Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2013 г. N 08АП-518/13

город Омск

01 апреля 2013 г.

Дело N А75-4558/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 апреля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Веревкина А.В., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Кундос Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-518/2013) общества с ограниченной ответственностью "НГПИ" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 09 ноября 2012 года по делу N А75-4558/2012 (судья Касумова С.Г.) по иску муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства и жилищно-коммунального комплекса Нефтеюганского района" (ОГРН 1028601791734) к обществу с ограниченной ответственностью "НГПИ" (ОГРН 1065406159774), третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: бюджетное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Управление государственной экспертизы проектной документации и ценообразования в строительстве" (ОГРН 1108601002806), Департамент строительства, энергетики и жилищно-коммунального комплекса Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (ОГРН 1038600002880), общество с ограниченной ответственностью "Югорский экспертный центр" (ОГРН 1048600001218), о понуждении к исполнению обязательств в натуре и взыскании 1 613 206 руб. 85 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "НГПИ" - Быков В.Л., доверенность б/н от 10.01.2013. сроком действия до 31.12.2013; Быков Д.В., доверенность б/н от 10.01.2013, сроком действия до 31.12.2013; Ткачев Е.В., протокол общего собрания N 4/09 от 24.04.2012;

от муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства и жилищно-коммунального комплекса Нефтеюганского района" - Шанауров Н.В., доверенность N 1 от 15.01.2013, сроком действия до 31.12.2013;

от бюджетного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Управление государственной экспертизы проектной документации и ценообразования в строительстве" - не явился, извещено;

от Департамента строительства, энергетики и жилищно-коммунального комплекса Ханты-Мансийского автономного округа - Югры - не явился, извещен;

от общества с ограниченной ответственностью "Югорский экспертный центр" - не явился, извещено,

установил:

Муниципальное казенное учреждение "Управление архитектуры и капитального строительства Нефтеюганского района (далее - МКУ УАиКС НР) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "НГПИ" (далее - ООО "НГПИ") о понуждении к исполнению обязательств в натуре по муниципальному контракту на выполнение проектно-изыскательских работ от 22.12.2009 N 637/1 116-04 и взыскании 1 613 206 руб. 85 коп., в том числе: 1 559 483 руб. 51 коп. договорной неустойки, 53 723 руб. 34 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Определением суда от 18.07.2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено бюджетное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Управление государственной экспертизы проектной документации и ценообразования в строительстве" (далее - БУ "Управление госэкспертизы").

Определением суда от 04.10.2012 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент строительства, энергетики и жилищно-коммунального комплекса Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (далее - Департамент), общество с ограниченной ответственностью "Югорский экспертный центр" (далее - ООО "ЮЭЦ").

На основании Распоряжения Администрации Нефтеюганского района от 20.06.2012 N 715-ра МКУ УАиКС НР реорганизовано путем присоединения к нему Департамента жилищно-коммунального комплекса Нефтеюганского района. Распоряжением Администрации Нефтеюганского района от 04.10.2012 N 1025-ра МКУ УАиКС НР переименовано в муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства и жилищно-коммунального комплекса Нефтеюганского района" (далее - МКУ УКСиЖКК НР) (т. 4 л.д. 79-90).

На основании статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса (далее - АПК РФ) суд произвел замену на стороне истца - МКУ УАиКС НР его правопреемником - МКУ УКСиЖКК НР.

До принятия решения по делу истец в порядке статьи 49 АПК РФ уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика договорную неустойку за просрочку исполнения третьего этапа работ по муниципальному контракту на выполнение проектно-изыскательских работ от 22.12.2009 N 637/1 116-04 в размере 1 550 130 руб. 46 коп.; обязать ответчика в срок четыре месяца исполнить обязанность в натуре по муниципальному контракту на выполнение проектно-изыскательских работ от 22.12.2009 N 637/1 116-04, а именно: предоставить МКУ УКСиЖКК НР, согласованный с УКСиЖКК НР и прошедший государственную экспертизу в БУ ХМАО-Югры "Управление государственной экспертизы проектной документации и ценообразования в строительстве", готовые к использованию результаты выполненных проектно-изыскательских работ стадии "Проектная и рабочая документация по объекту "Электроснабжение перспективной застройки северо-восточной части 7 микрорайона гп. Пойковский Нефтеюганского района" (т. 6 л.д. 1-2). От исковых требований в части взыскания с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 53 723 руб. 34 коп. ответчик отказался (т. 3 л.д. 70-71).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 09 ноября 2012 года по делу N А75-4558/2012 принят отказ МКУ УКСиЖКК НР от иска в части требования о взыскании с ООО "НГПИ" процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 53 723 руб. 34 коп. Производство по делу в указанной части прекращено.

В остальной части исковые требования МКУ УКСиЖКК НР удовлетворены. На ООО "НГПИ" возложена обязанность в срок четыре месяца исполнить обязанность в натуре по муниципальному контракту на выполнение проектно-изыскательских работ от 22.12.2009 N 637/1 116-04, а именно: представить МКУ УКСиЖКК НР согласованные с МКУ УКСиЖКК НР и прошедшие государственную экспертизу в бюджетном учреждении Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Управление государственной экспертизы проектной документации и ценообразования в строительстве", готовые к использованию результаты выполненных проектно-изыскательских работ стадии "Проектная и рабочая документация по объекту "Электроснабжение перспективной застройки северовосточной части 7 микрорайона гп. Пойковский Нефтеюганского района". С ООО "НГПИ" в пользу МКУ УКСиЖКК НР взыскана сумма неустойки в размере 1 550 130 руб. 46 коп., а также 32 501 руб. 30 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "НГПИ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме. В апелляционной жалобе ответчик оспаривает вывод суда первой инстанции о том, что, приступив к выполнению работ по муниципальному контракту при отсутствии уведомления заказчика о невозможности их выполнения в связи с отсутствием топографического плана и исходных данных, ответчик на основании части 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации утратил право ссылаться на указанные обстоятельства. Из материалов дела (письмо ответчика от 30.04.2010 N К-63, письмо истца от 04.05.2010 N 693/04) следует, что проектные работы ответчиком велись по топографической съемке, изготовленной "Кузбасс ДП "Инжгеодезия", выполненной в 2004 году, о чем истец знал; результаты инженерно-геологических изысканий и другую научно-техническую продукцию истец принял по актам сдачи-приемки научно-технической продукции от 15.03.2010, от 06.07.2010. Топографическая съемка г.п.Пойковский Нефтеюганского района, выполненная НМПК "ГЕОДЕТ" в 2008 году, до настоящего времени истцом ответчику не передана. В то время как истец в качестве исходных данных обязан был передать ответчику топографическую съемку участка, которая не препятствовала бы сдаче ПСД. Податель жалобы также указывает, что суд первой инстанции не исследовал вопрос о ничтожности пункта 6.4 контракта в части установления неустойки за нарушение сроков выполнения работ подрядчиком в размере 0,5% от стоимости работ за каждый день просрочки. Соотношение неустойки (пени), установленной пунктом 6.3 и 6.4 контракта, не ставит в равное положение в гражданском обороте истца и ответчика, что противоречит основным началам гражданского законодательства. Как полагает ответчик, истцом допущена просрочка в исполнении обязательства (часть 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации). Кроме того, суд необоснованно отказал ответчику в удовлетворении ходатайства об уменьшении неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Податель жалобы ссылается на допущенные судом первой инстанции процессуальные нарушения при рассмотрении настоящего дела (не дана оценка всем доказательствам, нарушены сроки рассмотрения дела).

От ООО "НГПИ" также поступило письменное ходатайство о допросе Близнюка В.М., Татарникова Е.И. в качестве свидетелей. Как указал ответчик, поскольку данным лицам было поручено получение исходных данных по муниципальному контракту, они могут пояснить суду, как истец выдавал ответчику исходные данные.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу МКУ УКСиЖКК НР указывает на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласно.

ООО "НГПИ" представлены пояснения к апелляционной жалобе, в которых ответчик указывает на нарушение истцом сроков заключения рассматриваемого муниципального контракта по итогам аукциона. Кроме того, податель жалобы считает, что положения пунктов 1.2, 1.4, 3.6, 3.7 муниципального контракта, подпункта 18.2 задания на проектирование (приложение N 2 к контракту), обязывающие подрядчика организовать прохождение государственной экспертизы и получение положительного заключения, оплачивать экспертизу, противоречат действующему законодательству. В подтверждение данного довода ответчик ссылается на Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда от 18.01.2011 N 11659/10 по делу N А40-76599/09-159-650, постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 05.12.2012 по делу N А03-2502/2012.

Ответчик также представил письменное ходатайство о приостановлении производства по настоящему делу до вступления в законную силу решений Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры по делу N А75-151/2013 (по иску ООО "НГПИ" к МКУ УКСиЖКК НР о расторжении муниципального контракта на выполнение проектно-изыскательских работ от 22.12.2009 N 637/1-116-04) и по делу N А75-608/2013 (по иску ООО "НГПИ" к МКУ УКСиЖКК НР о признании недействительным части муниципального контракта на выполнение проектно-изыскательских работ от 22.12.2009 N 637/1-116-04, а именно: полностью пункта 4.4 и пунктов 1.2, 1.4, 3.6, 3.7 контракта, подпункта 18.2 технического задания к нему в части возложения на истца обязательства организовать прохождение государственной экспертизы и получение положительного заключения, внесения оплаты за проведение государственной экспертизы).

В письменных пояснениях ответчик настаивает на том, что обязанность по передаче документов в экспертное учреждение для прохождения экспертизы возложена на технического заказчика или застройщика. Ответчик подавать такое заявление на государственную экспертизу и производить ее оплату не вправе. К пояснениям приложено определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.02.2013 N 443/13 по делу N А03-2502/2012.

ООО "НГПИ" представило письменное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств (препроводительной N К-15 от 18.02.2012, акта от 15.02.2013 вскрытия почтового отправления 6283015507369 3, информации с сайта Почты России о прохождении почтового отправления 6283015507369 3, почтовой упаковки посылки почтового отправления 6283015507369 3, компакт-диска, сведений о наличии файлов, записанных на компакт-диске в программе Mapinfo). Как утверждает ответчик, копия топографической съемки участка местности г.п. Пойковский Нефтеюганского района передана истцом ответчику 15.02.2013, что свидетельствует о просрочке кредитора. Данная топосъемка из-за отсутствия реквизитов не пригодна для переноса проектных решений. Также ответчик просил приобщить к материалам дела ответ Прокуратуры ХМАО-Югры от 26.12.2012 N 38-12-2012 в подтверждение того, что ответчик не имел возможности самостоятельно получить копию представления прокурора об устранении нарушений законодательства в части порядка подготовки государственной экспертизы проектной документации.

МКУ УКСиЖКК НР в письменном отзыве на пояснения указывает, что порядок заключения муниципального контракта не нарушен; настаивает, что обязанность по проведению государственной экспертизы проекта и ценовой экспертизы проекта возложена на ответчика, в начальную максимальную цену контракта соответствующие расходы включены. К отзыву приложено письмо ООО "НГПИ" от 22.12.2009 N К-195, сводной сметы на проектно-изыскательские работы по объекту: "Электроснабжение перспективной застройки Северо-восточной части 7 микрорайона в г.п. Пойковский Нефтеюганского района".

ООО "НГПИ" представило письменное ходатайство, в котором просило в приобщении дополнительных документов истцу отказать.

Также ответчик заявил ходатайство о приобщении стенографической выдержки аудиозаписи к протоколу судебного заседания от 25.10.2012, просило заслушать указанную аудиозапись в заседании суда апелляционной инстанции, обозреть копию топографической съемки на предмет: имеются ли на ней реквизиты исполнителя и нанесен ли срок ее изготовления.

В заседание суда апелляционной инстанции 05.03.2013 представители третьих лиц не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом в соответствии со статьей 123 АПК РФ.

На основании части 1 статьи 266, части 5 статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие неявившихся участников процесса.

Представитель ООО "НГПИ" поддержал доводы апелляционной жалобы и письменные ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств и о вызове свидетелей.

Представитель МКУ УКСиЖКК НР возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, против удовлетворения ходатайств ответчика возражал.

Судом апелляционной инстанции рассмотрение апелляционной жалобы было отложено на 26.03.2013 на 15 час. 45 мин. в связи с необходимостью представления дополнительного времени для урегулирования спора мирным путем.

От ООО "НГПИ" поступили пояснения к отзыву истца, в которых ответчик указывает, что обжалуемое решение невозможно исполнить, поскольку в решении не решен вопрос о том, кто будет предоставлять результаты инженерно-геодезических изысканий на государственную экспертизу.

Также ответчик просил приобщить к материалам дела копии командировочных удостоверений N 7 от 01.03.2013, выданного Близнюку В.М., N 8 от 01.03.2013, выданного Татарникову Е.И.

Заседание суда апелляционной инстанции 26.03.2013 проведено в отсутствие представителей третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Представители сторон поддержали ранее изложенные позиции.

Представитель ООО "НГПИ" поддержал ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, о вызове свидетелей и приостановлении производство по делу.

Против удовлетворения указанных ходатайств представитель истца не возражал.

Представитель ООО "НГПИ" также заявил ходатайство об обозрении в зале судебных заседаний топографической съемки, которая была истцом направлена в адрес ответчика и представлена суду первой инстанции, заявил ходатайство о приобщении представленного документа к материалам дела (представил суду топосъемку в электронном виде).

Представитель истца возражает против обозрения представленного документа и приобщении его к материалам дела.

Суд обозрел представленный документ в зале судебных заседаний.

На основании части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

Как разъяснено в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", к числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Поскольку представленные ответчиком документы представлены в обоснование новых обстоятельств, которые не были известны суду первой инстанции, в то время как в порядке статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по тем доказательствам, которые были или могли быть предметом исследования суда первой инстанции, в удовлетворении ходатайства ООО "НГПИ" о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств на основании части 2 статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции посчитал необходимым отказать.

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции (часть 3 статьи 268 АПК РФ).

Согласно статье 88 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе.

Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

Заявляя ходатайство о допросе Близнюка В.М., Татарникова Е.И. в качестве свидетелей, как указывалось выше, ответчик ссылался на то, что данным лицам было поручено получение исходных данных по муниципальному контракту, они могут пояснить суду, как истец выдавал ответчику исходные данные.

Между тем показаниями указанных ответчиком лиц, исходя из предмета и основания настоящего иска, не могут быть установлены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Обстоятельства передачи истцом ответчику исходных данных надлежит устанавливать на основе имеющиеся в материалах дела письменных доказательств, оформляющих и (или) свидетельствующих о факте такой передачи.

В связи с чем, в удовлетворении ходатайства ответчика о вызове свидетелей судом апелляционной инстанции отказано.

Отклоняя заявленное ООО "НГПИ" ходатайство о приостановлении производства по делу до вступления в законную силу решений Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры по делу N А75-151/2013 (по иску ООО "НГПИ" к МКУ УКСиЖКК НР о расторжении муниципального контракта на выполнение проектно-изыскательских работ от 22.12.2009 N 637/1-116-04) и по делу N А75-608/2013 (по иску ООО "НГПИ" к МКУ УКСиЖКК НР о признании недействительным части муниципального контракта на выполнение проектно-изыскательских работ от 22.12.2009 N 637/1-116-04, а именно: полностью пункта 4.4 и пунктов 1.2, 1.4, 3.6, 3.7 контракта, подпункта 18.2 технического задания к нему в части возложения на истца обязательства организовать прохождение государственной экспертизы и получение положительного заключения, внесения оплаты за проведение государственной экспертизы), суд апелляционной инстанции принял во внимание следующие обстоятельства.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 143 АПК РФ арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого арбитражным судом.

В случаях, предусмотренных пунктом 1 части 1 статьи 143 АПК РФ, производство по делу приостанавливается до вступления в законную силу судебного акта соответствующего суда (пункт 1 статьи 145 АПК РФ).

Статьей 143 АПК РФ предусмотрены обязательные основания приостановления производства по делу.

По смыслу названной нормы арбитражный суд обязан приостановить производство по делу при наличии в совокупности двух условий: если в производстве соответствующего суда находится дело, связанное с тем, которое рассматривает арбитражный суд, и если это дело имеет существенное значение для выяснения обстоятельств, устанавливаемых арбитражным судом по отношению к лицам, участвующим в настоящем деле.

Как разъяснено в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств", применяемого в рассматриваемом случае по аналогии, возбуждение самостоятельного производства по иску об оспаривании договора, в том числе в случае, когда такой иск предъявлен учредителем, акционером (участником) организации или иным лицом, которому право на предъявление иска предоставлено законом (пункт 2 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации), само по себе не означает невозможности рассмотрения дела о взыскании по договору в судах первой, апелляционной, кассационной и надзорной инстанций, в силу чего не должно влечь приостановления производства по этому делу на основании пункта 1 части 1 статьи 143 АПК РФ, а также приостановления исполнения судебного акта по правилам части 1 статьи 283 либо части 1 статьи 298 Кодекса.

В таком случае судам следует иметь в виду, что эффективная судебная защита нарушенных прав может быть обеспечена своевременным заявлением возражений или встречного иска. Кроме того, арбитражный суд, рассматривающий дело о взыскании по договору, оценивает обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора, независимо от того, заявлены ли возражения или встречный иск.

Между тем на момент разрешения судом первой инстанции настоящего спора по существу вступившие в законную силу судебные акты по делу N А75-151/2013 по иску о расторжении муниципального контракта от 22.12.2009 N 637/1-116-04 и по делу N А75-608/2013 по иску о признании недействительным части муниципального контракта от 22.12.2009 N 637/1-116-04, которыми бы были удовлетворены исковые требования, отсутствуют.

Заявление названных исков после принятия судом первой инстанции решения по настоящему делу о невозможности рассмотрения настоящего дела по существу не свидетельствует.

Наличие указанных споров не может приниматься во внимание апелляционным судом, так как это влечет за собой нарушение пределов рассмотрения дела, установленных частью 1 статьи 286 АПК РФ.

При этом, исходя из разъяснений пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств", вступившие в законную силу судебные акты по существу рассмотрения указанных требований, не являясь основанием для отмены решения арбитражного суда по настоящему делу, в силу пунктов 1 или 5 статьи 311 АПК РФ могут выступить основанием для пересмотра такого решения по вновь открывшимся обстоятельствам.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, пояснения сторон, выслушав представителей, проверив законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что обжалуемое решение подлежит изменению в части.

Как следует из материалов дела, на основании протокола 138-ОА/2 от 18.12.2009 в соответствии с условиями аукционной документации и предложений об условиях исполнения контракта подрядчика, между Нефтеюганским районным муниципальным учреждением "Управление капитального строительства" (в настоящее время - МКУ УКСиЖКК НР, заказчик) и ООО "НГПИ" заключен муниципальный контракт от 22.12.2009 N 637/1 116-04 (том 1 л.д. 37-45, 139-142).

В соответствии с пунктом 1.2 контракта подрядчик обязуется в установленный контрактом срок по заданию заказчика выполнить проектно-изыскательские работы стадии "Проектная и рабочая документация" по объекту "Электроснабжение перспективной застройки северо-восточной части 7 микрорайона гп. Пойковский Нефтеюганского района (далее - объект), а также произвести все необходимые согласования проектной документации во всех контролирующих и инспектирующих органах и произвести финансовую оценку стоимости строительства в соответствии с пунктом 18 задания на проектирование (приложение N 2).

В соответствии с пунктом 1.3 контракта подрядчик по заданию заказчика подготавливает и согласовывает с заказчиком задание на проведение инженерно-геологических изысканий (далее - техническое задание), и получает разрешение на их производство в уполномоченных органах местного самоуправления.

Подрядчик передает заказчику результаты инженерно-геологических изысканий, рабочий проект (далее - документация) в полном объеме, предусмотренном заданием на проектирование и заданием на производство инженерно-геологических изысканий (далее - техническое задание), а также результаты согласований проектной документации во всех контролирующих и инспектирующих органах и экспертное заключение о стоимости строительства, а заказчик принимает работу и оплачивает ее в размере, определенном в пункте 4.1 контракта (пункт 1.4 контракта).

В соответствии с пунктом 2.4 заказчик обязался в течение пятнадцати рабочих дней с момента заключения контракта передать подрядчику топографическую съемку участка, проект границ земельного участка под строительство объекта и технические условия.

По условиям контракта подрядчик принял на себя обязательства выполнить все работы в соответствии с требованиями Госстандарта, строительными нормами и правилами, другими действующими в Российской Федерации нормативными актами в области проектирования и строительства, заданием на проектирование, исходными данными и техническими условиями в объеме и сроки, предусмотренные контрактом (пункт 3.3 контракта); передать заказчику в установленные контрактом сроки документацию в составе, определенном техническим заданием (пункт 3.4 контракта); направить документацию на экспертизу финансовой оценки стоимости строительства и оплатить проведение экспертизы в установленном порядке (пункт 3.6 контракта); предоставить по требованию органов экспертизы дополнительную информацию и обеспечивает внесение соответствующих изменений, исправлений в документацию (пункт 3.7 контракта); в процессе выполнения работ проводить в установленные контрактом сроки все необходимые согласования отдельных проектных решений в соответствии с техническим заданием (пункт 3.15 контракта).

В соответствии с пунктом 4.1 контракта цена работ составляет 1 967 611 руб. 25 коп. и является твердой договорной ценой, изменению не подлежит. Указанная цена включает в себя компенсацию издержек подрядчика, его вознаграждение, а также все налоги и сборы, подлежащие им уплате в бюджет в рамках контракта.

Финансирование работ по контракту осуществляется из средств бюджета Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в размере 2 950,65 тысяч рублей, из средств бюджета МО Нефтеюганский район в размере 301,6 тысяч рублей, в порядке, определенном программой капитального строительства МО Нефтеюганский район, в рамках Программы "Улучшение жилищных условий населения ХМАО-Югры" подпрограмма "Проектирование и строительство инженерных сетей" в соответствии с графиком финансирования (пункт 4.5 контракта).

Срок выполнения работ определен пунктом 5.1 контракта: начало выполнения работ - со дня заключения контракта; окончание работ - по истечении 7 (семи) месяцев со дня заключения контракта. Сроки сдачи отдельных этапов работ определены сторонами в календарном плане (приложение N 3).

Согласно пункту 5.7 договора, если в процессе разработки проектной документации подрядчиком будет установлена невозможность реализации технического задания, получение неприемлемого результата, или нецелесообразности дальнейшего проведения работы, подрядчик приостанавливает выполнение работы и информирует в возможно короткие сроки об этом заказчика с указанием причин.

Вопрос о прекращении работы, ее приостановлении или внесении соответствующих изменений в задание на проектирование рассматривается сторонами не позже 10 рабочих дней с даты получения заказчиком информации о причинах приостановки работы (пункт 5.8 договора).

В соответствии с пунктом 11.10 контракт вступает в силу с момента его подписания двумя сторонами действует до полного исполнения сторонами своих обязательств.

Во исполнение условий контракта ответчик выполнил первый и второй этапы работ, что подтверждается подписанными сторонами актами сдачи-приемки научно-технической продукции от 15.03.2010, от 06.07.2010 (том 1 л.д. 49, 50).

Сторонами также подписан акт сдачи-приемки научно-технической продукции от 22.07.2010 о выполнении третьего этапа "согласование и экспертиза" (том 1 л.д. 51).

Вместе с тем, как указывает истец и не опровергается ответчиком, фактически работы по третьему этапу ответчиком не выполнены.

В свою очередь, истец произвел оплату выполненных работ в полном объеме в размере 1 967 611 руб. 25 коп., что подтверждается платежными поручениями от 26.03.2010 N 113, от 26.07.2010 N 431, от 21.12.2010 N 826, от 21.12.2010 N 820, от 23.12.2010 N 845 (том 1 л.д. 52-56).

Невыполнение ответчиком в срок третьего этапа "согласование и экспертиза проекта" и непередача результатов выполненной работы истцу явилось основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу пунктов 1, 2 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Как предусмотрено пунктом 1 статьи 759 ГК РФ, по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации. Задание на выполнение проектных работ может быть по поручению заказчика подготовлено подрядчиком. В этом случае задание становится обязательным для сторон с момента его утверждения заказчиком.

Подрядчик обязан соблюдать требования, содержащиеся в задании и других исходных данных для выполнения проектных и изыскательских работ, и вправе отступить от них только с согласия заказчика (пункт 2 статьи 759 ГК РФ).

На основании пункта 1 статьи 760 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан:

выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором;

согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления;

передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.

В силу пункта 1 статьи 761 ГК РФ подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ несет ответственность за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии в ходе строительства, а также в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической документации и данных изыскательских работ.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, а также быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

При обнаружении недостатков в технической документации или в изыскательских работах подрядчик по требованию заказчика обязан безвозмездно переделать техническую документацию и соответственно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы, а также возместить заказчику причиненные убытки, если законом или договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ не установлено иное (пункт 2 статьи 761 ГК РФ).

В настоящем деле (с учетом уточнения - т. 6 л.д. 1-2) истец просит обязать ответчика в срок четыре месяца исполнить обязанность в натуре по муниципальному контракту на выполнение проектно-изыскательских работ от 22.12.2009 N 637/1 116-04, а именно: предоставить МКУ УКСиЖКК НР, согласованный с УКСиЖКК НР и прошедший государственную экспертизу в БУ ХМАО-Югры "Управление государственной экспертизы проектной документации и ценообразования в строительстве", готовые к использованию результаты выполненных проектно-изыскательских работ стадии "Проектная и рабочая документация по объекту "Электроснабжение перспективной застройки северо-восточной части 7 микрорайона гп. Пойковский Нефтеюганского района".

Оценив доводы подателя жалобы о том, что уточнение иска принято судом первой инстанции с нарушением норм процессуального права, суд апелляционной инстанции находит их подлежащими отклонению. Указанные ответчиком нарушения не являются процессуальными нарушениями, влекущими безусловную отмену судебного акта, и не привели к принятию неправильного решения. Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 11.05.2010 N 161/10 по делу N А29-10718/2008, принятие судом уточненных требований, если того требует принцип эффективности судебной защиты, не является достаточным основанием для отмены судебного акта вышестоящей инстанцией.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

В связи с чем, заявляя требование об обязании выполнения работ по контракту, истец должен доказать факт наличия у ответчика обязанности, которая надлежащим образом не исполнена по причинам, за которые подрядчик отвечает.

Как указывалось выше, предметом рассматриваемого муниципального контракта является выполнение проектно-изыскательских работ стадии "Проектная и рабочая документация" по объекту "Электроснабжение перспективной застройки северо-восточной части 7 микрорайона гп. Пойковский Нефтеюганского района, а также произведение всех необходимых согласований проектной документации во всех контролирующих и инспектирующих органах и проведение финансовой оценки стоимости строительства в соответствии с пунктом 18 задания на проектирование (приложение N 2).

В соответствии с пунктом 1.3 контракта подрядчик по заданию заказчика подготавливает и согласовывает с заказчиком задание на проведение инженерно-геологических изысканий (далее - техническое задание), и получает разрешение на их производство в уполномоченных органах местного самоуправления.

Приложением N 3 определены этапы выполнения работ, их сроки и стоимость:

1 этап: выполнение инженерно-геологических изысканий - 30 дней, стоимость 500 000 рублей;

2 этап: выполнение проектных работ - 90 дней, стоимость 1 000 000 рублей;

3 этап: согласование и экспертиза - 90 дней, стоимость 467 611 рублей 25 копеек; сроки определяются со дня заключения контракта.

В пунктах 3.6, 3.7 контракта указано, что подрядчик направляет документацию на экспертизу финансовой оценки стоимости строительства и оплачивает проведение экспертизы в установленном порядке; предоставляет по требованию органов экспертизы дополнительную информацию и обеспечивает внесение соответствующих исправлений, изменений и дополнений в документацию.

Согласно пункту 5.2 контракта подрядчик, при завершении этапа или всей работы, обусловленной контрактом, представляет заказчику комплект документации на бумажных носителях в 4-х экземплярах и 1 экземпляр на электронном носителе в виде, пригодном для последующего копирования и тиражирования, результаты согласований и оригинал положительного заключения государственной экспертизы.

В пункте 18.2 технического задания (т. 3 л.д. 93-95) указано, что проектная организация самостоятельно оплачивает и проводит государственную экспертизу рабочего проекта, а также проводит экспертизу финансовой оценки строительства объекта (т.е. ценовую экспертизу).

Основанием для отказа в приемке работ заказчиком следует считать несоответствие разработанной подрядчиком документации требованиям действующего в Российской Федерации законодательства, нормативных документов по строительству, проектированию, утвержденных в установленном порядке, в том числе строительных норм и правил, государственных стандартов, технических регламентов, а также требованиям заказчика, определенным настоящим контрактом (пункт 5.5 контракта).

Проведение государственной экспертизы проектной документации объектов капитального строительства и результатов инженерных изысканий является обязательным в силу части 1 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации предметом экспертизы являются оценка соответствия проектной документации требованиям технических регламентов, в том числе санитарно-эпидемиологическим, экологическим требованиям, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям пожарной, промышленной, ядерной, радиационной и иной безопасности, а также результатам инженерных изысканий, и оценка соответствия результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов.

По смыслу пункта 38 Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий", проектная документация не может быть утверждена застройщиком или заказчиком при наличии отрицательного заключения государственной экспертизы проектной документации.

Положительное заключение государственной экспертизы проектной документации является необходимым документом для получения разрешения на строительство, организации государственного строительного контроля, получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (статьи 51, 54, 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Приведенные положения закона позволяют сделать вывод о том, что пригодной для использования является проектно-сметная документация, прошедшая государственную экспертизу.

Из пунктов 1.2, 1.4, 3.6, 3.7 муниципального контракта, графика выполнения работ и пункта 18.2 технического задания следует, что завершающим этапом выполнения работ по контракту считается проведение государственной экспертизы рабочего проекта, а также экспертизы финансовой оценки строительства объекта (т.е. ценовой экспертизы). Проведение согласований и экспертиз является 3 этапом работ по контракту. Условиями контракта обязанность по направлению документации для проведения экспертиз и предоставление дополнительной информации, внесение соответствующих исправлений, изменений и дополнений в документацию (т.е. обеспечение проведения экспертиз с получением положительного заключения) возложена на подрядчика.

Потребительская ценность выполненных работ связана исключительно с фактом прохождения государственной экспертизы проекта и передачи его заказчику. В отсутствие положительного заключения государственной экспертизы, разработанная проектная документация по объекту не может быть использована для оформления необходимых разрешительных документов.

Как полагает ООО "НГПИ", положения пунктов 1.2, 1.4, 3.6, 3.7 муниципального контракта, подпункта 18.2 задания на проектирование (приложение N 2 к контракту), обязывающие подрядчика организовать прохождение государственной экспертизы и получение положительного заключения, оплачивать экспертизу, противоречат действующему законодательству (нормам статей 47, 48, 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации, пунктов 2, 26 Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий"). Обязанность по передаче документов в экспертное учреждение для прохождения экспертизы возложена на технического заказчика или застройщика.

С подобными доводами ответчика суд апелляционной инстанции не соглашается.

Вопреки ошибочным доводам подателя жалобы, то обстоятельство, что подрядчик не выступает заявителем при подаче документов на государственную экспертизу, не исключает возможности возложения на него обязанности по совершению соответствующих действий по поручению заказчика в рамках обязательственных отношений между ними.

На основании пункта 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

В соответствии с пунктом 3 статьи 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Согласно пункту 4 указанной статьи условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения (пункт 1 статьи 422 ГК РФ).

Из указанных ответчиком положений действующего законодательства, которым, по мнению ответчика, противоречат условиях контракта о возложении на подрядчика обязанности по обеспечению прохождения государственной экспертизы проектной документации, не следует обязанности заказчика обращаться за проведением государственной экспертизы проекта исключительно лично и, как следствие, невозможности передачи соответствующих полномочий подрядчику.

Напротив, возможность участия подрядчика в согласовании проектной документации следует из пункта 1 статьи 760 ГК РФ, согласно которой подрядчик обязан согласовывать готовую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления.

Само по себе возложение обязанности по прохождению согласования документации на подрядчика названным нормам права не противоречит.

Вместе с тем, необходимо учитывать, что в отношениях между юридическими лицами возложение на лицо обязанности совершить определенное действие (выполнить работу, оказать услуг и т.п.) должно сопровождаться получением этим лицом платы или иного встречного предоставления (пункты 1, 3 статьи 423 ГК РФ).

В рассматриваемом случае прохождение государственной экспертизы проектной документации квалифицировано судом апелляционной инстанции в качестве услуги, оказание которой заказчик поручил подрядчику.

Таким образом, муниципальный контракт от 22.12.2009 N 637/1 116-04 является смешанным договором, содержащим элементы договора вы выполнение проектно-изыскательских работ и договора поручения (глава 49 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 971 ГК РФ по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя.

В случаях, когда договор поручения связан с осуществлением обеими сторонами или одной из них предпринимательской деятельности, доверитель обязан уплатить поверенному вознаграждение, если договором не предусмотрено иное (пункт 1 статьи 972 ГК РФ).

В пункте 4.1 контракта указано, что цена работ составляет 1 967 611 руб. 25 коп., является твердой договорной ценой, изменению не подлежит. Указанная цена включает в себя компенсацию издержек подрядчика, его вознаграждение, а также все налоги и сборы, подлежащие им уплате в бюджет в рамках контракта.

В сводной смете на проектно-изыскательские работы, утвержденной истцом 10.11.2009, указано, что стоимость государственной экспертизы проекта (20,22% от сметной стоимости работ) составляет 376,10 тыс. руб.; стоимость ценовой экспертизы проекта (10%) - 216,36 тыс.руб.

В графике выполнения работ по объекту указано, что в составе цены контракта:

стоимость выполнения инженерно-геологических изысканий - 500 000 руб.;

стоимость выполнения проектных работ - 1 000 000 руб.;

стоимость согласования и экспертизы - 467 611 руб. 25 коп.

Таким образом, в составе общей цены контракта стоимость вознаграждения поверенного в связи с получением необходимых согласований и прохождения экспертизы указана отдельно, и согласована сторонами в сумме 467 611 руб. 25 коп.

Довод ответчика о том, что стоимость расходов на проведение государственной экспертизы ПСД и результатов инженерных изысканий в цену контракта не включена, отклоняется как необоснованный.

Письмом от 24.06.2011 N 529/04 истец направил ответчику доверенность N 11 для обращения в качестве заявителя в бюджетное учреждение "Управление государственной экспертизы проектной документации и ценообразования в строительстве" для прохождения государственной экспертизы проектной документации.

Суд апелляционной инстанции не принимает во внимание ссылку ответчика на Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.01.2011 N 11659/10 по делу N А40-76599/09-159-650, судебные акты по делу N А03-2502/2012, поскольку обстоятельства указанных дел не тождественны обстоятельствам настоящего спора.

Так, в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.01.2011 N 11659/10 по делу N А40-76599/09-159-650 вывод о наличии у заказчика обязанности по оплате работ при отсутствии положительного заключения государственной экспертизы мотивирован тем, что обязанность по проведению государственной экспертизы условиями договора была возложена на заказчика, однако за проведением экспертизы заказчик не обратился.

Из постановления Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 05.12.2012 по делу N А03-2502/2012 следует, что к выводу о противоречии условия контракта об обязанности подрядчика организовать прохождение государственной экспертизы и получение положительного заключения нормам законодательства суды пришли в связи с тем, что сводная смета расходы на прохождение государственной экспертизы не включала.

В то время как условиями рассматриваемого контракта обязанность по обращению в уполномоченный орган за проведением экспертизы возложена на подрядчика, сторонами согласовано вознаграждение за выполнение данного поручения и сумма этого вознаграждения включена в общую цену контракта, в целях прохождения государственной экспертизы истец выдал ответчику доверенность.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что подрядчик принял на себя обязательство выполнить соответствующее поручение истца: от имени заказчика обратиться в экспертное учреждение, получить положительное заключение государственной экспертизы, и до этого момента его обязанности по контракту не могут считаться выполненными надлежащим образом.

Факт невыполнения третьего этапа работ "согласование и экспертиза" ответчиком не отрицается.

Как следует из материалов дела, ответчик на протяжении 2010-2012 годов неоднократно обращался в экспертные организации с заявлением о проведении государственной экспертизы проектов (том 2 л.д. 35-36, 39-40, том 4 л.д. 24-25).

При этом ответчику неоднократно отказывалось в принятии проектной документации на экспертизу по причине несоответствия требованиям нормативных актов (том 1 л.д. 68-69, 73, том 2 л.д. 47-48, 49-50, 54, 135, том 4 л.д. 28-30).

Произведя оплату выполненных работ в полном объеме, встречного эквивалентного предоставления в виде проектной документации, отвечающей установленным требованиям и прошедшей государственную экспертизу, истец не получил.

Разработанная ответчиком проектная документация, в отсутствие положительного заключения государственной экспертизы, не имеет потребительской ценности и не может использоваться по целевому назначению с соблюдением требований Градостроительного кодекса Российской Федерации, вследствие чего не может считаться документом, свидетельствующим о надлежащем выполнении работ.

Отсутствие на проектную документацию положительного заключения государственной экспертизы свидетельствует об их некачественном выполнении.

Ответчик полагает, что невыполнение в определенный контрактом срок работ обусловлено встречным невыполнением истцом своих обязательств по передаче топографической съемки участка. В отсутствие топографической съемки у ответчика не имелось возможности выполнить инженерно-геологические изыскания в установленные сроки.

При оценке названного довода подателя жалобы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу пункта 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В пункте 1 статьи 406 ГК РФ указано, что кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Пунктом 1 статьи 759 ГК РФ предусмотрена обязанность заказчика передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации.

В пункте 2.4 контракта указано, что заказчик в течение 15-ти рабочих дней с момента заключения контракта передает подрядчику топографическую съемку участка, проект границ земельного участка под строительство объекта и технические условия.

В соответствии частью 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно части 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

На основании пункта 5.7 контракта, если в процессе разработки проектной документации подрядчиком будет установлена невозможность реализации технического задания заказчика, получение неприемлемого результата или нецелесообразность дальнейшего проведения работы, подрядчик приостанавливает выполнение работы и информирует в возможно короткие сроки об этом заказчика с указанием причин.

Из материалов дела не следует, что подрядчиком, ссылающимся в обоснование возражений на иск на непередачу ему топографической съемки, выполнены требования пункта 1 статьи 716 ГК РФ и пункта 5.7 контракта.

Приступив к выполнения работ по муниципальному контракту, при отсутствии уведомления заказчика о невозможности их выполнения в связи с отсутствием топографического плана и иных исходных данных, ответчик на основании части 2 статьи 716 ГК РФ утратил право ссылаться на указанный обстоятельства, на что правильно указал суд первой инстанции в обжалуемом решении.

По утверждению ответчика, проектные работы ответчиком велись по топографической съемке, изготовленной "Кузбасс ДП "Инжгеодезия", выполненной в 2004 году. Топографическая съемка г.п.Пойковский Нефтеюганского района, выполненная НМПК "ГЕОДЕТ" в 2008 году, передана истцом ответчику 15.02.2013, что свидетельствует о просрочке кредитора.

Со своей стороны, истец настаивает на том, что топографическая съемка г.п.Пойковский Нефтеюганского района, выполненная НМПК "ГЕОДЕТ" в 2008 году, была передана ответчику с письмом от 04.05.2010 N 593/04.

В силу статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредоставления доказательств.

В материалах дела имеется технической отчет на топографическую съемку масштаба 1:500 п.г.т. Пойковский Нефтеюганского района, создание электронно-цифровых планов масштабов 1:500 и 1:2000 на основе выполненных работ, составленный в 2008 году (т. 3 л.д. 50-59). Топоплан на бумажном носителе (т. 5).

В письме от 30.04.2010 N К-63 для оформления проектной документации по заказу N 637/1 от 22.12.2009 ООО "НГПИ" обращалось к УАиКС АНР за предоставлением копий следующих документов:

программа КС, в соответствии с которой выполняется проект (федеральная, окружная, районная), источник финансирования;

постановление об отводе земельного участка (или предварительном отводе);

категории земель и их границы;

действующая топосъемка участка строительства.

Направив ответчику документы согласно пунктам 1-3 указанного выше письма, в письме от 04.05.2010 N 593/04 МУ "УАиКС АНР" по пункту 4 сообщило, что выданная ответчику ранее топосъемка участка строительства (в 2008 году) действительна на данный момент.

Из материалов дела не следует, что в дальнейшем ответчик повторно обращался к истцу за предоставлением ему топографической съемки, но получил отказ либо от предоставления документации истец уклонился. Соответствующие письма в материалах дела отсутствуют.

В соответствии с частью 11 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации подготовка проектной документации осуществляется на основании задания застройщика или технического заказчика (при подготовке проектной документации на основании договора), результатов инженерных изысканий, градостроительного плана земельного участка или в случае подготовки проектной документации линейного объекта на основании проекта планировки территории и проекта межевания территории в соответствии с требованиями технических регламентов, техническими условиями, разрешением на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства.

Таким образом, ответчик не мог приступать к выполнению работ в рамках контракта при отсутствии топографического плана земельного участка и исходных данных.

Поэтому об исполнении истцом своих обязательств по предоставлению топографической съемки и исходных данных для выполнения работ свидетельствует факт выполнения первого и второго этапа работ (непосредственно проектирование).

При этом, как следует из материалов дела, первый и второй этап работ были выполнены ответчиком уже в июле 2010 года, и в июле 2010 года ответчик впервые обратился в экспертную организацию с заявлением о согласовании и экспертизе проекта.

Фактическое выполнение ответчиком первого и второго этапа работ по контракту напротив, свидетельствует о наличии у ответчика топографического плана и исходных данных для выполнения проекта.

Оценивая переписку сторон, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о непредоставлении ответчиком доказательств того, что у него отсутствовал топографический план и исходные данные для выполнения проекта.

Тем более, что впервые об отсутствии у него топоплана податель жалобы заявил в обоснование возражений на настоящий иск.

Доводы подателя жалобы о том, что топоплан на бумажной основе и цифровые топографические планы в формате "Mapinfo" 7.0 были переданы ему только 15.02.2013, не принимаются во внимание. Данные доводы касаются новых обстоятельств, которые на момент рассмотрения спора судом первой инстанции отсутствовали. Как указывалось выше, факт отсутствия у него топоплана податель жалобы не опроверг. Вопреки ошибочным доводам ответчика, свидетельскими показаниями его сотрудников обстоятельства передачи топоплана подтверждены быть не могут.

Как полагает ответчик, топографическая съемка г.п.Пойковский Нефтеюганского района, выполненная НМПК "ГЕОДЕТ" в 2008 году, из-за отсутствия реквизитов не пригодна для переноса проектных решений.

Обозрев топоплан в судебном заседании, суд апелляционной инстанции установил, что необходимые отметки об исполнении (указание исполнителя и т.д.), в нем, действительно, отсутствуют. Вместе с тем ссылка ответчика на непригодность топоплана для выполнения работ по этой причине, отклоняется как несостоятельная.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца пояснил, что топоплан получен им от НМПК "ГЕОДЕТ" в электронном виде в формате "Mapinfo" 7.0. В таком же виде он был передан ответчику для выполнения проектно-изыскательских работ. Необходимые реквизиты на цифровом топографическом плане имеются.

В свою очередь, ответчиком не доказана невозможность использования переданного ему топоплана для выполнения проектно-изыскательских работ. Ничем не подтверждённые доводы лица в основу судебного акта положены быть не могут.

В отсутствие доказательств обратного, суд апелляционной инстанции считает, что представленная истцом топографическая съемка выступает надлежащими исходными данными для проведения инженерно-геологических изысканий.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что топографическая съемка г.п.Пойковский Нефтеюганского района, выполненная НМПК "ГЕОДЕТ" в 2008 году, для выполнения работ истцом ответчику была передана своевременно.

В отсутствие доказательств, свидетельствующих о своевременном заявлении подрядчиком заказчику о непригодности переданной ему топосъемки, доводы ответчика о ненадлежащем исполнении истцом обязанности по передаче исходных данных отклоняются судом апелляционной инстанции.

Вина кредитора в несвоевременном выполнении работ (статьи 405, 406 ГК РФ) и неполучении положительного заключения государственной экспертизы ответчиком не доказана.

Доказательств устранения замечаний и получения положительного заключения государственной экспертизы ООО "НГПИ" не представлено.

С учетом изложенного, требования истца об обязании ответчика выполнить работы по муниципальному контракту, подлежат удовлетворению.

Доводы подателя жалобы о невозможности исполнения судебного акта в указанной части, поскольку в решении не решен вопрос о том, кто будет предоставлять результаты инженерно-геодезических изысканий на государственную экспертизу, отклоняются.

При рассмотрении настоящего дела установлено, что по условиям контракта обязанность по прохождению государственной экспертизы проекта приняло на себя ООО "НГПИ". Поскольку данная обязанность надлежащим образом не исполнена, суд первой инстанции правомерно обязал ответчика представить МКУ УКСиЖКК НР согласованные с МКУ УКСиЖКК НР и прошедшие государственную экспертизу в бюджетном учреждении Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Управление государственной экспертизы проектной документации и ценообразования в строительстве", готовые к использованию результаты выполненных проектно-изыскательских работ стадии "Проектная и рабочая документация по объекту "Электроснабжение перспективной застройки северовосточной части 7 микрорайона гп. Пойковский Нефтеюганского района".

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что ответчик в порядке статьи 179 АПК РФ обращался за разъяснением решения суда в указанной части. Установив, что решение не содержит неопределенностей, допускающих неоднозначное толкование, в удовлетворении заявления ООО "НГПИ" суд первой инстанции отказал (определение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 19.11.2012 по делу N А75-4558/2012).

Ссылаясь на то, что подрядчиком нарушены сроки выполнения работ, истец просит взыскать с ответчика неустойку за период с 27.07.2010 по 29.05.2012 в размере 1 550 130 руб. 46 коп.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Статьей 331 ГК РФ предусмотрено, что соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

В соответствии с пунктом 6.4 контракта, в случае нарушения сроков выполнения работ, либо устранения замечаний заказчик вправе применить к подрядчику штрафные санкции (неустойку) в размере 0,5 процентов от стоимости работ, включающей в себя все налоги и сборы, подлежащей оплате, за каждый день просрочки их исполнения.

Срок выполнения работ, а также каждого отдельного этапа определен контрактом. Согласно графику выполнения работ по объекту (приложение N 3) работы должны быть выполнены не позднее 26.07.2010.

Факт нарушения сроков выполнения работ подтвержден материалами дела.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что истец обоснованно усмотрел основания для применения гражданской ответственности в виде взыскания с ответчика договорной неустойки за нарушение срока исполнения обязательства.

Довод ответчика о ничтожности пункта 6.4 муниципального контракта верно отклонен судом первой инстанции как необоснованный. Императивным нормам действующего законодательства названный пункт договора не противоречит.

Проверив представленный истцом расчет неустойки и признав его верным, суд первой инстанции удовлетворил требование о взыскании неустойки в заявленной сумме - 1 550 130 руб. 46 коп.

Доводы ответчика о несоразмерности размера неустойки последствиям нарушения обязательства суд первой инстанции посчитал необоснованным.

Вместе с тем с выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для снижения заявленной ко взысканию неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ суд апелляционной инстанции считает не соответствующими фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

В силу статьи 333 ГК РФ, если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2000 года именно законодатель устанавливает основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод конкретного лица в целях защиты прав и законных интересов других лиц (часть 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации). Это касается и свободы договора при определении на основе федерального закона такого его условия, как размера неустойки. Они должны быть соразмерны указанным в этой конституционной норме целям.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки. Именно поэтому в части первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Из указанного следует, что в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкций с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

Критерием для установления несоразмерности могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение размера неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства; длительность неисполнения обязательств и другие (пункт 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

К выводу о наличии оснований для снижения суммы неустойки суд при рассмотрении дела приходит в каждом конкретном случае, в том числе посредством установления несоразмерности между начисленной суммой неустойки и последствиями неисполнения обязательства, в случае наличия несоразмерности.

Согласованный сторонами размер и порядок начисления неустойки (0,5% от стоимости работ) превышает размер штрафных санкций, обычно применяемых в гражданском обороте при неисполнении гражданско-правовых обязательств (0,01% - 0,1%).

Сопоставив сумму взысканной судом первой инстанции неустойки (1 550 130 руб. 46 коп.) с ценой контракта (1 967 611 руб. 25 коп.), суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что заявленная ко взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Вместе с тем, виновная в неисполнении обязательства сторона должна претерпеть неблагоприятные последствия взыскания с нее неустойки в разумных пределах соответственно размеру неисполненного обязательства за период начисления неустойки.

Поэтому при определении соразмерности размера неустойки суд вправе исходить из того, имеются ли в деле доказательства наличия у ответчика негативных последствий ненадлежащего исполнения истцом обязательств по договору.

Таких доказательств не представлено.

Истец также не представил судам первой и апелляционной инстанции и доказательств, подтверждающих причинение ему ущерба, соответствующего взыскиваемой неустойке.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, подрядчик вправе требовать уплаты неустойки за каждый день просрочки в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ (пункт 6.3 контракта).

Установление в контракте столь разных размеров неустойки для заказчика (пункт 6.3) и подрядчика (пункт 6.4) нарушает баланс интересов сторон, ставит подрядчика, нарушившего обязательство в более неблагоприятное положение, по сравнению с заказчиком, допустившим нарушение. Данное положение не отвечает основным началам и смыслу гражданского законодательства. А установленный пунктом 1 статьи 421 ГК РФ принцип свободы договора, как ошибочно указал суд первой инстанции, не лишает арбитражный суд, рассматривающий спор, исходя из обстоятельств конкретного дела, права снизить заявленную ко взысканию договорную неустойку в порядке статьи 333 ГК РФ.

Применение статьи 333 ГК РФ в данном случае не ущемляет права истца, а позволяет установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Неустойка в силу положений статьи 330 ГК РФ является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора и не может являться способом обогащения кредитора.

Суд апелляционной инстанции считает, что соразмерным допущенному нарушению является взыскание с ответчика неустойки исходя из процентной ставки - 0,1% от стоимости работ за каждый день просрочки, что соответствует пределам, установленным пунктом 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации".

Принимая во внимание несоразмерность предъявленной неустойки последствиям нарушения обязательства (исходя из периода просрочки, высокой ставки пени, а также отсутствия у истца неблагоприятных последствий), суд апелляционной инстанции применяет при рассмотрении настоящего спора положения статьи 333 ГК РФ и уменьшает размер неустойки до 310 026 руб. 09 коп.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что с ООО "НГПИ" в пользу МКУ УКСиЖКК НР подлежит взысканию сумма неустойки в размере 310 026 руб. 09 коп. В удовлетворении остальной части требования о взыскании неустойки следует отказать.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 270 АПК РФ несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела является основанием для изменения судебного акта.

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 09 ноября 2012 года по делу N А75-4558/2012 подлежит изменению в части взыскания неустойки. В остальной части решение оставляется судом апелляционной инстанции без изменения.

Апелляционная жалоба ООО "НГПИ" удовлетворена частично.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Как разъяснено в пункте 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.03.1997 N 6 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства Российской Федерации о государственной пошлине", при уменьшении арбитражным судом размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации расходы истца по государственной пошлине подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее уменьшения.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для переоценки выводов суда первой инстанции об отнесении на ответчика государственной пошлины по иску в полном объеме.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в связи с частичным ее удовлетворением суд апелляционной инстанции распределяет между сторонами поровну.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 09 ноября 2012 года по делу N А75-4558/2012 изменить в части взыскания неустойки, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "НГПИ" в пользу муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства и жилищно-коммунального комплекса Нефтеюганского района" сумму неустойки в размере 310 026 руб. 09 коп.

В удовлетворении остальной части требований о взыскании неустойки отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 09 ноября 2012 года по делу N А75-4558/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства и жилищно-коммунального комплекса Нефтеюганского района" в пользу общества с ограниченной ответственностью "НГПИ" 1 000 руб. расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

А.В. Веревкин Л.И. Еникеева