не позволяет признать законным принятый судебный акт.

Данное обстоятельство свидетельствует о наличии опечатки в дате полного текста определения суда, поскольку она может соответствовать или 29.12.2012 или 29.01.2013 г.

Данные нарушения, по мнению суда апелляционной инстанции, являются безусловным основанием для перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Согласно части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

На отмену определения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Ростовской области от 29.12.2012 по делу N А53-20028/2008 проверяются Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебное заседание через канцелярию суда от НП СРО АУ "Межрегиональный центр экспертов и профессиональных управляющих" поступил отзыв, в котором СРО просит в удовлетворении жалобы отказать.

Представитель ООО "Аксай-Цемент" в судебное заседание не явился, о времени и месте проведения судебного разбирательства, извещен, через канцелярию суда направил возражения на жалобу, в котором просит жалобу на действия управляющего удовлетворить, управляющего отстранить. Кроме того, в отзыве содержится ходатайство ООО "Аксай-Цемент" о рассмотрении в отсутствие его представителя по имеющимся документам, которое удовлетворено судом.

Арбитражный управляющий Шемигон В.И. и его представитель поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили определение суда отменить, жалобу кредитора оставить без удовлетворения.

Представитель работников должника поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил определение суда отменить, жалобу кредитора на действия управляющего оставить без удовлетворения.

Представитель УФНС России по РО отзыв не представил, оставил рассмотрение жалобы на усмотрение суда.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Ростовской области от 10.04.2009 г. в отношении Федерального Государственного унитарного предприятия "Строительное управление Северо-Кавказского военного округа Министерства обороны Российской Федерации" введена процедура наблюдения.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 02.12.2009 г. утверждено мировое соглашение, производство по делу прекращено.

04.02.2010 г. Федеральное Государственное унитарное предприятие "Строительное управление Северо-Кавказского военного округа Министерства обороны Российской Федерации" реорганизовано путем преобразования в открытое акционерное общество "Строительное управление Северо-Кавказского военного округа".

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 14.12.2010 г. мировое соглашение, утвержденное определением Арбитражного суда Ростовской области от 02.12.2009 г., расторгнуто, в отношении должника введена процедура наблюдения.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 11.05.2011 г. в отношении открытого акционерного общества "Строительное управление Северо-Кавказского военного округа" введена процедура внешнего управления, внешним управляющим утвержден Колесников М.М.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 16.02.2012 г. Колесников М.М. отстранен от исполнения обязанностей внешнего управляющего открытого акционерного общества "Строительное управление Северо-Кавказского военного округа".

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 23.03.2012 г. внешним управляющим ОАО "Строительное управление Северо-Кавказского военного округа" утвержден Шемигон В.И.

07.12.2012 г судом объявлена резолютивная часть решения, которым признано ОАО "Строительное управление Северо-Кавказского военного округа" несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство. Конкурсным управляющим утвержден Шемигон В.И.

Полагая, что в ходе внешнего управления внешним управляющим должника Шемигон В.И. допущены незаконные действия (бездействие), несовместимые с дальнейшим исполнением Шемигон В.И. возложенных на него обязанностей внешнего управляющего должника, кредитор ООО "Аксай-Цемент" обратился в арбитражный суд с рассматриваемой жалобой на действия управляющего.

Основаниями обращения с жалобой на действия управляющего послужили следующие обстоятельства.

Внешним управляющим, утвержденным 23.03.2012, уже 24.04.2012 проведено собрание кредиторов, на котором принято решение об обращении в арбитражный суд с ходатайством о переходе в процедуру конкурсного производства, при этом инвентаризация имущества проведена не была, что свидетельствует о намерении быстро распродать имущество должника, рыночная стоимость которого установлена в размере 429 934 000 руб. При этом балансовая стоимость имущества должника на дату открытия конкурсного производства составила 4 164 569 000 руб., из которых стоимость только незавершенного строительства - 2 741 286 000 руб. По итогам хозяйственной деятельности за 3-х месяцев 2011 получена выручка в размере 63 464 000 руб. Действия Шемигон В.И. свидетельствуют о его некомпетентности и ненадлежащем исполнении обязанностей внешнего управляющего. Информация о реализации имущества должника в г. Волгограде опубликована 19.05.2012, тогда как ни инвентаризация, ни оценка на данную дату внешним управляющим не проводились. Кроме того, являясь руководителем должника, Шемигон В.И. не предпринял мер по сохранности имущества должника, поскольку в рамках сводного исполнительного производства постановлением судебного пристава - исполнителя Межрайонного отдела по особым исполнительным производствам УФССП России по Ростовской области Харченко Е.С. от 10 октября 2012 года имущество должника передано на реализацию путем проведения открытых торгов в форме аукциона в Территориальное управление Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Ростовской области. При этом размер текущих обязательств должника составил 175 385 280 руб. 11 коп., тогда как стоимость имущества, переданного на торги, составила 443 678 152 руб.

По указанным основаниям суд первой инстанции признал действия управляющего незаконными и отстранил Шемигон В.И. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ОАО "Строительное управление Северо-Кавказского военного округа".

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции считает необоснованными доводы кредитора относительно незаконности действий управляющего по указанным основаниям и отсутствии оснований для отстранения Шемигон В.И. от исполнения обязанностей управляющего должника, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным названным кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

На основании статьи 20.3 Федерального закона от 26.10.2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

В силу требований статьи 20.4 Закона о банкротстве неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей, возложенных на арбитражного управляющего в соответствии с настоящим Федеральным законом или федеральными стандартами, является основанием для отстранения арбитражным судом арбитражного управляющего от исполнения данных обязанностей по требованию лиц, участвующих в деле о банкротстве.

Таким образом, по смыслу законодательства о несостоятельности (банкротстве) важной задачей арбитражного управляющего является обеспечение баланса интересов кредиторов и должника, а также реализация их законных прав.

Согласно пункта 1 статье 60 Закона о банкротстве заявления и ходатайства арбитражного управляющего, в том числе о разногласиях, возникших между ним и кредиторами, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, между ним и должником, жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов рассматриваются в заседании арбитражного суда не позднее чем через месяц с даты получения указанных заявлений, ходатайств и жалоб, если иное не установлено настоящим Федеральным законом.

В силу указанных положений Закона о банкротстве жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего могут быть поданы в арбитражный суд при условии нарушения действиями арбитражного управляющего прав и законных интересов участников дела о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии со статьей 98 Закона о банкротстве внешний управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения обязанностей внешнего управляющего в следующих случаях:

- на основании решения собрания кредиторов об обращении в арбитражный суд с ходатайством в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения внешним управляющим возложенных на него обязанностей или невыполнения предусмотренных планом внешнего управления мер по восстановлению платежеспособности;

- в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение внешним управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника или его кредиторов;

- в случае выявления обстоятельств, препятствовавших утверждению лица внешним управляющим, а также в случае, если такие обстоятельства возникли после утверждения лица внешним управляющим;

- в иных предусмотренных федеральным законом случаях.

Аналогичные основания содержатся в ст. 145 Закона о банкротстве, при которых конкурсный управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения обязанностей.

В силу указанных норм внешний управляющий может быть отстранен от исполнения обязанностей по заявлению лица, участвующего в деле о банкротстве, только при наличии одновременно нескольких условий:

1) доказанности фактов неисполнения или ненадлежащего исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей;

2) нарушения прав или законных интересов заявителя;

3) причинения или возможности причинения убытков должнику или кредиторам.

При этом бремя доказывания вышеуказанных обстоятельств по общему правилу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается в данном случае на заявителя.

Оценив довод жалобы относительно слишком скорого, после утверждения внешним управляющим должника, предложения Шемигон В.И. собранию кредиторов перейти к процедуре конкурсного производства, а также относительно непроведения инвентаризации имущества, предоставления искаженной информации относительно стоимости имущества должника, что свидетельствует, по мнению заявителя, о намерении быстро распродать имущество, судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Согласно вышеуказанной хронологии дела о банкротстве должника, Шемигон В.И. являлся не первым внешним управляющим должника.

Согласно пояснениям управляющего, с учетом того, что процедура внешнего управления введена с 11.05.2011 и длилась уже значительное время большинство должностных лиц, в том числе и материально-ответственных, находились на своих должностях всё это время и с целью обеспечения сохранности имущества должника, вновь утвержденный внешний управляющий уже 11.03.2012 издал приказ N 5 "О проведении инвентаризации", которая закончена 20.04.2012, о чем составлен акт N 1 о результатах инвентаризации.

Несмотря на то, что Закон о банкротстве не предусматривает обязанность внешнего управляющего, вновь назначенного после отстраненного внешнего управляющего, проводить инвентаризацию имущества должника, инвентаризация имущества все же была внешним управляющим Шемигоном В.И.

При этом в результате инвентаризации, Шемигоном В.И. выявлены недостачи, а также обнаружено новое имущество, которое не выявлено прежними арбитражными управляющими, в частности Спальный корпус в Краснодарском крае, г. Геленджик, х. Бетта.

Как следует из материалов дела, собрание кредиторов должника проведено 27.04.2012 года, т.е. через 1 месяц и 20 дней после назначения 07.03.2012 года Шемигона В.И. внешним управляющим.

Несостоятелен довод заявителя о том, что Шемигон В.И. намеренно предоставлены собранию кредиторов такие сведения, которые привели к принятию решению о необходимости введения в отношении должника конкурсного производства.

Из материалов дела следует, что с целью выяснения ситуации с выполнением Плана внешнего управления, разработанного еще предыдущим внешним управляющим, Шемигоном В.И. до проведения собрания кредиторов 27.04.2012 организована разработка независимыми специалистами Отчета о выполнении согласованных процедур в отношении отдельных показателей финансовой информации ОАО "Строительное управление Северо-Кавказского военного округа" за период 01.01.2011- 31.03.2012.

По результатам проведенного анализа сделан вывод о том, что в целях соразмерного удовлетворения требований кредиторов путем осуществления расчетов на справедливой и пропорциональной основе необходимо введение процедуры конкурсного производства.

В том числе и с учетом выводов указанного отчета кредиторы на собрании 27.04.2012 единогласно приняли решение о необходимости введения процедуры конкурсного производства.

Присутствующие на собрании от 27.04.2012 кредиторы, единогласно проголосовали за введение процедуры конкурсного производства, при этом заявитель жалобы на указанном собрании кредиторов отсутствовал. Решения, принятые на указанном собрании кредиторов не оспаривались.

Не состоятелен довод заявителя о том, что Шемигон В.И., указав на собрании кредиторов 27.04.2012 о стоимости активов предприятия в сумме 429 934 000 руб. намеренно пытался ввести в заблуждение кредиторов, поскольку, в тексте протокола собрания кредиторов указано, что речь идет только об имуществе, не используемом в хозяйственной деятельности для извлечения прибыли.

Также не нашел своего подтверждения довод заявителя о том, что решением собрания кредиторов начальная цена выставляемого на торги имущества не устанавливалось, как и не одобрялась продажа части имущества должника, и фактически внешний управляющий Шемигон В.И. выставил на реализацию все имущество должника без законных на то оснований.

Как следует из материалов дела, первые торги по продаже части имущества должника проведены при предыдущем внешнем управляющем Колесникове М.М., чему предшествовала процедура оценки имущества и утверждения начальной цены собранием кредиторов.

Поскольку, судом первой инстанции не введена процедура конкурсного производства, за введение которой проголосовало большинство кредиторов и, процедура внешнего управления фактически затягивалась в течение шести месяцев после принятия кредиторами соответствующего решения, у вновь назначенного внешнего управляющего Шемигон В.И. не имелось оснований не исполнять ранее разработанный предшествующим управляющим План внешнего управления, утвержденный собранием кредиторов.

Таким образом, во исполнение п. 6.5 Плана внешнего управления часть имущества должника, которая ранее выставлялась на первые торги предшествующим внешним управляющим Колесниковым М.М., выставлена на повторные торги назначенным внешним управляющим Шемигоном В.И.

Законных оснований для проведения повторной оценки этого имущества и утверждения начальной цены продажи собранием кредиторов не имелось.

О том, что данные торги являются повторными, свидетельствует тот факт, что в публикациях в газете "Коммерсант" N 89 от 19.05.2012 г. о предстоящих торгах во всех лотах указывается, что продажа осуществляется по цене, сниженной на 10 % от начальной цены лота.

Выставленная на первые торги предыдущим внешним управляющим часть имущества должника и на повторные торги уже новым внешним управляющим часть имущества должника не являлось всем имуществом должника, как заявляет ООО "Аксай-Цемент".

Как следует из материалов дела, необходимость получения новой оценки по ряду объектов имущества была вызвана тем, что материалы оценки, представленные прежним внешним управляющим, не отвечали установленным требованиям и отраженные в них результаты не соответствовали реальной рыночной стоимости объектов.

Арбитражным управляющим с ООО "Алкон" заключен договор N 110608 на оценку имуществ должника.

Оценка имущества проводилась в два этапа: первый этап на основании дополнительных соглашений N N 1-15 от 08.06.2011 г., начало работ 08.06.2011 г., окончание 04.07.2011; второй на основании дополнительных соглашений N N 16-24 от 08.06.2011 г., начало работ 26.09.2012 г., окончание работ 13.10.2012 г.

При этом в отношении имущества подлежащего реализации в соответствии с Планом внешнего управления получены положительные заключения органа исполнительной власти на отчеты об оценке имущества.

Согласно заключений ТУ Росимущества в Ростовской области от 30.09.2011 г. N 11-10163/01, N 11-10149/01, N 11-10150/01, N 11-10152/01, N 11-10148/01, N11-10162/01, N 11-10151/01, N 11-10160/01, N 11-10155/01, N 11-10158/01, N 11-10157/01, N 11-10156/01, N 11-10159/01 отчеты, выполненные ООО "Алкон" от 04.07.2011 г. NN 15/1-15/15 об определении рыночной стоимости недвижимого имущества рассмотрены на основании обращений внешнего управляющего Колесникова М.М. от 15.09.2011 г. и соответствуют требованиям законодательства РФ об оценочной деятельности.

Неправомерен довод заявителя о том, что действия арбитражного управляющего, направленные на реализацию имущества должника при имеющемся решении собрания кредиторов о признании должника банкротом, повлекли убытки кредиторов третьей очереди, т.к. при реализации имущества все денежные средства от реализации имущества пошли на удовлетворение текущих требований.

Как следует из материалов дела, полученные от реализации средства, в соответствии с действующим законодательством направлены на погашение текущей задолженности, доказательств иного в материалы дела не представлено.

Согласно плану внешнего управления, реализация имущества должника должна была производиться с сентября 2011, и у Шемигона В.И. отсутствовали юридические основания для приостановления реализации имущества в соответствии с утвержденным порядком реализации, предусмотренном планом внешнего управления, до рассмотрения судом ходатайства о признании должника несостоятельным (банкротом) и открытии в отношении общества процедуры конкурсного производства.

При этом результаты торгов не обжалованы кем-либо, в том числе кредиторами, что свидетельствует об их законности и обоснованности распределения полученных средств.

Несостоятелен довод заявителя о том, что одним из фактов, подтверждающих ненадлежащее исполнение Шемигон В.И. своих обязанностей, являются его действия по реализации имущества, несмотря на то, что решением собрания кредиторов от 27.04.12 принято решение о введении конкурсного производства, Шемигон В.И. продолжает реализацию имущества, определенного планом внешнего управления.

Шемигон В.И. в мае 2012 завершены торги, начатые ранее предыдущим внешним управляющим.

Оценка части имущества проведена внешним управляющим Колесниковым М.М., на часть имущество получены положительные заключения уполномоченного органа и имущество выставлено на первоначальные торги.

Положение о порядке, сроках и условиях продажи утверждено собранием кредиторов, которое проведено внешним управляющим Колесниковым М.М.

Первоначальные торги по продаже части имущества должника проведены внешним управляющим Колесниковым М.М.

Как указывалось ранее, законных оснований для проведения повторной оценки этого имущества и утверждения начальной цены продажи собранием кредиторов не имелось.

Поскольку на часть оценки, проведенной прежним внешним управляющим Колесниковым М.М., не получено одобрительное заключение уполномоченного органа, внешний управляющий Шемигон В.И. был вынужден выставить на торги лишь то имущество, чья оценка получила одобрение уполномоченного органа.

В ходе дальнейшей процедуры внешнего управления и вплоть до введения процедуры конкурсного производства 12.12.2012 реализация имущества должника не производилась по причине не утверждения собраниями кредиторов предложений внешнего управляющего о порядке, сроках реализации имущества должника.

Кредиторы на собрании 27 апреля 2012 года проголосовали за введение процедуры конкурсного производства, но суд первой инстанции только 12 декабря 2012 года ввел в отношении ОАО "СУ СКВО" процедуру конкурсного производства.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в сложившейся ситуации вновь назначенный внешний управляющий должника Шемигон В.И. действовал обоснованно и добросовестно исполнял возложенные на него обязанности в соответствии с ранее утвержденным предшествующим управляющим планом внешнего управления, оснований для его неисполнения не имелось. Действия Шемигон В.А. одобрялись общим собранием кредиторов и были обусловлены затянувшейся процедурой внешнего управления, вопреки мнению внешнего управляющего и кредиторов о необходимости введения конкурсного производства; при этом торги проводились на основании оценки имущества, утвержденной уполномоченным органом. Доводы заявителя необоснованны и не соответствуют установленным обстоятельствам дела.

Относительно довода заявителя о бездействии управляющего, выразившегося в том, что зная о дате рассмотрения ходатайства о введении конкурсного производства и обладая сведениями о ходе исполнительного производства в отношении предприятия, а также имеющейся угрозе реализации имущества в ходе исполнительного производства, он не принимал мер к сохранности имущества должника и соблюдению баланса интересов текущих кредиторов и кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника, суд установил следующее.

Из материалов дела следует, что постановлением судебного пристава - исполнителя Межрайонного отдела по особым исполнительным производствам УФССП России по Ростовской области Харченко Е.С. от 10 октября 2012 года имущество должника передано на реализацию путем проведения открытых торгов в форме аукциона в Территориальное управление Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Ростовской области.

Названное постановление принято во исполнение исполнительных документов 01.10.2010, 30.01.2012, 14.03.2008, 16.05.2008, 19.09.2012, 19.09.2012, 01.10.2010, составлены акты о наложении ареста (описи имущества), которое подлежит дальнейшей реализации.

Из постановления судебного пристава - исполнителя Межрайонного отдела по особым исполнительным производствам УФССП России по Ростовской области Харченко Е.С. от 10 октября 2012 года следует, что сумма задолженности по текущим платежам ОАО "СУ СКВО" составляет 175 385 280 руб. 11 коп., из которых 595 492 руб. 34 коп. задолженность по заработной плате, 96 746 512 руб. 14 коп. задолженность по налогам и сборам, 32 432 676 руб. 14 коп. задолженность по страховым взносам, 33 363 098 руб. 61 коп. иная задолженность в пользу юридических лиц и исполнительский сбор в размере 12 247 500 руб. 61 коп.

Названным постановлением судебный пристав-исполнитель Межрайонного отдела по особым исполнительным производствам УФССП России по Ростовской области Харченко Е.С. постановил передать на реализацию путем проведения открытых торгов в форме аукциона в Территориальное управление Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Ростовской области имущество, принадлежащее должнику - "ОАО "Строительное управление Северо-Кавказского военного округа" на сумму 443 678 152 рубля 00 копеек, находящееся в городе Ростове-на-Дону и городе Краснодаре.

Указанным постановлением судебный пристав - исполнитель обязал Территориальное управление Федерального агентства по управлению государственным имуществом принять на реализацию путем проведения открытых торгов в форме открытого аукциона арестованного имущества.

Таким образом, из изложенного следует, что арест имущества должника осуществлен в ходе исполнительного производства по текущим обязательствам ОАО СУ СКВО, при этом судебный пристав-исполнитель действовал в рамках норм установленных действующим законодательством об исполнительном производстве и ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", при том, что внешним управляющим предпринимались меры по недопущению наложения арестов и по приостановлению исполнительного производства.

Заявителем не учтено, что в ходе внешнего управления не приостанавливается исполнение по исполнительным документам, выданным по текущим обязательствам должника, законодательно допускается наложение арестов и реализация имущества должника в рамках исполнительного производства.

Из материалов деле следует, что исполнительное производство возбуждено задолго до назначения Шемигона В.И. внешним управляющим, при этом погашения текущей задолженности за весь период ведения исполнительного производства с начала процедуры банкротства в отношении должника не осуществлялось, а анализ документации ясно указывает на то, что сумма текущей задолженности постоянно росла, что подтверждается новыми исполнительными документами, присоединяемыми к сводному исполнительному производству.

Согласно пояснениям Шемигон В.И., предвидя ситуацию с арестом и возможностью реализации имущества должника с целью сохранения баланса интересов конкурсных и текущих кредиторов, с учетом того, что за весь период ведения процедуры банкротства с 24.10.2008 года положительной динамики в восстановлении платежеспособности должника не отмечалось, он обратился к собранию с предложением принять решение о переходе в конкурсное производство.

Одним из основных доводов в пользу перехода к процедуре конкурсного производства являлось недопущение реализации имущества должника в рамках исполнительного производства.

Таким образом, еще за шесть месяцев до вынесения Постановления судебного пристава-исполнителя Межрайонного отдела по особым исполнительным производствам УФССП по РО Харченко Е.С. от 10.10.2012 г. внешний управляющий ОАО "СУ СКВО" Шемигон В.И. предвидел данную ситуацию, уведомил кредиторов и, руководствуясь решением собрания кредиторов, обратился в суд с ходатайством о переходе в конкурсное производство. Однако, как указывалось ранее, конкурсное производство было введено только через шесть месяцев после принятия указанного решения собранием кредиторов, не по вине внешнего управляющего.

Осуществляя защиту и соблюдение баланса интересов всех лиц участвующих в деле, Шемигон В.И. ходатайствовал о переходе к конкурсному производству, которое являлось одной из мер, направленных на соблюдение баланса интересов кредиторов и должника, так как процедура банкротства в отношении должника длилась с 2008 года, в том числе процедура внешнего управления с 11.05.2011 и положительной динамики в восстановлении платежеспособности должника не наблюдалось. При этом существовала реальная угроза отчуждения имущества должника в рамках исполнительного производства по текущим обязательствам.

Кроме того, учитывая, что ССП имела законное право на реализацию части имущества должника в ходе внешнего управления для погашения текущих платежей, и предвидя, что указанная реализация потенциально может нарушить очередность платежей, внешний управляющий предпринимал шаги, направленные на недопущение этого обстоятельства.

Из материалов дела следует, что Шемигоном В.И. осуществлялись мероприятия по приостановлению исполнительного производства, возбужденного задолго до его назначения.

29.03.2012 г. в Пролетарский районный суд г. Ростова-на-Дону управляющим подано заявление об оспаривании действий судебного пристава исполнителя, оспаривании оценки имущества в рамках исполнительного производства.

28.08.2012 г. определением Пролетарского районного суда г. Ростова-на-Дону удовлетворено заявление ОАО "СУ СКВО" о приостановлении исполнительного производства N 40/06/18/61-СД в отношении ОАО "СУ СКВО".

В названном определении Пролетарский районный суд г. Ростова-на-Дону указал, что в производстве находится гражданское дело по заявлению ОАО "СУ СКВО" о признании незаконным постановления судебного пристава-исполнителя Межрайонного отдела по особым исполнительным производствам УФССП по РО об оценке вещи или имущественного права.

Названное определение никем не оспорено и не отменено. Таким образом, Постановление судебного пристава-исполнителя Межрайонного отдела по особым исполнительным производствам УФССП по РО Харченко Е.С. от 10.10.2012 г. вынесено в рамках приостановленного сводного исполнительного производства.

24.10.2012 г. внешний управляющий Шемигон В.И. направил в адрес Межрайонного отдела по особым исполнительным производствам УФССП по РО требование о приостановлении исполнительного производства и недопустимости реализации имущества вне рамок дела о банкротстве ОАО "СУ СКВО".

Вместе с указанными действиями, 08.11.2012 в Пролетарский районный суд г. Ростова-на-Дону подана жалоба на действие судебного пристава-исполнителя Межрайонного отдела по особым исполнительным производствам УФССП по РО Харченко Е.С. с требованием признать незаконным Постановление судебного пристава-исполнителя Межрайонного отдела по особым исполнительным производствам УФССП по РО Харченко Е.С. от 10.10.2012 г. и оспариванием оценки имущества должника проведенной в ходе исполнительного производства.

В результате поданной жалобы реализация имущества должника приостановлена, о чем судебным приставом-исполнителем Межрайонным отделом ССП по РО Бурлака Л.Л. вынесено Постановление от 29 ноября 2012 об отложении исполнительных действий и применении мер принудительного характера.

Постановление судебного пристава-исполнителя Межрайонного отдела по особым исполнительным производствам УФССП по РО Харченко Е.С. от 10.10.2012 г. ОАО "СУ СКВО" получило с существенным опозданием. По месту нахождения внешнего управляющего названное постановление не было направлено.

Заявление в Пролетарский районный суд г. Ростова-на-Дону о признании недействительным постановления судебного пристава - исполнителя Межрайонного отдела по особым исполнительным производствам УФССП России по Ростовской области об оценке вещи или имущественного права от 10.10.2012, вынесенного в отношении ОАО "СУ СКВО", о признании недействительным постановления Межрайонного отдела по особым исполнительным производствам УФССП России по Ростовской области о передаче арестованного имущества на торги от 10.10.2012 г. постановления об оценке вещи или имущественного права от 10.12.2012 и о передаче арестованного имущества арестованного имущества на торги от 10.10.2012, подано в Пролетарский районный суд г. Ростова-на-Дону на следующий день после получения постановления судебного пристава-исполнителя.

Данный факт подтверждается, в том числе решением Пролетарского районного суда г. Ростов-на-Дону от 17.12.2012 г.

Угроза реализации имущества существовала, несмотря на то, что согласно положениям п. 2 ст. 39 ФЗ "Об исполнительном производстве" исполнительное производство подлежит безусловному приостановлению в случае оспаривания результатов оценки арестованного имущества, однако указанное не может быть поставлено в вину Шемигон В.И., поскольку вынесенное 10.10.2012 постановление судебного пристава-исполнителя получено только 07.11.2012.

Как указал арбитражный управляющий, в ходе анализа поступившего постановления выявлены расхождения между текстом постановления и результатами проведенной оценки (постановления об оценке вещи или имущественного права от 10.12.2012 и о передаче арестованного имущества арестованного имущества на торги от 10.10.2012 содержат цену реализации имущества должника, не соответствующую сумме стоимости зданий и земельного участка, расположенного по адресу г. Ростов-на-Дону, ул. Тимошенко, 5а, на 1 рубль 55 коп., меньше итоговой суммы по данному имущественному комплексу (указанному в постановлении) в целом.

Сумма стоимости всех зданий и земельного участка, расположенного по адресу г. Ростов н/Д, ул. Тимошенко, 7, на 43 руб. 99 коп. меньше суммы по данному имущественному комплексу (указанному в постановлении в целом), в связи с чем имущество передано на реализацию по цене, отличающейся от итоговой суммы комплекса в целом. Данный факт позволил обратиться управляющему с жалобой на постановление судебного пристава-исполнителя и требовать его отмены, и указанное обращение приостанавливало исполнительное производство, что в данном случае являлось необходимым и разумным до введения конкурсного производства.

Таким образом, указанные действия Шемигон В.И. по выявлению недопустимых ошибок в постановлении судебного пристава-исполнителя и оспаривание вынесенного постановления по данному факту, не может быть оценен как формальный подход к защите интересов должника и кредиторов.

Кроме того, помимо оспаривания указанных неточностей в постановлениях судебного пристава исполнителя, арбитражным управляющим оспаривалась сама сумма, по которой арестованное имущество выставлялось на торги, как заниженная.

При таких обстоятельствах, поскольку арест имущества осуществлен законно в рамках исполнительного производства, и внешним управляющим предпринимались необходимые меры для соблюдения интересов должника, текущих и конкурсных кредиторов, основанные на законе действия судебного пристава-исполнителя не могут вменяться в вину арбитражного управляющего.

Довод заявителя о недостаточном соблюдении интересов должника и кредиторов, а также недостаточности аргументированности позиции Шемигоном В.И. в ходе рассмотрения Пролетарским районным судом г. Ростов-на-Дону заявления о признании недействительным постановления судебного пристава - исполнителя об оценке вещи или имущественного права от 10.10.2012, несостоятелен, поскольку в процессе рассмотрения указанного заявления введена процедура конкурсного производства и был фактически утрачен интерес к отстаиванию управляющим Шемигоном В.И. позиции, изложенной в заявлении об оспаривании названного постановления. С введением конкурсного производства реализация имущества должника приостанавливается в силу Закона о банкротстве.

Судебная коллегия, считает изложенные доводы управляющего разумными, поскольку открытие процедуры конкурсного производства приостанавливает реализацию имущества должника. Из мотивировочной части решения Пролетарского районного суда г. Ростов-на-Дону от 17.12.2012 г. /т.1 л. 177 выделенные материалы дела/ следует, что суд, вынося решение об отказе в удовлетворении требований учел именно факт открытия процедуры конкурсного производства, вынесения 13.12.2012 г. постановления об отзыве имущества с реализации, которое направлено для исполнения в Росимущество, а так же в специализированную организацию. Пролетарский районный суд г. Ростов-на-Дону установив, что оспариваемые постановления не исполнены, поскольку имущество должника отозвано с реализации, пришел к выводу об отсутствии оснований для вывода о нарушении прав и интересов ОАО "СУ СКВО".

Согласно разъяснениями Постановления Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 года N 59 в соответствии с п. 10 которого арбитражный управляющий как лицо, участвующее в деле о банкротстве, согласно пункту 1 статьи 46 Закона о банкротстве вправе обратиться в суд с ходатайством о принятии мер по обеспечению требований кредиторов и интересов должника в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации (далее - АПК РФ) в виде ареста имущества должника, запрещения проведения торгов по реализации такого имущества и т.д. Вместе с тем указанные обеспечительные меры не подлежат применению, если соответствующее имущество должника арестовано по требованиям, исполнительное производство по которым не приостанавливается.

В то же врем п. 11 названного постановления разъясняет, что согласно части 1 статьи 96 Закона об исполнительном производстве при введении процедур наблюдения, финансового оздоровления или внешнего управления не приостанавливается исполнение исполнительных документов по требованиям о взыскании задолженности по заработной плате, выплате вознаграждения авторам результатов интеллектуальной деятельности, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, компенсации морального вреда, а также о взыскании задолженности по текущим платежам.

Вместе с тем, в силу абзаца четвертого пункта 1 статьи 81 и абзаца шестого пункта 1 статьи 94 Закона о банкротстве, а также части 3 статьи 96 Закона об исполнительном производстве при введении процедуры финансового оздоровления или внешнего управления наложение новых арестов и установление иных ограничений по распоряжению имуществом должника, включая обеспечительные меры, как судебными приставами-исполнителями, так и судами допускается только в рамках процесса по делу о банкротстве.

Исключение из этого правила установлено положением абзаца шестого пункта 1 статьи 94 Закона о банкротстве для арестов и иных ограничений, налагаемых в гражданском или арбитражном судопроизводстве либо исполнительном производстве в отношении взыскания задолженности по текущим платежам, а также истребования имущества из чужого незаконного владения, в ходе процедуры внешнего управления. По данным видам имущественных взысканий аресты и иные ограничения по распоряжению имуществом должника могут налагаться в ходе процедуры внешнего управления вне рамок дела о банкротстве.

Кроме того, в соответствии со ст. 96 ФЗ "Об исполнительном производстве" установлен специальный порядок обращения взыскания, на имущество должника-банкрота: на основании определения арбитражного суда о введении процедур наблюдения, финансового оздоровления или внешнего управления судебный пристав-исполнитель приостанавливает исполнение исполнительных документов по имущественным взысканиям, за исключением исполнительных документов, выданных на основании вступивших в законную силу до даты введения указанных процедур судебных актов, в том числе судебных приказов, о взыскании задолженности по заработной плате, выплате вознаграждения авторам результатов интеллектуальной деятельности, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, компенсации морального вреда, а также о взыскании задолженности по текущим платежам. Пункт 2 названной статьи устанавливает, что имущество, арест с которого не снят, может быть реализовано для удовлетворения требований по исполнительным документам, исполнение по которым не приостанавливается.

В соответствии с п. 6 ст. 110 ФЗ "Об исполнительном производстве" денежные средства, оставшиеся после удовлетворения всех указанных требований, возвращаются должнику. О наличии остатка денежных средств и возможности их получения судебный пристав-исполнитель извещает должника в течение трех дней.

Таким образом, после погашения текущих требований кредиторов, оставшиеся денежные средства возвращаются должнику и направляются на произведение расчетов с кредиторами включенными в реестр, что не влечет причинения им убытков.

В результате вышеперечисленных мероприятий и разумных действий, осуществленных Шемигон В.И., ССП вынесено постановление от 13.12.2012 об отзыве имущества с реализации. В настоящее время, в связи с введением в отношении должника конкурсного производства, указанное имущество включено в конкурсную массу.

Таким образом, заявителем не доказано, что Шемигон В.И. не предпринимал необходимых действий для ограничения реализации имущества должника, не представлено доказательств причинения убытков действиями внешнего управляющего должнику и кредиторам.

С учетом изложенного и положений Закона о банкротстве, не имеется оснований для признания действий управляющего незаконными и оснований для отстранения Шемигон В.И. от должности управляющего.

В соответствии с абзацем 2 ч. 1 ст. 20.4. Закона о банкротстве, в случае отмены определения арбитражного суда об отстранении арбитражного управляющего от исполнения данных обязанностей за неисполнение или ненадлежащее их исполнение арбитражный управляющий не подлежит восстановлению арбитражным судом для исполнения данных обязанностей.

Таким образом, Шемигон В.И. не подлежит восстановлению в должности конкурсного управляющего должника. Вместе с тем, до утверждения кандидатуры конкурсного управляющего ОАО "СУ СКВО" арбитражный управляющий Шемигон В.И. обязан обеспечить сохранность имущества должника.

Иные основания для признания действий Шемигон В.И. незаконными, содержащиеся в отзыве заявителя на апелляционную жалобу управляющего, имевшие якобы место после его отстранения не принимаются судом апелляционной инстанции, с учетом положений ст. 49 АПК РФ и не подлежат оценке судом, поскольку являются вновь заявленными самостоятельными доводами и основаниями жалобы, которые не приняты судебной коллегией. Кроме того, заявителем не представлено суду доказательств отправки копий отзыва с новыми основаниями жалобы всем участникам данного обособленного спора. Новые заявленные основания, могут быть положены в основу иной самостоятельной жалобы и подлежат рассмотрению судом первой инстанции в рамках иного обособленного спора в деле о банкротстве.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Ростовской области от 29.12.2012 по делу N А53-20028/2008 отменить.

Отказать ООО "Аксай-Цемент" в удовлетворении жалобы на действия внешнего управляющего ОАО "СУ СКВО" Шемигон Виталия Ивановича и в удовлетворении ходатайства о его отстранении.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном Арбитражным процессуальным Кодексом Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Д.В. Николаев Н.В. Шимбарева