Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2013 г. N 16АП-423/13

г. Ессентуки

22 марта 2013 г.

Дело N А15-1955/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 марта 2013 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Цигельникова И.А., судей: Афанасьевой Л.В., Белова Д.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Петросян Л.Л.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по Кировскому району г. Махачкалы Республики Дагестан на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 17.12.2012 по делу N А15-1955/2012 (судья Магомедов Р.М.),

по заявлению ООО "Строительная компания 21 век" (ОГРН 1030502626494)

к ИФНС России по Кировскому району г. Махачкалы Республики Дагестан, УФНС России по Республике Дагестан

об оспаривании решений от 02.05.2012 и от 25.06.2012,

при участии в судебном заседании:

от ИФНС России по Кировскому району г. Махачкалы Республики Дагестан: Гаджиев Р.А. и Исмаилов А.М. (доверенности в материалах дела);

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Строительная компания 21 век" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением к ИФНС России по Кировскому району г. Махачкалы (далее - инспекция) и Управлению ФНС России по Республике Дагестан (далее - управление) о признании незаконными и отмене решения инспекции от 02.05.2012 N 08/07-01-01 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения и решения управления от 25.06.2012 N 15-08/055.

Решением суда от 30.01.2012 удовлетворены требования общества.

Инспекция обжаловала решение суда в апелляционном порядке, просила решение отменить и принять по делу новый судебный акт. Инспекция указала на то, что при оценке представленных инспекцией доказательств получения обществом необоснованной налоговой выгоды и при оценки соблюдения инспекцией процедуры принятия оспариваемого решения суд сделал выводы, несоответствующие фактическим обстоятельствам дела.

Из отзыва следует, что общество не согласно с доводами апелляционной жалобы, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители инспекции поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Общество, надлежащим образом извещено о времени и месте проведения судебного заседания, своих представителей для участия в судебном заседании не направило, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в отсутствие не явившегося лица.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, рассмотрев материалы дела, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, на основании решения заместителя начальника инспекции от 03.05.2011 N 08/899 проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2010 по 31.12.2010. Проверка начата 05.05.2011, приостановлена 30.05.2011, возобновлена 29.11.2011 и окончена 30.12.2011.

По итогам проверки составлен акт выездной налоговой проверки N 08/01 от 27.02.2012.

Рассмотрев акт, а также иные материалы проверки инспекцией принято решение от 02.05.2012 N 08/07-01-01 о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ:

- за неуплату налогу на прибыль, в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 16259 руб. (в федеральный бюджет) и в размере 146327 руб. (в республиканский бюджет);

- за неуплату НДС, в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 146328 руб.

Налоговым органом начислены пени:

- по НДС - 122424 руб.

- по налогу на прибыль 7823 руб. (в федеральный бюджет) и 59410 руб. (в республиканский бюджет.

Налоговый орган предложил обществу уплатить недоимку:

- по налогу на прибыль в срок до 28.03.2012 - 81293 руб. в федеральный бюджет и 731638 руб. в республиканский бюджет;

- по НДС - 731639 руб., в том числе за 1 кв. 2010 года -309027 руб., за 2 кв. 2010 года -138999 руб., за 3 кв. 2010 года -244318 руб. и за 4 кв. 2010 года - 39295 руб.

Из материалов выездной налоговой проверки следует, что согласно налоговой декларации по налогу на прибыль за 2010 год, представленной обществом в налоговый орган, расходы уменьшающие сумму доходов от реализации составили 18762000 руб. В нарушение п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) общество за 2010 год неправомерно отнесла на расходы сумму затрат в размере 4064652 руб. при отсутствии документов, подтверждающих их осуществление, что привело к занижению налоговой базы и неполной уплате суммы налога на прибыль. В акте проверки указано, что услуги указанные в бухгалтерских документах не могли быть фактически оказаны контрагентом общества - ООО "Трансмонтаж" при отсутствии мощностей и трудовых ресурсов, а также автотранспорта. Из анализа выписок по всем открытым расчетам контрагентов общества ООО "Трансмонтаж" и ООО "ГлавДорПром" следует, что в них за 2010 год отсутствует движение денежных средств. Налоговый орган делает вывод о том, что документально не подтверждается отгрузка в адрес общества от ООО "ГлавДорПром" и оказание услуг ООО "Трансмонтаж". Таким образом, инспекция делает вывод о получении обществом необоснованной налоговой выгоды и исчисление в заниженном размере налога на прибыль за 2010 год в федеральный бюджет сумме 812931 руб. и в республиканский бюджет 731638 руб.

Ссылаясь на указанные обстоятельства о нереальности хозяйственных операций между обществом и его контрагентами ООО "Трансмонтаж" и ООО "ГлавДорПром", а также делая вывод о получении обществом необоснованной налоговой выгоды, налоговый орган по итогам проверки также пришел к выводу о неправомерном принятии к вычету сумм НДС всего в размере 731638 руб., в том числе за 1 кв. 2010 года - 309027 руб., за 2 кв. 2010 года - 138999 руб., за 3 кв. 2010 года - 244318 руб. и за 4 кв. 2010 года - 39295 руб.

По апелляционной жалобе общества решением управления от 25.06.2012 N 15-08/55 решение инспекции от 02.05.2012 N 08/07-01-01 оставлено без изменения, а жалоба без удовлетворения.

Не согласившись с указанными ненормативным актами налоговых органов, общество обжаловало их в арбитражный суд на основании статей 137, 138 НК РФ.

Суд первой инстанции, исследовав материалы дела, пришел к выводу о том, что доводы налогового органа о нереальности хозяйственных операций, на основании которых обществом заявлены спорные налоговые выгоды, и отсутствие у контрагентов имущества и основных средств для целей оказания приведенных услуг являются необоснованными. Вовлечение контрагентами налогоплательщика, для целей исполнения своих обязательств, третьих лиц не может служить основанием для признания соответствующих хозяйственных операций не реальными. Суд первой инстанции указал на то, что отсутствие безналичных расчетов между обществом и его контрагентами, не может служить безусловным основанием для отказа обществу в возмещении НДС. Также указал, что "_не исключена возможность расчетов общества с его контрагентами наличными денежными средствами либо взаимозачетами.".

Из судебного решения следует, что признаны необоснованными доводы налогового органа о том, что для целей признания необоснованного получения обществом налоговой выгоды является отсутствие в договорах и счетах-фактурах информации о транспортировке товарно-материальных ценностей. Налоговой инспекцией, по мнению суда первой инстанции, не учтено, что в данному случае принятие товара на учет подтверждается накладными по форме N ТОРГ-12, соответствующей формы первичных документов, установленной ст. 9 ФЗ от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", согласно которой все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами.

Кроме того, суд указал на нарушение налоговым органом процедуры принятия оспоренного решения, что является самостоятельным основанием для признании его незаконным.

Пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Из содержания статьи 169 Налогового кодекса РФ следует, что для получения права на вычет по НДС необходимо соблюдение таких условий как оприходование товара (работы, услуги), приобретение товара (работы, услуги) для производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектом налогообложения, наличие счета-фактуры, выставленного в соответствии со статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом документы в совокупности должны с достоверностью подтверждать реальность операций, с которыми Налоговый кодекс РФ связывает право налогоплательщика на возмещение налога из бюджета.

Указывая на получение обществом необоснованной налоговой выгоды налоговый орган в оспоренном решении ссылается на недобросовестность общества при осуществлении хозяйственной деятельности и заключении договоров с ООО "Трансмонтаж" и ООО "ГлавДорПром".

Общество, обосновывая реальность хозяйственных операций с контрагентами ООО "Трансмонтаж" и ООО "ГлавДорПром", ссылается на договор от 20.01.2010 на транспортные услуги между обществом и ООО "Трансмонтаж"; договор купли-продажи от 02.03.2010 между обществом и ООО "ГлавДорПром"; выставленные ООО "Трансмонтаж" и ООО "ГлавДорПром" обществу счета - фактуры, товарные накладные.

В обоснование реальности приобретения и транспортировки (доставки), а также в подтверждение доводов о наличии имущества и основных средств, для целей оказаний услуг, поставки товаров обществом в материалы дела представлены договор аренды помещений от 18.09.2010, согласно которому гр. Магомеднабиев Р.А. передает ООО "Трансмонтаж" в аренду принадлежащее ему на праве собственности помещение общей площадью 71,5 кв.м., находящегося по адресу: РД, г. Махачкала, пр. И. Шамиля, дом 38 "и", кв. 2; договоры на оказание транспортных услуг, заключенные в проверяемом периоде между ООО "Трансмонтаж" и его контрагентами, согласно которым исполнители обязуются предоставить заказчику машины и механизмы для производства работ на объектах; акты приемки оказанных услуг по договорам на оказание транспортных услуг.

Представитель общества в судебном заседании первой инстанции пояснил, что все указанные услуги, предоставленные на основании договоров, принимались контрагентом общества ООО "Трансмонтаж" и фактически оказывались обществу. ООО "Трансмонтаж" для целей оказаний услуг обществу привлекало третьих лиц. Доказательств признания этих договоров недействительными не имеется.

Так же в деле не имеется доказательств того, что ООО "Трансмонтаж" самостоятельно, своими силами и средствами, выполняло какую-либо часть услуг (транспортировка, доставка) для общества из всего объема спорных услуг.

Суд первой инстанции указал на то, что являются необоснованными доводы налогового органа о нереальности хозяйственных операций, на основании которых обществом применены налоговые вычеты, а также доводы об отсутствии у контрагентов имущества и основных средств для целей оказания приведенных услуг. Вовлечение контрагентами налогоплательщика, для целей исполнения своих обязательств, третьих лиц не может служить основанием для признания соответствующих хозяйственных операций не реальными.

Суд апелляционной инстанции, принимая во внимание совокупность обстоятельств, которые усматриваются из материалов дела, пришел к выводу, что реальность оказанных обществу услуг ООО "Трансмонтаж" (или иными третьими лицами) и продажа (поставка) товара ООО "ГлавДорПром" для общества не подтверждаются.

Материалами дела не подтверждается, что ООО "Трансмонтаж" и ООО "ГлавДорПром" обладали какими-либо организационными, финансовыми, техническими возможностями осуществления производственной деятельности в целях исполнения поставок и услуг для общества.

Не подтверждается, что указанные лица обладали офисными помещениями, где могли бы осуществлять деятельность их сотрудники. Договор аренды от 18.09.2010, как доказательство, апелляционным судом не принимается, так как заключен в период после спорных обстоятельств, связанных с спорной хозяйственной деятельностью контрагентов общества.

Не подтверждается, что указанные лица имели сотрудников (персонал), необходимый для осуществления производственной и иной сопутствующей деятельности, необходимой для выполнения того объема работ и услуг, на которые указывает общество, как на основание применения налоговых вычетов.

Материалами дела не подтверждается наличие у ООО "Трансмонтаж" и ООО "ГлавДорПром" складских, производственных помещений, авт огаражей, транспортных средств, машин, механизмов и иного имущества, необходимого при обычных условиях производственной деятельности для выполнения поставок и оказания транспортных и иных услуг (работ) для общества.

Договор на транспортные услуги от 20.01.2010 между обществом и ООО "Трансмонтаж" (л.д.13,т.2) предусматривает, что ООО "Трансмонтаж" обязано выполнить для общества перевозку строительных материалов, доставку бетона, перекачку бетона бетононасосом и "другие услуги машин и механизмов" (п.1.1 договора). Договором предусмотрено, что услуги выполняются ООО "Трансмонтаж" (п.2.1. договора).

Из дела не усматривается, что ООО "Трансмонтаж" выполняло указанные в договоре услуги.

Пунктом 1 статьи 313 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. В этом случае кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом.

Статьей 780 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично.

Из условий договора на транспортные услуги от 20.01.2010 усматривается, что услуги должны быть выполнены ООО "Трансмонтаж" (п.1.1.,п.2.1.). Из текста договора не усматривается, что исполнение обязательств ООО "Трансмонтаж" может быть возложено на третьих лиц.

Договором от 20.01.2010 Также предусмотрено составление товарно-транспортной накладной "установленной формы, являющейся основным перевозочным документом, по которому производится прием груза к перевозке, перевозка грузов и сдача его грузополучателю."(подп.а, п.2.4. договора).

В материалах дела нет товарно-транспортных накладных, установленной формы.

В договоре предусмотрено условие: "Грузы товарного характера, не оформленные товарно-транспортными накладными, Автотранспортным предприятием (ООО "Трансмонтаж") или организацией к перевозке не принимаются. Перевозка грузов нетоварного характера оформляется в установленном порядке актом замера или актом взвешивания;" (под. а, п.2.4. договора).

В материалах дела отсутствуют какие-либо акты замера или акты взвешивания.

Договором предусмотрено, что общество обязано "обеспечивать своевременное и надлежащее оформление в установленном порядке путевых листов и товарно-транспортных документов, фактическое время прибытия и убытия автомобилей из пункта погрузки и выгрузки;"(подп.б, п.2.4. договора), "Путевой лист, заверенный печатью автотранспортного предприятия, при предъявлении шофером-экспедитором документа, удостоверяющего его личность, является основанием для получения им груза к перевозке с материальной ответственностью Автотранспортного предприятия" (подп. г, п.2.4. договора).

В материалах дела отсутствуют надлежаще оформленные в установленном порядке путевые листы, документы, подтверждающие время прибытия и время убытия автомобиля из пункта погрузки и выгрузки. В деле нет сведений о шоферах-экспедиторах и о документах, удостоверяющих их личность.

Однако обществом представлен акт от 31.03.2010 N 4 (л.д.22) о выполнении ООО "Трансмонтаж" услуг (подача бетона, перевозка металла, перевозка бетона, услуги механизмов).

Указанный акт, в том числе с учетом содержания договора от 20.01.2010, не может быть принят апелляционным судом в качестве доказательства реальности хозяйственных операций между обществом и ООО "Трансмонтаж", затраты на которые общество включило в расходы в целях налогообложения и применила соответствующие вычеты НДС.

Указанный акт не отражает качественных и количественных характеристик услуги. В акте отсутствуют сведения об объеме доставленного бетона и металла; отсутствуют сведения о доставке - место погрузки и место выгрузки не указаны; отсутствуют сведения о конкретном транспортном средстве (если использовался автомобильный транспорт - гос. номер); отсутствуют сведения о шофере-экспедиторе и надлежащем оформлении передачи груза от перевозчика представителю грузополучателя (представителю общества); отсутствуют сведения об объеме "услуг механизмов", отсутствуют индивидуализирующие сведения о механизмах и периоде и месте их использования.

Указанные обстоятельства судом первой инстанции не учтены.

В материалах дела имеется счет от 31.03.2010 N 4 и счет-фактура от 31.03.2010 б/н (л.д.20-21, т.2). Указанные документы не являются доказательствами оплаты обществом услуг ООО "Трансмонтаж".

Судом первой инстанции сделан ошибочный вывод о реальности оплаты услуг.

При этом суд первой инстанции посчитал, что при отсутствии платежных документов, подтверждающих оплату услуг в безналичном порядке, "_не исключена возможность расчетов общества (с) его контрагентами наличными денежными средствами либо взаимозачетами". Указанный довод суда первой инстанции имеет предположительный характер и не подтверждается материалами дела.

В материалах дела имеются договоры на оказание транспортных услуг между ООО "Трансмонтаж" и различными физическими лицами (ПБОЮЛ): от 11.01.2010 N 2(л.д.49,т.2); от 13.01.2010 N 3 (л.д.54,т.2); от 14.01.2010 N 4 (л.д.59, т.2); от 15.01.2010 N6 (л.д.43, т.2), а также в материалах дела имеются приложенные к этим договорам акты приемки ООО "Трансмонтаж" оказанных этими физическими лицами услуг.

Суд первой инстанции принял указанные документы как доказательства реальности операций, повлекших использование обществом права на спорную налоговую выгоду (расходы - налог на прибыль, вычеты-НДС).

Однако, помимо условий названного договора от 20.01.2010 и указанных выше обстоятельств взаимоотношений общества и ООО "Трансмонтаж", судом первой инстанции не принято во внимание следующее.

Условия договоров от 11.01.2010 N 2 и от 14.01.2010 N 4 предусматривают оказание для ООО "Трансмонтаж" услуг по перевозки грузов (перевозки бетона), оплата - исходя из стоимости одного рейса.

Из договора не усматривается количество груза и место назначение доставки.

Из актов приемки указанных услуг от 30.03.2010, от 30.09.2010, от 30.12.2010 к договору N 2 и от 30.03.2010, от 30.12.2010, от 29.09.2010 к договору N4 (л.д.51-53,61-63, т.2) не усматривается наименование перевозимого груза, его количество, отсутствуют данные позволяющие сделать вывод о месте погрузки и месте выгрузке, информация о грузополучателе и надлежащем оформлении получении груза грузополучателем.

Условия договора от 13.01.2010 N 3 предусматривают предоставление автобетононасоса, оплата - исходя из стоимости одного кубического метра поданного насоса.

Из договора не усматривается, что услуга оказывается для общества, отсутствует информация о месте использования автобетононасоса.

Из актов приемки указанных услуг от 31.12.2010 и 30.09.2010 к договору N 3 (л.д.56-58, т.2) не усматривается, что результат работы автобетононасоса получен обществом, отсутствуют сведения о месте использования автобетононасоса.

Условия договора от 15.01.2010 N 6 предусматривают предоставление машин и механизмов для производства работ на объектах города.

В договоре не индивидуализированы машины, механизмы, работы, объекты и город.

Из актов приемки оказанных услуг от 30.06.2010, от 30.03.2010, от 30.12.2010, от 30.09.2010 (л.д.45-48, т.2) не усматривается какие машины, механизмы использовались, для производства каких работ, не указано место производства работ, отсутствует информация, что результат работы машин и механизмов фактически получен обществом.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что указанные документы (договоры и акты между ООО "Трансмонтаж" и физическими лицами/ПБОЮЛ) не имеют отношения к заявленному обществу получению услуг по транспортировке (доставки) грузов и "услуг механизмов", а также об отсутствии взаимосвязи между названными документами и заявленными обществом расходами.

В материалах дела имеется договор купли-продажи от 02.03.2010 (л.д.15, т.2) заключенный между обществом и ООО "ГлавДорПром". В деле имеется счет-фактура от 12.03.2010 N 03 и товарная накладная от 12.03.2010 N03. (л.д.17-18, т.2).

Из содержания названного договора усматривается, что стороны заключили его как договор поставки (п.1.1., 1.4.). При этом стоимость товара не включает стоимость на транспортировку товара от поставщика обществу (п.3.2.). Из материалов дела, письменных пояснений общества, пояснений руководителя ООО "Трансмонтаж" и ООО "ГлавДорПром" Фаталиева А.Ф. (протокол допроса от 28.04.2012, л.д.67,т.2), условий договора оказания транспортных услуг от 20.01.2010 (л.д.13, т.2), заключенного между обществом и ООО "Трансмонтаж", условий договора от 02.03.2010 следует вывод, что этот договор поставки заключен на условиях, предусматривающих обязанность покупателя (общество) заключить договор с перевозчиком за свой счет. В данном случае, по мнению общества, таким лицом, предоставившим обществу транспортные услуги по доставке товаров поставщика(ООО "ГлавДорПром") явилось ООО "Трансмонтаж". Исходя из содержания товарной накладной от 12.03.2010 N 03 общество приобрело различные товары в значительном количестве и объемах, что предполагает многократное использование большегрузных транспортных средств.

Однако, материалами дела не подтверждается реальность хозяйственной операции. Отсутствуют доказательства подтверждающие сдачу груза перевозчику, последующую транспортировку (доставку) и сдачу груза грузополучателю (обществу). Доводы общества о доставке груза и заключении соответствующего договора с ООО "Трансмонтаж" апелляционным судом не приняты. Иных доказательств реальности поставки товаров в адрес общества по договору от 02.03.2010 в материалах дела не имеется.

Товарная накладная от 12.03.2010 N 03 ТОРГ-12 (л.д. 18, т.2), на которую общество ссылается как на основание реальности операции и получения товара, не позволяет определить, что грузополучатель принял груз - имеющаяся подпись в накладной не имеет расшифровки, в связи с чем невозможно определить конкретного представителя, получившего товар. Указанное обстоятельство само по себе не может являться доказательством отсутствия факта получения обществом товара по указанной накладной, однако апелляционный суд рассматривает это обстоятельство в совокупности с другими обстоятельствами по делу, которые также не позволяют сделать вывод о реальности поставки и приобретения обществом указанных в накладной товаров.

В названной накладной указан представитель поставщика - директор ООО "ГлавДорПром" Фаталиев А.Ф., которым накладная подписана.

В материалах дела имеется представленный налоговым органом протокол от 28.04.2012 (л.д.65, т.2) допроса руководителя ООО "ГлавДорПром" и ООО "Трансмонтаж" Фаталиева А.Ф. (в одном лице). Из пояснений Фаталиева А.Ф. усматривается, что товар, поставляемый для общества приобретался ООО "ГлавДорПром" у продавца - ООО "Строй-Центр" и этот продавец непосредственно доставлял товар обществу (л.д.66,т.2 п.5 протокола). Таким образом, поставщик (ООО "ГлавДорПром") не участвовал в доставке товара покупателю (обществу). То есть в деле имеются противоречивые данные о перевозчике, о доставке товаров обществу силами ООО "Трансмонтаж" (что следует из пояснений общества) или силами ООО "Строй-Центр" (что следует из пояснений руководителя ООО "ГлавДорПром" и ООО "Трансмонтаж" Фаталиева А.Ф.).

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие что ООО "Строй-Центр" фактически осуществляло доставку товаров по указанию поставщика - ООО "ГлавДорПром" в адрес общества.

Материалами дела подтверждается, что 08.06.2008 ООО "Строй-Центр" снят с налогового учета, в ЕГРЮЛ внесена запись об исключении юридического лица, фактически прекратившего свою деятельность по решению учредителей (л.д.6-9,т.2).

Таким образом, ООО "Строй - Центр", как несуществующее юридическое лицо не могло осуществлять какие-либо юридически значимые действия и реально осуществлять деятельность связанной с продажей товаров и/или их транспортировкой.

На основании изложенного апелляционный суд считает, что материалами дела не подтверждается ни транспортировка товаров в адрес общества, ни фактическое наличие этих товаров, то есть не подтверждаются спорные операции и расходы общества.

Отсутствие надлежащих документов, которые могли бы быть апелляционным судом оценены как относимые и допустимые доказательства реальности товара, его доставки и передачи обществу, не позволяют сделать вывод об обоснованности доводов суда первой инстанции.

Суд первой инстанции, указал на то, что инспекцией не учтено, что в настоящем деле принятие товара на учет подтверждается накладными по форме N ТОРГ-12, соответствующей формы первичных документов, установленной ст. 9 ФЗ от 21.11.1996 N129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Суд указал на то, что поскольку общество осуществляет торговые операции, а не перевозку товаров, первичными документами для него являются не товарно-транспортные накладные, а товарные накладные.

Однако товарные накладные, представленные в суд первой инстанции, апелляционным судом не принимаются в качестве доказательств приобретения обществом товаров, расходы по которым являются спорными.

В соответствии со ст. 9 Закона N 129-ФЗ, Постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" (далее - Постановление N 78) при поставке автомобильным транспортом указанных товаров должны применяться типовые межотраслевые формы 1-Т.

Наличие надлежащим образом оформленных указанных товарно-транспортных накладных является доказательством, подтверждающим, что поставка имела место (транспортом поставщика или покупателя).

Форма товарно-транспортной накладной N 1-т утверждена Постановлением N 78, в соответствии с которым она предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом.

На основании пункта 2 Инструкции Министерства финансов СССР, Государственного банка СССР, Центрального статистического управления при Совете министров СССР, Министерства автомобильного транспорта РСФСР от 30.11.1983 N 156, 30, 354/7, 10/998 "О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом" (далее - Инструкция) перевозка грузов автомобильным транспортом в городском, пригородном и междугородном сообщениях осуществляется только при наличии оформленной товарно-транспортной накладной утвержденной формы N 1-Т.

Согласно пункту 6 Инструкции товарно-транспортная накладная является единственным документом, служащим для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета.

Согласно Постановлению N 78 унифицированная форма 1-Т должна применяться отправителями и получателями грузов, перевозимых автомобильным транспортом при осуществлении эксплуатации автотранспортных средств. Товарно-транспортная накладная на перевозку грузов автомобильным транспортом составляется грузоотправителем для каждого грузополучателя отдельно на каждую поездку автомобиля с обязательным заполнением всех реквизитов. Товарно-транспортная накладная выписывается в четырех экземплярах, второй экземпляр, заверенный подписями и печатями грузоотправителя и подписью водителя, вручается водителю, а затем сдается им грузополучателю, т.е. в данном случае должен был сдаваться обществу.

Бланки указанных товарно-транспортных накладных состоят из различных разделов, предназначен для отправителя и получателя груза и отражают отношения между ними.

Помимо вышеуказанных недостатков названной товарной накладной от 12.03.2010 N 03 (форма N Торг-12) отсутствуют следующие данные, предусмотренные формой N1-Т и позволяющие рассматривать поставку как реальную: заполняемый грузоотправителем товарный раздел накладной, транспортный раздел; ф.и.о., должность и подпись лица отпустившего груз, расшифровка и указание должности лица принявшего груз к перевозке, сдавшего груз грузополучателю; ф.и.о. и подписи водителя; указание на пункт погрузки и пункт выгрузки, а также отсутствуют другие данные (марка автомобиля, государственный номерной знак, организация-владелец автотранспорта наименование, адрес, номер телефона и иные данные), в связи с чем у апелляционного суда не имеется оснований принимать представленную обществом товарную накладную от 12.03.2010 N03, как надлежащие допустимые доказательства поставки товара поставщиками автомобильным транспортом обществу.

В материалах дела не имеется и обществом не представлено в суд первой и апелляционной инстанций доводов и доказательств, что товар был поставлен и принят иным, не указанным обществом образом.

Доказательств размещения указанными обществом поставщиками товара на хранение у третьих лиц в материалах дела не имеется.

Указанные обстоятельства, связанные с представлением обществом ненадлежащих недопустимых доказательств (форма Торг-12) о поставке товаров автомобильным транспортом, апелляционный суд оценивает как невозможность индивидуализировать этот товар, с тем, который реально имелся у общества на учете. Также апелляционный суд оценивает эти обстоятельства как отсутствие факта приобретения товаров по указанным обществом договорам, расходы по которым в целях налогообложения являются спорными.

Обязанность налогового органа доказать соответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту не освобождает налогоплательщика от представления доказательств тех обстоятельств, на которые общество ссылается как на основание своих требования и возражений в части права на налоговую выгоду, включение спорных сумм в расходы в целях налогообложения, права на вычеты НДС.

Налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить надлежащее документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он претендует на налоговую выгоду, на налоговый вычет, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Налогом является законное изъятие (отчуждение) части имущества (денежных средств) налогоплательщика и налогоплательщик не вправе распоряжаться по своему усмотрению той частью имущества, которая в виде определенной денежной суммы подлежит взносу в казну (в бюджет).

Действия (бездействие) налогоплательщика, направленные на уменьшение налоговой базы при отсутствии достаточных на то оснований, приводят к невозможности законного изъятия (отчуждения) государством части его имущества, предназначенной для уплаты в бюджет в качестве налога.

В соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность в Российской Федерации является деятельностью, осуществляемой субъектом этой деятельности на свой риск, поэтому негативные последствия выбора налогоплательщиком своего контрагента по договору не могут быть возложены на бюджет Российской Федерации.

В данном случае риск неблагоприятных последствий несет общество.

Осуществление обществом гражданско-правовых отношений, влекущее для него получение возможности для уменьшения налогооблагаемого дохода за счет учета в целях налогообложения расходов, или получение права на вычеты НДС, обязывает общество действовать с особой степенью заботливости и осмотрительности при реализации этих гражданско-правовых отношений (в т.ч. преддоговорных и договорных) с тем, чтобы соблюдение обществом своих интересов и достижение своих целей не приводило к ущербу публичным интересам, чтобы соблюдался паритет интересов частных и общественных.

Учитывая в совокупности все обстоятельства дела, нельзя сделать вывод о каком-либо добросовестном заблуждении общества относительно своих взаимоотношений с контрагентами ООО "Трансмонтаж" и ООО "ГлавДорПром", поскольку закупочная и производственная деятельность самого общества осуществляется на профессиональной основе.

Действия (бездействие) общества не соответствуют требованиям добросовестного осуществления права на применение налоговых вычетов и на исполнение обязанности по уплате налогов.

В случае если таковые действия (бездействие) являются недобросовестными и приводят к фактической неуплате налога (части налога), то в этом случае недобросовестный налогоплательщик не должен пользоваться тем же режимом правовой защиты, что и добросовестный, т.е. презумпция добросовестности на налогоплательщика не распространяется, однако он вправе опровергать доводы налогового органа и представлять свои соответствующие доказательства.

В связи с тем, что общество при осуществлении хозяйственной деятельности (закупочной деятельности) имело интерес на снижение налогового бремени, то общество могло и должно был установить добросовестность своих контрагентов. Однако, общество не совершило с должной степенью заботливости и осмотрительности необходимых и возможных действий, позволяющих определить и идентифицировать лиц, которые, по утверждению общества, осуществляли поставку, как юридических лиц имеющих фактическую возможность поставить реальный товар и осуществить реальную поставку. Вопрос выяснения обстоятельств связанных с административными, организационными, финансовыми, материальными возможностями поставщика и перевозчика, как обязанность общества, прямо не предписан законодательством, однако такое выяснение является возможным, доступным и соответствует деловым обычаям с учетом, что заключаемые обществом сделки могут затрагивать не только интересы самого общества но и интересы иных лиц (бюджета - при непоступлении соответствующей суммы налога), что влечет и необходимость выяснения реальности контрагента и его возможностей.

Названные обстоятельства дела, связанные с недобросовестностью общества, отсутствием допустимых доказательств, подтверждающих отгрузку, транспортировку и получение обществом товаров от указанных им поставщиков, апелляционный суд принимает во внимание и оценивает в совокупности как отсутствие у общества спорных расходов и операций.

Налоговым кодексом Российской Федерации не предусмотрена обязанность налогового органа доказывать и рассчитывать в целях налогообложения расходы налогоплательщика в целях уменьшения облагаемой базы и увеличения налоговой выгоды налогоплательщика.

Поскольку такой обязанности у инспекции нет, а обществом надлежащим образом не исполняется обязанность по доказыванию расходной части, включаемой в целях налогообложения в затраты предпринимателя, то исчисление инспекцией недоимки на основании допустимых исходных данных, в данном случае, является правомерным.

Обществом не представлены арбитражному суду доказательства и данные, позволяющие апелляционному суду иным образом или путем подтвердить и/или определить расходы общества в целях расчета суммы налога, подлежащего уплате в бюджет в размере отличном от размера недоимки, установленной в оспариваемом решении инспекции.

Апелляционным судом также не может быть признано правомерным указание суда первой инстанции на нарушение налоговым органом процессуальных требований, установленных НК РФ при вынесении оспоренного решения.

Из материалов дела следует, что согласно уведомлению от 25.04.2012 N 08-13 общество приглашалось на рассмотрение материалов проверки по адресу нахождения налоговой инспекции г. Махачкала, ул. Ярагского,1 на 02.05.2012 на 15-00 час. каб. 502. Из почтовой квитанции о направлении данного уведомления в адрес общества следует, что оно направлено 26.04.2012.

Налоговый кодекс РФ обязывает налоговые органы направить налогоплательщику извещение о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки. Налоговый кодекс РФ не содержит положений, предусматривающих обязательное получение налоговым органом почтового уведомления о вручении корреспонденции налогоплательщику как условии, допускающим рассмотрение материалов налоговой проверки без участия налогоплательщика.

При подаче апелляционной жалобы в управление общество не указывало на допущенные инспекцией нарушения в части неизвещения общества о времени и месте рассмотрения материалов проверки.

Согласно пункту 2 статьи 140 НК РФ управление, по итогам рассмотрения апелляционной жалобы общества имело право отменить решение инспекции, устранить допущенные инспекцией процессуальные нарушения путем извещения общества о дате и времени рассмотрения материалов проверки, с участием представителя общества рассмотреть материалы проверки и по результатам рассмотрения принять новое решение.

Из материалов дела видно, что все доводы, возражения и документы до рассмотрения материалов проверки и вынесении решения обществом были представлены в инспекцию и рассмотрены. В арбитражный суд обществом не были представлены новые документы и доказательства, которые не представлялись во время проведения выездной налоговой проверки.

В судебном заседании первой инстанции директор общества пояснил, что уведомления о времени и месте рассмотрения материалов проверки не получал, в день рассмотрения материалов проверки он находился за пределами Республики Дагестан. По звонку налогового инспектора за день до рассмотрения материалов проверки он поручил бухгалтеру общества с юристом пойти в налоговую инспекцию и разобраться в причинах его вызова. Полномочий на участие в рассмотрении акта проверки от 27.02.2012 он никому не предоставлял.

Представители инспекции пояснили, что по телефону известили главного бухгалтера общества о необходимости явки в инспекцию руководителя общества или полномочного лица. В рассмотрении материалов проверки участвовал юрист общества по доверенности от 01.02.2012. Представили на обозрение суда подлинник данной доверенности и его заверенную копию в материалы дела.

Таким образом, материалами дела подтверждается и не опровергается обществом, что общество знало о проведенной в отношении него выездной налоговой проверки и о составлении по результатам ее проведения соответствующего акта. За день до рассмотрения материалов проверки руководитель общества был извещен о рассмотрении материалов, однако руководитель общества не принял мер для личного участия при рассмотрении материалов налоговой проверки, не заявил ходатайство об отложении рассмотрения материалов проверки, не наделил кого - либо полномочиями для участия при рассмотрении материалов налоговой проверки. При этом, согласно пояснениям общества, руководитель общества направил в инспекцию юриста и бухгалтера. Руководитель общества, обладая информацией о причинах вызова надлежащего представителя в инспекцию, имел возможность, при наличии уважительных причин, заявить ходатайство об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки.

Кроме того, апелляционным судом учитывается, что руководитель общества, направляя юриста и бухгалтера в инспекцию, не наделил представителей специальными полномочиями на представление интересов общества. Из указанных действий усматривается нежелание руководителя должным образом обеспечивать интересы общества в инспекции через надлежащих представителей или лично.

Таким образом, обществом не доказано право на налоговые вычеты, а инспекцией представлены необходимые и достаточные доказательства нарушений обществом требований налогового законодательства.

Кроме того, при рассмотрении арбитражным судом заявления налогоплательщика об оспаривании ненормативного акта налогового органа, положениями главы 24 АПК РФ не предусмотрено вынесение судебного акта, которым этот ненормативный акт может быть признан судом незаконным и отменен. В данном случае суд первой инстанции, приняв решение, признал незаконным и отменил акты налоговых органов.

На основании изложенного апелляционную жалобу следует удовлетворить, решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 17.12.2012 по делу N А15-1955/2012 надлежит отменить и отказать в удовлетворении требований общества о признании незаконным и отмене решения инспекции от 02.05.2012 N 08/07-01-01 и решения управления от 25.06.2012 N 15-08/055.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 17.12.2012 по делу N А15-1955/2012 отменить. Отказать в удовлетворении требований ООО "Строительная компания 21 век" о признании незаконным и отмене решения ИФНС России по Кировскому району г. Махачкалы Республики Дагестан от 02.05.2012 N 08/07-01-01 и решения УФНС России по Республике Дагестан от 25.06.2012 N 15-08/055.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.А. Цигельников

Судьи

Л.В. Афанасьева Д.А. Белов