Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2012 г. N 09АП-778/12 (ключевые темы: социальное страхование - информационные системы и технологии - имущественные права - генеральное соглашение - техническая экспертиза)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2012 г. N 09АП-778/12

г. Москва

24 сентября 2012 г.

Дело N А40-81328/11-110-669

Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 сентября 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.И. Левченко,

судей В.Р. Валиева, А.И. Трубицына

при ведении протокола секретарем судебного заседания В.О. Тимошенко,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ООО "Открытые Информационные Технологии" и ООО "Систематика"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 22 декабря 2011 года

по делу N А40-81328/11-110-669, принятое судьей В.А. Хохловым,

по иску ООО "Открытые Информационные Технологии"

(ОГРН 1087746828322, адрес: 127221, г. Москва, ул. Полярная, д. 22, корп.4)

к ООО "Систематика"

третье лицо: Фонд социального страхования Российской Федерации

о защите исключительных прав на программу для ЭВМ и взыскании

28 024 749 рублей суммы убытков

при участии в судебном заседании:

от истца: Н.В. Евдокимов (по доверенности от 16.02.2012);

М.А. Шкрогаль (по доверенности от 01.12.2011),

Медведев М.Ю. (по доверенности от 30.09.2011)

от ответчика: Беляев А.Н. (по доверенности от 07.02.2012);

И.Е. Щукина (по доверенности от 08.09.2011);

Д.В. Нечаев (по доверенности от 06.08.2012);

Д.В. Богатов (по доверенности от 01.08.2012);

Меняева З.М. (по доверенности от 08.09.2011);

от третьего лица: Чекмарев Д.В. (по доверенности от 06.09.2012),

Кузьмин А.В. (по доверенности от 17.02.2012)

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Открытые Информационные Технологии" (далее - ООО "ОИТ", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Систематика" (далее - ООО "Систематика", ответчик) о запрете ответчику использовать программу для ЭВМ "HIST DoCoMo" и взыскании 124 200 000 рублей убытков (с учетом увеличения размера суммы убытков в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исковые требования заявлены на основании статей 10, 12 Закона Российской Федерации от 23.09.1992 N 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных", статей 15, 1229, 1234,1252, 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и мотивированы тем, что ответчиком при исполнении обязательств по государственному контракту на выполнение работ по технической поддержке и сервисному обслуживанию информационных систем и ресурсов Фонда социального страхования Российской Федерации используется программа для ЭВМ "HIST DoCoMo".

Определением от 20.10.2011 в порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечен Фонд социального страхования Российской Федерации (далее - ФСС РФ).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 22.12.2011 исковые требования удовлетворены, ООО "Систематика" запрещено использовать программу для ЭВМ "HIST DoCoMo".

Судом взыскано с ответчика в пользу истца 124 000 000 рублей убытков, а также 204 000 рублей расходов по уплате государственной пошлины.

При этом судом установлена передача ЗАО "Новые информационные системы и технологии" истцу прав интеллектуальной собственности на программу для ЭВМ - Единая интегрированная информационная система "Соцстрах" (ЕИИС "Соцстрах") и на программу для ЭВМ "HIST DoCoMo".

Рассматривая требование о запрете ответчику использовать программу для ЭВМ "HIST DoCoMo", суд установил факт такого использования на основании Акта технической экспертизы кафедры "Управляющие интеллектуальный системы" Национального исследовательского ядерного университета "МИФИ" от 30.06.2011, представленного истцом в материалы дела.

Отклоняя доводы ООО "Систематика", суд пришел к выводу о том, что Акт технической экспертизы Лаборатории прикладной математики Института математических проблем биологии РАН от 02.12.2011, представленный ответчиком, содержит лишь общие данные о технических характеристиках программы для ЭВМ ЕИИС "Соцстрах", в то время как для оценки предмета спора необходим анализ также исходных текстов технологического компонента ЕИИС "Соцстрах" - программы для ЭВМ "HIST DoCoMo".

Не согласившись с принятым судебным актом, истец и ответчик обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобами.

В своей апелляционной жалобе ООО "ОИТ" ссылается на безосновательное уменьшение судом суммы убытков с 124 200 000 рублей до 120 000 000 рублей, просил изменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, запретить ответчику использование программы для ЭВМ "HIST DoCoMo" и взыскать с него 124 200 000 рублей убытков.

ООО "Систематика" в жалобе указывает на принятие судом решения, основанного на предположениях и недопустимых доказательствах; на отсутствие использования спорной программы для ЭВМ; на отсутствие надлежащих доказательств причиненных, якобы, истцу убытков.

По мнению ответчика, Акт технической экспертизы кафедры "Управляющие интеллектуальный системы" Национального исследовательского ядерного университета "МИФИ" содержит противоречивый вывод.

Определениями от 19.01.2012 и 02.02.2012 Девятый арбитражный апелляционный суд принял апелляционные жалобы к производству.

В суде апелляционной инстанции ответчик заявил ходатайство о проведении экспертизы с целью установления факта использования (неиспользования) программы для ЭВМ "HIST DoCoMo" при модернизации ЕИИС "Соцстрах". Заявляя ходатайство ООО "Систематика" сослалось на представление истцом Акта технической экспертизы кафедры "Управляющие интеллектуальный системы" Национального исследовательского ядерного университета "МИФИ" от 30.06.2011 в последнем судебном заседании перед вынесением судом решения, а также на отказ суда первой инстанции об объявлении перерыва для подготовки правовой позиции по представленным ООО "ОИТ" доказательствам.

Для проведения экспертизы суду были представлены: истцом материальные носители с программой для ЭВМ "HIST DoCoMo", ФСС РФ - материальные носители с программой для ЭВМ ЕИИС "Соцстрах".

Определением от 03.04.2012 суд апелляционной инстанции назначил по делу судебную техническую экспертизу, проведение которой было поручено Федеральному государственному унитарному предприятию "Всероссийский научно-исследовательский институт проблем вычислительной техники и информатизации" (ФГУП ВНИИПВТИ).

С учетом мнения сторон перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1). Используется ли программа для ЭВМ "HIST DoCoMo" в составе программ ЕИИС "Соцстрах"?

2). Является ли программа для ЭВМ "HIST DoCoMo" инструментальным средством (технологическим компонентом), на основе которого были созданы программы, входящие в состав ЕИИС "Соцстрах"?

3). Возможна ли модификация программы ЕИИС "Соцстрах" без использования программы для ЭВМ "HIST DoCoMo"?

4) Является ли архивная программа ЕИИС "Соцстрах" по состоянию на 21.12.2010, содержащаяся на диске I аналогичной или содержащей программу на дисках II и III?

Экспертное заключение поступило в Девятый арбитражный апелляционный суд 09.07.2012.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 05.09.2012 представители сторон доводы апелляционных жалоб поддержали, высказали свои позиции по экспертному заключению

Представители третьего лица доводы жалобы ООО "Систематика" поддержали, против удовлетворения апелляционной жалобы ООО "ОИТ" возражали, просили решение от 22.12.2011 отменить, в удовлетворении иска отказать.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалоб, заслушав объяснения представителей истца, ответчика и третьего лица, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2011 подлежит отмене, а иск оставлению без удовлетворения на основании следующего.

Как установлено судом апелляционной инстанции, 17.11.2008 между ЗАО "Новые информационные системы и технологии (далее - ЗАО "НИСТ") и ООО "ОИТ" был заключен договор N 08-1711/4 об отчуждении исключительного права на программу для ЭВМ "HIST DoCoMo" по свидетельству об официальной регистрации программы для ЭВМ N 2004611983, согласно пункту 2.1 которого договор вступает в силу с даты его регистрации Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент).

Договор N 08-1711/4 был зарегистрирован в Роспатенте 31.05.2011.

Истец, полагая нарушенными его права как правообладателя программы для ЭВМ "HIST DoCoMo", 27.07.2011 обратился с иском по настоящему делу.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции установил, 01.08.2008 года на основании договора N 010809-4 об отчуждении исключительного права, заключенного между ООО "Открытые информационные технологии" и ЗАО "Новые информационные системы и технологии", у истца возникли права интеллектуальной собственности на программу ЕИИС "Соцстрах".

Наличие переданных по указанному договору исключительных прав у ЗАО "Новые информационные системы и технологии" подтверждается Договором N 1 от 01.041998 к Генеральному соглашению о сотрудничестве от 05.12.1997, подписанным между ФСС РФ и ЗАО "Новые информационные системы и технологии" (пункты 2, 3 и 7), из которого следует, что авторские права на создаваемые для ФСС РФ подсистемы ЕИИС "Соцстрах" принадлежат исполнителю (ЗАО "Новые информационные системы и технологии", передавшему их впоследствии истцу), порядок пользования имущественными правами подлежит дополнительному согласованию сторонами договора, а вопросы авторского сопровождения, адаптации, модернизации и внедрения разработанных программных продуктов к предмету договор не отнесены.

Таким образом, общие условия Генерального соглашения о сотрудничестве от 05.12.1997 в части конкретных обязательств и ответственности сторон, включая вопросы собственности и выполнения разработок в рамках создания ЕИИС "Соцстрах", согласованы сторонами в договоре N 1 от 01.04.1998.

Указанное Генеральное соглашение от 05.12.1997 действовало до 31.12.2001. В дальнейшем отношения сторон, том числе в части прав на инструментальные средства и технологические компоненты, на основе которых создана программа ЕИИС "Соцстрах", согласовывались на новый срок двусторонними документами (государственными контрактами).

Порядок пользования имущественными правами был урегулирован между разработчиком (ЗАО "Новые информационные системы и технологии", впоследствии передавшим свои права истцу) и третьим лицом в дополнительном соглашении от 06.08.2004 к договору N 08-2000/ФСС от 28.07.2000, а также в Государственном контракте N 08/050 на выполнение работ по модернизации и развитию единой интегрированной информационной системы ФСС РФ (ЕИИС "Соцстрах") от 01.03.2005.

Согласно указанным документам имущественные права на ЕИИС "Соцстрах" принадлежат ФСС РФ, в то время как имущественные права на инструментальные средства и технологические компоненты, на основе которых создана программа ЕИИС "Соцстрах", принадлежат ЗАО "Новые информационные системы и технологии" (впоследствии передавшему свои права истцу).

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с приведенными выводами решения, исходя из следующего.

Согласно ныне действующей редакции федерального закона в сфере защиты интеллектуальной собственности (авторских и смежных прав) (пункт 2 части 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации) результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, среди прочего, программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ).

В силу части 1 статьи 1259, статьи 1261 Гражданского кодекса Российской Федерации программы для ЭВМ относятся к объектам авторских прав, которые охраняются как литературные произведения. Авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы. Программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.

Из материалов дела следует, что 05.12.1997 между ФСС РФ и ЗАО "НИСТ" было заключено Генеральное соглашение о сотрудничестве (т.1 л.д. 13-14), предметом которого являлось совместное участие и взаимодействие сторон в разработке целевого программного, информационного и математического обеспечения для ЕИИС "Соцстрах".

Разделом III Генерального соглашения предусматривалась безвозмездная передача ЗАО "НИСТ" ФСС РФ собственных инструментальных средств создания и ведения баз данных и технологические компоненты создания автоматизированных рабочих мест различного направления для использования их в составе ЕИИС Фонда.

Срок действия Генерального соглашения был установлен сторонами по 31.12.2011.

Договором N 1 от 01.041998 к Генеральному соглашению (т.1 л.д. 15-34) стороны согласовали, что авторские права на создаваемые для ФСС РФ подсистемы ЕИИС "Соцстрах" принадлежат исполнителю (ЗАО "НИСТ") в соответствии с техническими заданиями, имущественные права на подсистемы будут определены сторонами после их создания.

В последующем ФСС РФ и ЗАО "НИСТ" заключались отдельные договоры, в которых отсутствует ссылка на их заключение в рамках Генерального соглашения.

Договорами от 29.06.2001 N 15-092 (т. 2 л.д. 144-150), N 15-073 от 15.05.2003, N 15-084 от 17.06.2003; N 15-163, N 15-164 от 29.09.2003 (т.3 л.д.73-101), предусматривалось принадлежность имущественных прав на полученные результаты заказчику, права авторства - исполнителю (пункт 2.3).

Договорами N 15-157 от 05.11.2001; N 15-098, N 15-099, N 15-100, N 15-101 от 08.07.2002; N 15-134 от 27.09.2002; N 15-141 и N 15-142 от 01.10.2002 (т.3 л.д. 13- 72), N 15-165 от 29.09.2003 (т.3 л.д.102-108), N 08-154 от 27.08.2004; N 08-139, N 08-140 N 08-141 от 17.06.2005 предусматривалось, что все права на результат научно-исследовательской работы являются исключительной собственностью ФСС РФ и любое использование их возможно только после его письменного разрешения.

Авторское право на программу для ЭВМ или базу данных возникает в силу их создания. Для признания и осуществления авторского права на программу для ЭВМ или базу данных не требуется депонирования, регистрации или соблюдения иных формальностей (статья 9 Закона Закон Российской Федерации от 09.07.1993 N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах", статья 4 Закон Российской Федерации от 23.09.1992 N 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных").

В соответствии со статьей 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации автору произведения принадлежит исключительное право использовать произведение в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе и распространения его путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров.

Проанализировав предметы вышеназванных договоров, а также, приняв во внимание отсутствие доказательств создания ЗАО "НИСТ" подсистем, перечисленных в приложении N 1 к договору N 010808-4 от 01.08.2008 суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что договор N 010808-4 от 01.08.2008 является ничтожной сделкой, не соответствующей статье 1270 Гражданского кодекса Российской федерации, поскольку по указанному договору ЗАО "НИСТ" передало не принадлежащие ему программы для ЭВМ.

Представленные истцом в материалы дела протоколы N 1 от 22.04.2011 и N 2 от 30.06.2011 (т. 1 л.д. 50-54) суд оценивает как недопустимые доказательства, поскольку они не содержат соответствующих подписей и не свидетельствуют о создании программ (подсистем) ЗАО "НИСТ" либо ООО "ОИТ".

В то же время, как следует из выписок из реестра федерального имущества от 04.03.2010 (т.2 л.д. 27-82) правообладателем подсистем: "Зарплата", "Бюджет ЦА", "Возмещение вреда", "Камеральные проверки", "Бюджет РО (отчеты формы 1-СНР)", "Материальные активы", "Медицинские услуги", "Обеспечение протезами", "Обмен с ПФР", "Оздоровление детей", "Отдел кадров", "Отчет формы 1-НС", "Отчеты по форме 4 ФСС РФ", "Отчеты по форме 6 ФСС РФ", "Пакеты обновления программного обеспечения", "Поисково-мониторинговая", "Профилактика", "Путевки", "Реабилитационный центр Фонда", "Санкур (распределение льготных путевок", "Редактор выездных проверок", "Ревизор", "Штатное расписание", "Справочник телефонов", "Реестр листков нетрудоспособности", "Регистратор", "Прием заявок на протезирование", "Водитель", "Страховые случаи", "Учет обеспечения бланками", "Программа-образец подготовки внешними организациями реестра по оплате дополнительных медосмотров", "Пакеты обновления баз данных (автоматизированного изменения структуры БД)", "Учет СВТ", "Спецкалькулятор по возмещению вреда", "Справочник соответствия ОКОНХ-ОКВЭД", "Финансовый контроль", "Программа-образец подготовки внешними организациями реестра по оплате талонов родовых сертификатов", "Программа-образец подготовки внешними организациями реестра по оплате углубленных медосмотров", "Штатное расписание (ЦА)", "Программа-образец подготовки внешними организациями реестра сведений по оплате пособия по уходу за детьми до 1,5 лет", "Юрист", "Процедуры автоматизированного проведения регламентных работ с базами данных", "Делопроизводство", "Администратор", "База данных", "Бухгалтерия" является ФСС РФ.

Из исследованных судом Генерального соглашения и договоров не усматривается использование программы для ЭВМ "HIST DoCoMo". Ссылка представителей истца на то, что это инструментальные средства, технологические компоненты при создании и ведении баз данных, судом не принимается, в связи с отсутствием в совместных документах ФСС РФ и ЗАО "НИСТ" определения данных понятий.

Как следует из экспертного заключения, программа для ЭВМ "HIST DoCoMo" в составе программ ЕИИС "Соцстрах" не используется. Указанная программа не является инструментальным средством (технологическим компонентом) при создании программ, входящих в состав ЕИИС "Соцстрах".

Эксперт разъяснил в заключении, что модификация программы ЕИИС "Соцстрах" без использования программы для ЭВМ "HIST DoCoMo" возможна.

Суд не усматривает оснований не доверять заключению эксперта Бабанина А.В., который согласно представленной подписке предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Доводы истца о наличии партнерских отношений у ответчика ООО "Систематика" и ФГУП ВНИИПВТИ судом отклоняются, поскольку представленный протокол нотариуса, заверившего соответствующую Интернет-распечатку является недопустимым доказательством. Иных доказательств заинтересованности экспертного учреждения истцом не представлено.

По ходатайству истца эксперт вызывался в судебное заседание для дачи пояснений. По делу объявлялся перерыв для подготовки экспертом письменных ответов на вопросы истца. Ряд вопросов суд оценивает, как не относящиеся к предмету заявленных требований.

Судом апелляционной инстанции протокольным определением отклонено ходатайство истца о назначении повторной экспертизы, поскольку судебная коллегия не установила противоречивости либо недостоверности представленного экспертного заключения.

Таким образом, исковые требования истца в части запрета ответчику использовать программу для ЭВМ "HIST DoCoMo" не подлежали удовлетворению.

Истец также просил взыскать с ответчика в порядке статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации 124 200 000 рублей убытков, якобы, причиненных ответчиком в связи с использованием программы для ЭВМ "HIST DoCoMo".

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для наступления данного вида ответственности необходимо наличие в совокупности следующих условий: наличие материального ущерба, противоправное поведение причинителя вреда, причинная связи между его поведением и возникшим ущербом.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для возмещения убытков истец должен доказать факт причинения и размер вреда, противоправность поведения ответчика, причинную связь между действиями ответчика и наступившими неблагоприятными последствиями. Доказыванию подлежит каждый элемент убытков.

При отсутствии доказательств использования ответчиком программы для ЭВМ "HIST DoCoMo" требование о взыскании убытков удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, суд апелляционной инстанции делает вывод о том, что, удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции не полностью исследовал обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем решение Арбитражного суда города Москвы на основании пункта 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отмене.

Апелляционная жалоба при таких обстоятельствах удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу иска и апелляционной жалобы относятся на истца.

Руководствуясь статьями 266 - 268, пунктом 2 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22 декабря 2011 года по делу N А40-81328/11-110-669 отменить.

В удовлетворении иска ООО "Открытые Информационные Технологии" о взыскании 28 024 749 рублей суммы убытков отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Открытые Информационные Технологии" (ОГРН 1087746828322, адрес: 127221, г. Москва, ул. Полярная, д. 22, корп.4) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Систематика" (ОГРН 1027700032843, адрес: 105082, г. Москва, Спартаковская площадь, д. 14, стр.1) 2 000 (Две тысячи) рублей расходов по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.И. Левченко

Судьи

В.Р. Валиев А.И. Трубицын