Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 марта 2013 г. N 09АП-3318/13

г. Москва

26 марта 2013 г.

Дело N А40-104539/12

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 марта 2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Лящевского И.С., Седова С.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Калининым Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам первой инстанции исковые требования Общества с ограниченной ответственностью "ГЛАВСТРОЙ" (107031, г. Москва, ул. Рождестенка, д. 5/7, стр. 2, комн. 18; ИНН 7702771783, дата регистрации 27.09.2011 г.)

к Обществу с ограниченной ответственностью "ПолимерПро" (125047, г. Москва, 1-ый Тверской-Ямской пер., д. 18/3; ИНН 7710610123, дата регистрации 30.11.2005 г.)

при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Общества с ограниченной ответственность "РусСтройКапитал"

о взыскании 2 311 471 руб. 32 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

истца: И А.Д. доверенность б/н от 17 декабря 2012 г.

ответчика: Кочетков С.Н. доверенность б/н от 01 марта 2013 г.;

третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ГЛАВСТРОЙ" обратилось Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "ПолимерПро" о взыскании убытков по договору подряда N 35/11-Общ от 12.10.2011 г. в размере 2.311.471 руб. 32 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27 ноября 2012 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 27 ноября 2012 г., истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и удовлетворить исковые требования в полном объеме.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.03.13 суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции и привлечено к участию в деле, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, ООО "РусСтройКапитал".

Протокольным определением от 26.03.13 Девятый арбитражный апелляционный суд принял к производству встречное исковое заявление о взыскании задолженности в размере 1.452.438 руб. 68 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами по день уплаты основного долга.

Как следует из материалов дела, между Обществом с ограниченной ответственностью "ПолимерПро" (далее - исполнитель, ответчик) и Обществом с ограниченной ответственностью "РусСтройКапитал" (далее - третье лицо, заказчик, действующий на основании агентского договора N 1-АГ от 01.11.09), был заключен договор подряда N 35/11-Общ (далее - договор подряда), согласно условиям которого третье лицо поручило ответчику выполнить подрядные работы, указанных в сметах к договору (п.1.1 договора) на объекте, расположенном по адресу: г. Смоленск, Чуриловский тупик, д. 6/2.

Ответчик обязался выполнить работы собственными силами в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией (сметы 1-10), с учетом возможных изменений объема работ и ТЗ (приложение N 12-14).

Сроки выполнения работ установлены с 14.10.11 по 30.11.11, стоимость работ 9.228.468 руб., общая продолжительность работ составляет 48 календарных дней.

В договоре подряда согласовано (п. 13.2 договора), что подрядчик при нарушении договорных обязательств уплачивает заказчику за окончание выполнения подрядных работ после установленного срока по вине подрядчика- штраф в размере 0,1% от договорной цены выполненных строительно-монтажных работ за каждые 10 дней просрочки. При задержке сдачи объекта свыше 15 календарных дней подрядчик уплачивает штраф в размере до 5% договорной цены за каждые последующие 10 дней до фактического исполнения обязательства.

Согласно ст. 309 Гражданского Кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

В соответствии ст. 310 Гражданского Кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика.

Согласно агентского договора N 01-АГ от 01.11.09 (л.д. 66-69 т.1) ООО "Компания "Русский трикотаж" поручило агенту (третьему лицу) за вознаграждение совершать по поручению принципала от своего имени, но за счет принципала осуществить поиск контрагентов и заключать с ними договоры подряда на выполнение проектных, строительных и ремонтных работ на объектах недвижимого имущества, принадлежащих принципалу. Работы согласованы в приложение N 58/1 к агентскому договору N 01-АГ от 01.11.09.

Согласно отчета N 45 от 14.06.12 ООО "Компания "Русский трикотаж" и третье лицо работы выполнены в срок до 14.06.12, стоимость по договору 8.471.303 руб. 08 коп., вознаграждение агента 169.426 руб. 06 коп.

Между третьим лицом и ООО "Компания "Русский трикотаж" подписано соглашение о порядке урегулирования выплаты неустойки от 18.06.12 (л.д. 83-84 т.1), согласно условиям которого в связи с нарушением срока выполнения работ по договору подряда на третье лицо была возложена обязанность оплатить принципалу неустойку в размере 2.220.000 руб.

Между третьим лицом ООО "РусСтройКапитал" (цедент) и Обществом с ограниченной ответственностью "ГЛАВСТРОЙ" (далее - истец, цессионарий) заключен договор цессии (уступки права требования) от 28.06.2012 г., согласно условиям которого цедент передал, а цессионарий принял право требования о возмещении убытков в размере 2.311.471 руб. по договору подряда N 35/11-Общ от 12.10.2011 г.

Суд первой инстанции указал, что от ООО "РусСтройКапитал" договор цессии (уступки права требования) от 28.06.2012 г. подписал генеральный директор Н.В.Галицкая, однако согласно Выписке из ЕГРЮЛ от 19.06.2012 г. N 137992В/2012, ООО "РусСтройКапитал" по состоянию на 19.06.2012 г. находилось в стадии ликвидации.

В учетом положений ст.ст. 61-63, 168, п.1 ст. 388 ГК РФ, п. 1 ст. 57 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ (ред. от 06.12.2011) "Об обществах с ограниченной ответственностью", поскольку на момент подписания договора 28.06.2012 г. ООО "РусСтройКапитал" уже находилось в стадии ликвидации, договор цессии (уступки права требования) от 28.06.2012 г., подписанный Н.В.Галицкой, суд первой инстанции признал сделку ничтожной.

Суд первой инстанции установил, что к истцу не перешло право требования к Обществу с ограниченной ответственностью "ПолимерПро" о возмещении убытков в размере 2.311.471 руб. 32 коп. и ООО "ГЛАВСТРОЙ" является ненадлежащим истцом по делу А40-104539/12-143-387.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции установил, что договор цессии (уступки права требования) от 28.06.12 подписан от имени цедента Галицкой Н.В., которая являлась как генеральным директором третьего лица, так и руководителем ликвидационной комиссии (л.д. 50 т.2). При указанных обстоятельствах отсутствуют правовые основания для признания договора цессии ничтожной сделкой.

Как следует из материалов дела, между заказчиком и исполнителем подписаны сметы 1-10 (л.д. 51-61 т.1) и согласован порядок и сроки оплаты, что отражено в приложении N 11 от 12.10.11 (л.д. 62 т. 1), а также согласовано техническое задание (л.д. 6365т.1).

Между заказчиком и исполнителем по договору подряда подписаны акты от 30.03.12 N 1, на суммы: 1.574.302 руб. 77 коп., 387.357 руб., 233.227 руб., 796.653 руб. 40 коп., 1.754.961 руб. 43 коп., 406.090 руб. 767.000 руб., 999.840 руб. 26 коп., 341.020 руб. 64 коп., 1.449.803 руб. 99 коп., однако акт на сумму 1.563.910 руб. истцом подписан не был.

Суд апелляционной инстанции установил, что работы, выполненные по акту N 1 от 30.03.12 на сумму 1.563.910 руб. между сторонами согласованы не были.

Согласно положениям п. 5 ст. 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

В связи с тем, что в материалах дела отсутствуют доказательства согласования между заказчиком и подрядчиком выполнение дополнительных работ, а также их оплату заказчиком, суд апелляционной инстанции установил, что выполненные подрядчиком работы не подлежат оплате.

При указанных обстоятельствах исковые требования по встречному иску не подлежат удовлетворению, также как и проценты за пользование чужими денежными средства на заявленную ответчиком сумму задолженности.

Суд апелляционной инстанции также установил, что требования истца по встречному иску подлежат удовлетворению исходя из следующего.

В соответствии с п. 2.2 договора и Приложением N 11 к нему, заказчик надлежащим образом исполнил свои обязательства по договору и оплатил подрядчику аванс в размере 8.182.774 руб. 40 коп. (включая НДС), что подтверждается платежными поручениями N1033 от 20.10.2011 г., N1037 от 21.10.11 г., N1076 от 31.10. 11 г.. N1080 от 01.11.11 г., N1081 от 01.11.11 г.. N1089 от 02.11.11 г., N1090 от 02.11.11 г., N1086 от 03.11.11 г., N1099 от 07.11.11 г., N 1100 от 07.11.11 г., N 1125 от 11.11.11 г.. N1182 от 29.11.11 г., N1220 от 09.12.11 г., N1244 от 12.12.11 г., N1251 от 13.1211 г., N103 от 15.02.12г., N158 от 20.03.12 г., однако подрядчик ненадлежащим образом исполнил свои обязательства по договору и при исполнении обязательств допустил следующие нарушения:

В соответствии с п. 1.1 Договора подрядчик должен был выполнить работы по устройству бетонных полов и устройству ГРП Красильного корпуса в объеме, указанном в Смете N 7, однако частично работы были выполнены не в полном объеме. Так, не были выполнены работы на сумму 518.211 руб. 51 коп., по раскройке и укладка мет. листа толщ. 4 мм на сумму 61.600 руб., устройство выносных площадок под ГРП на сумму 190.610 руб., бетонирование пола выносных площадок на сумму 6.624 руб., изготовление конструкций из листовой стали на сумму 8.246 руб. 80 коп., монтаж конструкций из листовой стали на сумму 8.246 руб. 80 коп., металлоконструкции на сумму 208.982 руб. 22 коп., накладные расходы на сумму 33.901 руб. 69 коп., итого на сумму 518.211 руб. 51 коп.

В соответствии с п. 15.1 договора заказчик вправе расторгнуть договор в случаях систематического нарушения подрядчиком сроков выполнения строительно-монтажных работ, влекущих увеличение срока окончания строительства более чем на 30 дней. Все работы по договору, должны были быть выполнены до 30.11.2011 г., но перечисленные выше работы не выполнены, т.е. имеет место нарушение обязательств ответчиком по выполнению работ.

На основании ст. 715 ГК РФ заказчик вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке в случае, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

25.04.12 г. заказчик направил в адрес ответчика претензию исх. N 3-25/04/12, в которой, в числе прочих требований, уведомил подрядчика об отказе от выполнения указанных работ общей стоимостью 518.211 руб. 51 коп.

Указанная претензия была получена Ответчиком нарочно 27.04.12 г. и по почте 02.05.12 г., что подтверждается уведомлением о вручении от 02.05.12 г.

Согласно п. 13.2 договора подрядчик при нарушении договорных обязательств уплачивает заказчику при задержке сдачи объекта свыше 15 календарных дней штраф в размере до 5% договорной цены за каждые последующие 10 дней до фактического исполнения обязательств. Просрочка исполнения составила 120 дней по состоянию на день заявления требования о выплате штрафа.

Также в указанной претензии заказчик на основании п. 13.2 договора, в связи с нарушением ответчиком обязательств по договору заявил требование о выплате штрафа за нарушение сроков выполнения работ в размере 5.537.080 руб. 80 коп., исходя из следующего расчета:

9.228.468 руб. х 5% х 12 = 5.537.080 руб. 80 коп.

В своем письме исх. N П-47-05/12 от 21.05.12 г. ответчик признал факт нарушения указанного в договоре срока при выполнении работ.

Согласно п. 10.2 договора подрядчик гарантировал надлежащее качество используемых материалов, конструкций, оборудования и систем, соответствие их проектным спецификациям, государственным стандартам и техническим условиям, а также качество выполнения всех работ в соответствии с документацией, и действующими нормами и техническими условиями.

Однако подрядчик нарушил свои обязательства, при выполнении работ (устройстве стяжки, нанесение полиуретанового покрытия в помещениях) были использованы материалы, которые по своим техническим характеристикам не соответствуют материалам, указанным в Техническом задании, смете.

Нарушение Технического задания (Приложения N 12-14 к Договору подряда) было подтверждено выводами экспертов в Заключении от 13.01.2012 г., что выразилось в следующем:

- использована несогласованная марка бетона: при устройстве полов ответчиком была использована марка бетона значительно ниже по классу бетона, указанного в Техническом задании и смете, а именно в Техническом задании по всем цехам указана марка бетона 250, в смете по всем цехам марка бетона 300; по факту ответчиком использован следующий бетон: в Закройном цехе - марки М100-М200, в Красильном цехе марки М150-М200, в Вязальном цехе - марки М150-М200.

В местах расположения деформационного шва в плитах перекрытия здания не устроен деформационный шов, как того требует технический регламент устройства бетонной стяжки на таких площадях, это впоследствии привело к образованию локальных трещин и к дополнительным деформациям на полиуретановом покрытии. Согласно схеме операционного контроля качества на устройство монолитных покрытий полов наличие трещин на покрытии не допустимы;

- ответчиком был использован не согласованный материал для устройства полиуретанового покрытия полов. Полиуретановое покрытие полов не соответствует материалу, указанному в Техническом задании, смете, а именно в Техническом задании и смете указана марка полиуретанового покрытие материала "LEVEL COAT 351", по факту нанесение полиуретанового покрытия было выполнено однокомпонентным полиуретановым покрытием МОНОУРЕТАН и двухкомпонентным полиуретановым покрытием ПУ-555 пол. Также нанесение полиуретанового слоя было выполнено с нарушениями технического регламента нанесения полиуретанового покрытия, что привело к возникновению дефектов: полиуретановое покрытие имеет неровности, шероховатости, инородные материалы в своей массе, локальные проявления пузырьков. Также ответчиком были нарушены нормативные правила подготовки основания и принципы нанесения материала, описанные в разделах СНиП 2.0.13-88 Полы, СНиП 3.0403-87 Изоляционные и отделочные работы;

- основание для устройства наливного пола должно быть чистое, сухое (влажность основания не более 4 масс.%), прочное (на сжатие не менее 25 Н/мм2 (М 250); на отрыв не менее 1,5 Н/мм2). Однако по факту на некоторых участках марка бетона опускается до отметки Ml00, что впоследствии может привести к отслаиванию полиуретанового покрытия. Основание перед нанесением покрытия должно быть загрунтовано до полного заполнения пор основания грунтовками. Однако, по факту поры после нанесения грунта остались открытыми, что и привело к образованию пузырьков в полиуретановом слое. Загрунтованное основание должно быть чистым, без инородных предметов, блестеть и не впитывать жидкость. Сильно впитывающие влагу и имеющие крупные поры основания грунтуют в два слоя или более слоев. Температура нанесения +10С - +25С. Данные условия также не были выполнены.

В соответствии со ст. 754 ГК РФ подрядчик, несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

В соответствии со ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Учитывая необходимость в выполнении дополнительных работ в связи с наличием указанных недостатков, заказчик потребовал от подрядчика соразмерно уменьшить общую стоимость некачественных работ на 5%, что составляет 238.953 руб. 41 коп., исходя из следующего расчета:

- стоимость устройства бетонных полов в Главном корпусе - 1.449.803,99 руб. (Смета N 1),

- стоимость устройства бетонных полов в Вязальном цехе - 1.754.961,43 руб. (Смета N 3),

- стоимость устройства бетонных полов в Красильном корпусе - 1.574.302,77 руб. (Смета N 7, за минусом стоимости работ от выполнения которых Заказчик отказался в соответствии с п. 1 указанной Претензии);

Итого: 4.779.068,19 руб. (включая НДС) х 5% = 238.953,41 руб.

Требование об уменьшении общей стоимости некачественных работ было заявлено заказчиком 25.04.2012 г. в исх. N 3-25/04/12.

Претензии заказчика в части уменьшения стоимости работ на сумму 238з953 руб. 41 коп. были признаны ответчиком, что подтверждается письмом ответчика исх. N П-47-05/12 от 21.05.12 г., но в части выплаты неустойки, требования ответчиком не были признаны.

Аналогичные требования были заявлены ООО "Компания "Русский трикотаж" к ООО "РусСтройКапитал" в соответствии с Агентским договором N 01-АГ от 01.11.2009 г., согласно условиям которого Принципал поручил Агенту- ООО "РусСтройКапитал" от своего имени, но за счет принципала осуществить поиск контрагента и заключить с ним договора подряда для выполнения строительно-монтажных, отделочных и иных работ на указанном выше Объекте. При этом Агент принял на себя ручательство за исполнение договора подряда, что было закреплено в приложении N 58/1 от 12.10.11 г. к Агентскому договору.

ООО "Компания "Русский трикотаж" потребовало от ООО "РусСтройКапитал":

Отказаться от поручения в части невыполненных работ на сумму в размере 518.211 руб. 51 коп.;

Выплатить неустойку (штраф) за несвоевременное и некачественное выполнение работ;

Уменьшить стоимость некачественно выполненных работ на 5%, что составляет сумму в размере 238.953, 41 руб.;

Факт предъявления требований подтверждается претензиями исх. N 61-а от 29.03.12 г. и исх. N 68-а от 11.04.12 г.

18.06.2012 г. между принципалом- ООО "Компания "Русский трикотаж" и Агентом - ООО "РусСтройКапитал" было подписано Соглашение о порядке урегулирования выплаты неустойки по Агентскому договору N 01-АГ от 01.11.2009 г., в котором стороны договорились об уменьшении неустойки (пеней) за несвоевременное выполнение работ до 2.200.000 руб.

Таким образом, у ООО "РусСтройКапитал" возник убыток, связанный с несвоевременным и некачественным выполнением работ Ответчиком, исходя из:

Неоплаты ООО "Компания "Русский трикотаж" расходов ООО "РусСтройКапитал" по договору подряда в части уменьшения стоимости некачественных работ - 238 953, 41 руб.;

Удержанием со стороны ООО "Компания "Русский трикотаж" с ООО "РусСтройКапитал" неустойки за нарушение сроков выполнения работ -2.200.000 руб.

В связи с возникновением у ООО "РусСтройКапитал" убытка, связанного с несвоевременным и некачественным выполнение работ Ответчиком, 20.06.2012 г.

Заказчик направил подрядчику претензию исх. N 08-20/06/12 с требованием о возмещении убытков в размере 2.311.471 руб. 32 коп.

Ответчик получил указанную претензию 26.06.12 г., однако заявленные требования не исполнил.

28 июня 2012 года по договору цессии (уступки права требования) ООО "РусСтройКапитал" уступило Истцу- ООО "ГЛАВСТРОЙ" в полном объеме права и обязанности по взысканию убытка по Договору подряда N 35/11-Общ от 12.10.2011 г. на выполнение строительных работ.

Согласно п. 1.3 договора цессии, к истцу перешло право (требование) суммы задолженности подрядчика перед Заказчиком по указанному выше договору.

Уведомление о состоявшейся уступке направлено ответчику 29 июня 2012 года, что подтверждается почтовой квитанцией.

Также, 29.06.2012 г. подрядчику была направлена претензия исх. N 24-29.06.2012 с требованием о возврате денежных средств до 06.07. 2012 г. на счет Истца.

Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, с учетом положений ст. 71 АПК РФ, установил, что требования истца по первоначальному иску подлежат удовлетворению в полном объеме, а в удовлетворении встречного иска следует отказать.

В порядке ст. 110 АПК РФ, расходы по иску относятся на ответчика, а расходы по апелляционной жалобе относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.11.2012 г. по делу N А40-104539/12 отменить по безусловному основанию.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "ПолимерПро" (ИНН 7710610123) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ГЛАВСТРОЙ" (ИНН 7702771783) задолженность в размере 2.311.471 руб. 32 коп. и расходы по государственной пошлине в размере 36.557 руб. 36 коп.

В удовлетворении встречного иска Общества с ограниченной ответственностью "ГЛАВСТРОЙ" к Обществу с ограниченной ответственностью "ПолимерПро" отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

И.С. Лящевский С.П. Седов